01417/98 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - O espírito do DL nº 81-A/96 , de 21-06 , e do DL nº 195/97, de 31-07, foi o de tomar como base para a regularização (através de título jurídico adequado ) a situação de facto existente , em 10-01-96 , com referência às funções concreta e efectivamente desempenhadas , independentemente da remuneração que o interessado nesse momento estivesse a auferir . ,

II) - Não é pelo facto de a recorrente , a partir de certo momento, se apresentar ao serviço com um título de licenciatura que passa a ficar automaticamente com a categoria correspondente .

III) - As habilitações constituem um suporte fundamental para o provimento em determinado lugar . mas , « in casu » , além dele , sempre importaria a existência da condição de facto essencial à forma de provimento por contrato , que era o desempenho das correspondentes funções .

IV) - Não é pela circunstância de a recorrente ter passado a auferir remuneração equivalente à de técnico superior de 2ª classe que a regularização da sua situação deva ser feita por essa categoria .

V) - Para efeito dos referidos Diplomas o que releva é a função concretamente exercida nessa data , e não a remuneração que o interessado estivesse a auferir .

VI) - Para a Casa Pia de Lisboa ( CPL ) , cabia à recorrente , como « técnica de acompanhamento » , auxiliar jovens deficientes e a sua integração profissional ou escolar , verificando os seus avanços e dificuldades , fazendo a indispensável ligação com a família , fazendo relatórios entregues a um coordenador e propostas para situações concretas bem como diagnósticos e intervenções adequados a eventuais situações de disfunção de jovens deficientes .

VII) - Quando a recorrente obteve a licenciatura , passou a auferir remuneração como se fosse técnica superior de 2ª classe, mas essa circunstância não é vinculativa para a CPL , com vista à contratação , pela simples razão de que o que conta realmente para procedimento de contratualização ou de integração nos quadros são as funções , efectivamente , exercidas , e não aquilo que por elas era pago .

VIII)- Não se verifica erro nos pressupostos de facto , quando a recorrente não fez prova desse vício factual ,mas que « in casu» não consegui demonstrar , pois que apenas logrou mostrar o valor da remuneração auferida , quando é certo que para o efeito não importava , verdadeiramente, a remuneração que vinha recebendo , mas sim o conteúdo funcional do cargo que desempenhava .

IX) - Quando um despacho assenta em pareceres , que se homologam , e por um processo de remissão sucessiva se apropria de todos os elementos , como os dados existentes , nomeadamente , aqueles que sobressaíam das listagens e do impresso do ministério das Finanças , contendo todos os elementos referentes à celebração futura do contrato , os mesmos eram suficientes para que as entidades decisoras pudessem , como fizeram , com base neles autorizar a contratação na categoria , carreira e valor remuneratório mencionados , não se verificando o vício de forma por falta de fundamentação .

A recorrente veio interpôr recurso contencioso de anulação , do despacho conjunto do SEAP , de 20-06-97 , e do SE do Orçamento , de 25-09-97 , que autorizaram a celebração do contrato de trabalho a termo certo , nos termos do nº 1 , do artº 5º , do DL nº 81-A/96 , de 21-06 , entre a recorrente, na categoria de Técnica Auxiliar de 2ª classe , da carreira de preceptor , integrada no nível III , do grupo de pessoal Técnico profissional, e a Casa Pia de Lisboa ( CPL ) .

Alega que o despacho conjunto , ora impugnado , padece do vício de violação de lei , por desrespeito dos princípios e regras dos DLs nº 81-A/96 , de 21-06 , e nº 195/97 , de 31-077, por erro nos pressupostos de facto e de forma por fata de fundamentação , sendo , portanto , ilegal e devendo , assim , ser anulado .

Deve ser dado provimento ao recurso .

Na sua resposta de fls. 147 e ss, a entidade recorrida conclui pelo improvimento do presente recurso .

A casa Pia de Lisboa, como recorrida particular, veio responder, a fls. 209, requerendo o não provimento do recurso.

A recorrente veio apresentar as sua alegações , a fls. 228 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 239 a 242 , que de seguida se juntam , por fotocópia extraída dos autos .

A casa Pia de Lisboa veio apresentar as suas alegações de fls. 274 e ss , com as respectivas conclusões de fls. 278 a 279 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 299 a 300 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu ser legal o acto impugnado, devendo improceder o recurso contencioso .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão, considero provados e releantes os seguíntes factos :

1) - A recorrente foi admitida ao serviço da Casa Pia de Lisboa ( CPL) , por ajuste verbal , sob a autoridade , direcção e disciplina desta , como Técnica de Acompanhamento do Instituto Jacob Rodrigues Pereira (IJRP) , no âmbito do programa AMLLIS , em 15-03-93 ( Doc. nº 1 , de fls. 34 ) .

2) - Nessa altura, a recorrente ainda não era detentora de qualquer licenciatura .

3) - A CPL estabeleceu o seu vencimento mensal em Esc. 81.671$00 , que correspondia a Técnica Auxiliar de 2ª classe do Regime Geral da Função Pública .

4) - A partir de Janeiro de 1995, tendo então já concluído a licenciatura em Pedagogia Social, passou a ser-lhe pago , em Janeiro de 1995, o vencimento de Escudos 187.400$00, correspondente a Técnica Superior de 2ª classe, da Carreira Técnica Superior do Regime Geral da Função Pública. ( docs. 2 , 3 , 4 , 5 e 6 ).

5) - Esse vencimento, de acordo com as actualizações entretanto verificadas, subiu para Ecs. 204.600$00, valor que recebeu até Fevereiro de 1997, inclusive .

6) - Por ofício, de 18-11-96 , a CPL comunicou à Directora do Instituto Jacob Rodrigues Pereira a lista de trabalhadores em serviço, que estariam abrangidos pelo regime do DL nº 81-A/96 , de 21-06, para efeitos de celebração de « contratos a termo certo » . ( doc. nº 3 , de fls. 183 ) .

7) - Nesta lista , que foi afixada na sequência de despacho nesse sentido, a recorrente estaria abrangida pelo artº 5º desse diploma e seria contratada como técnica auxiliar de 2ª classe .

8) - A CPL, pela Comunicação de Serviço de Pessoal nº 920 , de 18-11-96, considerou a requerente como Técnica Auxiliar de 2ª Classe – Licenciada (doc. nº 11 ) .

9) - Por proposta do Sr. Provedor da CPL, de 10-12-96 ( fls. 179 e 180 dos autos ), o Ministro da Solidariedade e Segurança Social despachou, em 10-02-97, no sentido de propor aos SEO e da AP a celebração dos contratos com os trabalhadores identificados na lista anexa . ( Cfr. fls. 122 e ss , dos autos ) .

10) - A recorrente dirigiu ao Provedor da CPL um requerimento, em 22-11-96 , em que solicita que a sua situação seja corrigida , contratando-se a recorrente na categoria que vem detendo ( técnico superior de 2ª classe ) .

( Doc. nº 12 , de fls. 47 e ss ) , mas que foi indeferido , pelo referido Provedor , por despacho de 13-12-96 . ( Docs. nºs 12 e 13 , dos autos ) .

11) - A recorrente, inconformada, reclamou, em 23-12-96, para o SE da Inserção Social , mas sua pretensão foi indeferida.

12) - Continuando inconformada , a recorrente reclamou para o Secretário de Estado da Administração Pública , em 25-03-97 , mas não obteve qualquer resposta . ( Doc. nº 14 ) .

13) - Ofício de fls. 62, de 28-04-98, dos autos, pelo qual o Director-Geral da Administração Pública informa o Chefe de Gabinete do SEAP que a situação laboral determinante para aplicação do DL nº 81-A/96, de 21-06, é aquela em que os trabalhadores envolvidos se encontravam em 10-01-96, nada justificando que os responsáveis dos organismos respectivos alterem quaisquer dados de facto existentes naquela data .

14) - Ofícios de fls. 63 a 66 , dirigidos pelo Sindicato dos trabalhadores da função pública do sul e açores , ao Provedor da CPL , aqui reproduzidos para os legais efeitos . ( Docs . 16 e 17 dos autos ) .

15) - Ofício dirigido pela Direcção do Sindicato ao Sr. Ministro da Solidariedade e Segurança Social , aqui reproduzido para os legais efeitos (doc. de fls. 18 ) .

16) - Convocação da recorrente , em 28-01-98 , para assinar o contrato de trabalho a termo certo , previsto nos artºs 4 e 5 , do DL nº 81-A/96 , de 21-06 . (Doc. nº 21).

17) - Despacho conjunto, de fls. 112, dos autos, que é do seguínte teor :

Concordo .

Autorizo a contratação proposta , nos termos dos pareceres , que se homologam, e da proposta do Sr. Ministro da Solidariedade e Segurança Social , em anexo .

Seja presente ao Sr. Ministro das finanças, tendo em vista o disposto no nº 1, do artº 5º, do DL nº 81-A/96 , de 21 de Junho .

O Secertário de Estado da Administração Pública

Ass. Fausto Sousa Correia .

97- 06-20.

Autorizo.

Secretária de Estado do Orçamento

Ass. Manuela Arcanjo.

25- 09-97.

18) - Foram enviados à recorrente os elementos constantes dos docs 26/1 a 26/8 , de fls. 113 a 126 e verso, dos autos, aqui reproduzidos para os legais efeitos .

19) - Em 12-12-97, a recorrente moveu contra a CPL uma acção emergente de contrato individual de trabalho, pedindo a condenação desta a mantê-la na categoria de Técnica Superior de 2ª classe, com a consequente remuneração vencida e vincenda correspondente ( fls. 68 e ss , dos autos ).

20) - Esta acção viria a ser julgada procedente, no concernente ao pedido de pagamento da remuneração mensal de 204.600$00 , bem como as diferenças salariais, e improcedente quanto ao demais , nomeadamente no concernente à categoria ( cfr. fls. 244 e ss , dos autos ) .

21) - A recorrente recusou outorgar o contrato proposto em 16), da matéria fáctica .

O DIREITO :

A questão principal que aqui se discute é a seguínte : encontrando-se a recorrente , em Janeiro de 1996 , nessa altura já licenciada em Pedagogia Social , a auferir remuneração correspondente a técnica superior de 2ª classe , o que vinha acontecendo desde Janeiro de 1995 , deveria a sua situação ser regularizada através de contrato de provimento nessas carreira e categoria ? A recorrente defende que sim ; o recorrido entende que a contratação se deveria fazer como técnica auxiliar de 2ª classe .

Para além do vício de forma por falta de fundamentação , que será apreciado , os argumentos da recorrente são :

1º A categoria de técnica superior está de acordo com as suas habilitações literárias ;

2º Está, igualmente, em conformidade com o vencimento que auferia ;

3º Está por fim em consonância com as funções que exercía .

Entendemos que a recorrente não tem razão .

Se é verdade que os lugares de técnico superior de 2ª classe são providos de entre indivíduos habilitados com licenciatura adequada , nos termos do artº 31º , nº 3 , do DL nº 335/85 , diploma que aprovou a Lei Orgânica da CPL , o certo é que tal normativo só significa o que nele está , literalmente , disposto .

Istó é :

Embora não se discuta que apenas licenciados possam ser técnicos superiores de 2º classe , já não é certo que todos os licenciados sejam técnicos superiores de 2º classe .

Não é pelo facto de a recorrente a partir de certo momento se apresentar ao serviço com um título de licenciatura que passa a ficar automaticamente com a categoria correspondente .

As habilitações constituem aqui um suporte fundmental para o provimento em determinado lugar . Mas , no caso concreto , além dele , sempre importaria a existência da condição de facto essencial à forma de provimento por contrato , que era o desempenho das correspondentes funções .

Acresce que no emprego público , no âmbito do jus variandi , é de excluir o direito ao tratamento mais favorável que , eventualmente, corresponda às funções temporariamente desempenhadas .

Por um lado, por a diversidade funcional, mesmo em complexidade e responsabilidade , entre categorias da mesma carreira ( e por vezes entre carreiras ) se revelar na prática diluída ou ser pouco marcada e, por outro lado, porque acabaria por se revelar um expediente de privilegiamentos : as pretensões remuneratórias acabariam por ser administrativamente sancionadas por critérios pouco objectivos, com um avolumar de despesas e em prejuízo da racionalidade gestionária , de que tanto carece a Administração.

Deriva do artº 59º , nº 1 , al. a) , da CRP : o direito de qualquer trabalhador à retribuição do trabalho de acordo com a quantidade , qualidade , natureza e em observância do princípio de que a trabalho igual é devido salário igual.

Só que a não se formalizar ( controlar ) , pelo regime ascensional previsto, esse exercício de funções correspondentes à categoria superior , duvidoso pela diluida , na realidade, diversidade funcional entre as categorias de uma carreira, será dificil afirmar esse eventual derespeito, revelando-se, antes, via de privilegiamentos indevidos.

Por outro lado, também nos parece desadequado que se dê o beneplácito de atribuir , findo determinado período de tempo de exercício de funções correspondentes a categoria superior a qualificação formal correspondente, essencialmente pela razão ora apontada, e pela dimensão substancial que inere à obrigatoriedade da aquisição dessa qualificação passar por acto formal , precedido de concurso ( artº 47º, nº 2, da CRP ). Cfr.Ana Fernanda Neves, in Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, pág. 141 a 143 ).

Quanto à categoria estar em conformidade com o vencimento que a recorrente aufere , diremos que não é pela circunstância de a recorrente ter passado a auferir remuneração equivalente à de técnico superior de 2ª classe que a regularização da sua situação deva ser feita por essa categoria.

O que o DL nº 81-A/96 , de 21-06 , teve em vista foi estancar o hábito do recurso a formas de vinculação precária ( contratos de tarefa , avença , ajustes verbais , « recibos verdes » , etc. ) para satisfação de necessidades permanentes dos serviços .

Por seu lado , o DL nº 195/97 , de 31-07 , concretizando o objectivo daquele diploma , veio definir o processo dos prazos para a regularização das situações daquele pessoal .

Ora , o espírito de ambos foi o de tomar como base para a regularização (através de título jurídico adequado ) a situação de facto existente, em 10--01-96, referente às funções desempenhadas .

Por isso é que o primeiro – DL nº 81-A/96, de 21-06 - fazia apelo « às funções que ... » o indivíduo « ... exerce a respectiva equiparação à categoria e carreiras » ( artºs 3º , nº 2 , al. c) e 5º, nº 3 ) e o segundo – DL nº 195/97 , de 31-07 – embora referente aos casos de integração , « às funções efectivamente desempenhadas ... » ( artº 3º , nº 1 ; cfr. tb. artº 1º ) .

Ou seja , para efeito destes diplomas ( tal como , com o mesmo objectivo , tinha acontecido já por ocasião do DL nº 427/89 , de 07-12 : cfr. artº 37º , nº 3 ) o que releva é a função concretamente exercida nessa data , e não a remuneração que (admitindo-se até por erro de processamento dos serviços, por exemplo ) o interessado estivesse a auferir .

Quanto ao estar em consonância comas funções que exercía , importa referir desde logo que a recorrente entrou ao serviço da CPL para exercer funções no Instituto Jacob Rodrigues Pereira como « Técnica de Acompanhamento » , o âmbito do projecto AMLLIS , co-financiado pelo FSE .

No entanto , essa não é um carreira , nem categoria , que tanto o Regime Geral da Função Pública ( DL nº 248/85 , de 15-07 ), como a Lei Orgânica da CPL ( DL nº 335785 , de 20-08 ) tivessem contemplado . Cremos , por isso , que uma tal designação apenas terá cabimento no quadro da autonomia administrativa , técnica e pedagógica que a lei reconhecia à CPL ( cfr. artº 1º , nºs 3 e 4 , do citado DL nº 335/85 ) . Cfr. , tb. , Ac. do TCA , de 16-05-02 , Rec. nº 2044/98 , que seguimos de perto ) .

Perguntar-se-á qual o conteúdo funcional de «técnica de acompanhamento», que a recorrente desempenhava e qual a carreira e categoria pela qual a situação da recorrente deveria ser regularizada ?

Pela sentença de fls. 246 , do Tribunal do trabalho de Lisboa , que á recorrente dizia respeito , verifica-se que , enquanto Técnica de Acompanhamento , a Autora exercía as seguíntes funções :

«Auxiliar jovens deficientes e a sua integração profissional ou escolar, verificando os seus avanços e dificuldades , fazendo a indispensável ligação com a família , fazendo relatórios entregues a um coordenador e propostas para situações concretas bem como diagnósticos e intervenções adequadas a eventuais situações de disfunção de jovens deficientes » - cfr. sentença de fls. 246 , do TTL .

Para a CPL , cabe àquelas técnicas « fazer o acompanhamento da formação e integração profissional de jovens , actuando nas estruturas inerentes à sua vivência , sejam a família , a escola ou a empresa , participar em reuniões que respeitem à sua área de actuação , organizar processos individuais dos jovens e fornecer dados necessários aos pedidos de cofinanciamento » .

Isto é , trata-se de um serviço de acompanhamento de jovens deficientes , quer na área escola , quer no seio familiar , quer ainda na sua integração profissional .

Ora , no bom rigor conceptual , um quadro de actuação como este não cabe no conteúdo funcional do grupo de pessoal «técnico superior » , que tem uma « função de concepção » nos moldes em que é genericamente caracterizada no mapa I anexo ao DL nº 248/85 , de 15-07 , diploma que definia o regime geral de estruturação das carreiras da função pública .

Segundo esse mapa I seriam « funções consultivas de natureza cientifica-técnica exigindo um elevado grau de qualificação ...» ou « funções de investigação , estudo , concepção e adaptação de métodos e processos científico-técnicos ... , requerendo uma especialização e formação básica de nível de licenciatura » .

Sendo assim , se as funções de um técnico superior exigem uma tão «elevada qualificação » e uma « especialização e formação básica de nível de licenciatura » para que com êxito correspondam aos objectivos traçados, a recorrente não preenchia esses requisitos quando começou a prestar serviço no IJRP , em Março de 1993 , visto que só adquiriu a licenciatura , em Janeiro de 1995 .

Ora , isto prova que , afinal , as funções concretas de « técnica de acompanhamento » não requeriam o grau académico de licenciatura . E por outro lado , não exigiam os conhecimentos e qualificações impostos para a carreira de técnico superior .

Se se pode concluir desta maneira , então forçoso é concluir , também , que a licenciatura adquirida entretanto não obrigaria a mudar de grupo de pessoal , nem de carreira , , nem de categoria , uma vez que continuou no exercício das mesmas funções .

Se continuarmos a olhar para o mesmo mapa , cremos que o enquadramento funcional da recorrente corresponde muito melhor a «funções de execução » do « grupo técnico profissional » , onde , de acordo com o mapa II , anexo ao mesmo diploma , no nível 3 , caberia a categoria de técnico auxiliar .

Mas , se quisermos fazer a integração do conteúdo funcional descrito naquele que mais se aproxime a um dos grupos específicos próprios da CPL ( um vez que , como se disse , a respectiva lei orgânica não prevê a carreira de « técnico de acompanhamento » ) , estamos muito perto das funções ou da carreira de « Educador da Juventude » - para cujo ingresso apenas é necessário um curso de formação técnico-profissional complementar , conforme estabelece o artº 40º , 3 , do DL nº 335/85 – ou da de « Preceptor » - para o que é necessário o curso geral do ensino secundário ou equivalente e experiência não inferior a seis meses com uma valoração final mínima de Bom , face ao preceituado no artº 41º .

Como a recorrente não possui o referido curso , estará melhor enquadrada em carreira próxima à de preceptora , logo no nível 3, da categoria de ingresso, do grupo e carreira técnico-profissional , isto é , como técnico auxiliar de 2ª classe .

Daí que , ao contrário do que refere a recorrente , não tivesse sido violada qualquer norma dos DLs nºs 81-A/96 , de 21-06 , e do nº 195/97 , de 31-07.

Poder-se-á dizer que , com esta solução , a recorrente baixou de categoria .

Porém , não é verdade , dado que a recorrente nunca esteve , nem podia estar , na categoria de técnica superior , uma vez que esta é sinónimo de um provimento legal e, por conseguinte, sinal de uma integração efectiva nos quadros da Administração Pública .

O que , simplesmente , aconteceu foi que , a partir de dado momento , a recorrente ( só porque obteve licenciatura ) passou a auferir remuneração como se fosse técnica superior de 2ª classe .

Essa circunstância , contudo , não é vinculativa para a CPL com vista à contratação como forma de regularização da situação de vínculo precário em que ela se encontrava , pela simples razão de que o que conta realmente para o procedimento de contratualização ou de integração nos quadros são as funções efectivamente exercídas , e não aquilo que por elas (bem ou mal) era pago .

Também a recorrente não tem razão , quando afirma que o acto conjunto impugnado se deveu a erro nos pressupostos de facto . Trata-se , além do mais , de um vício factual , cuja prova incumbia à recorrente fazer , mas que « in casu » não conseguiu demonstrar , pois que , apenas , conseguiu demonstrar o valor da remuneração auferida , quando é certo que para o efeito não importava , verdadeiramente , a remuneração que vinha recebendo , mas sim o conteúdo funcional do cargo que desempenhava (como sucedia com as colegas suas , igualmente , detentoras de licenciatura e do mesmo modo providas com a categoria de técnicas auxiliares de 2ª classe , como se colhe dos autos ) .

Quanto ao vício de forma por falta de fundamentação , entendemos que mesmo não se verifica .

A recorrente alega que o acto se limita a meras indicações e considerações circunstanciais que em nada fundamentam ou justificam a posição tomada .

Ora , como pode ver-se pelo acto impugnado , a autorização do SEAP , de 20-06-97 , assenta « nos termos dos pareceres , que se homologam , e da proposta do Sr,. ministro da Solidariedade e Segurança Social , em anexo».

Também a proposta do Ministro da Solidariedade louvava-se na apreciação dos documentos em anexo e da proposta da Casa Pia .

Daí que , por um processo de remissão sucessiva , de todos aqueles elementos os actos se apropriaram .

Pode não haver uma afirmação dispositiva expressa sobre a carreira e categoria em que a recorrente seria contratada , mas os elementos existentes , nomeadamente , aqueles que sobressaíam das listagens e do impresso do Ministério das Finanças , contendo todos os elementos referentes á celebração futura do contrato , eram suficientes para que as entidades decisoras pudessem , como fizeram , com base neles autorizar a contratação na categoria , carreira e valor remuneratório ali mencionados .

Improcede o vício em apreço .

Questão diferente da fundamentação é o problema da sua correspondência com a verdade dos factos , ou seja , de saber se tais elementos são verdadeiros ou se transmitem a realidade factual .

Por outras palavras , apurar se o vencimento auferido era realmente aquele que constava das listagens e se as funções exercidas eram , realmente , as que correspondiam a técnica auxiliar .

Mas , sobre o assunto , já atrás nos referimos , no essencial .

Pelo exposto , o recurso não pode proceder .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCA , em conformidade , em negar provimento ao recurso contencioso .

Custas pela recorrente , fixando a taxa de justiça em € 125 e a procuradoria em € 60 .

Lisboa , 20-05-04