0850/10 - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir o recurso de revista excepcional com vista a determinar o quadro legal de impugnação de actos de trâmite inseridos em procedimentos de formação de contratos, (preceito do programa de concurso ou outro documento conformador do procedimento) designadamente, se o interessado os pode impugnar concentradamente aguardando o prazo de impugnação do acto de adjudicação, ou se, ao invés, terá que os impugnar (v.g. a cláusula do Programa de Concurso que considera ilegal e lesiva) no prazo de um mês a contar do conhecimento do acto ou documento, sob pena de agir fora do prazo do art.º 101.º do CPTA, depois de caducado o direito de acesso à acção.

Formação de Apreciação Preliminar Relatório: Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA: A…, intentou no TAF de Castelo Branco contra UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DO NORTE ALENTEJANO, E.P.E. , e B…, C…, D…, E…, F…, na qualidade de contra-interessadas, Acção administrativa especial que designou de contencioso pré-contratual em que impugna o acto de 5/11/2009 do Conselho de Administração da Ré, relativo a formação de contrato que adjudicou a prestação do serviço de alimentação objecto do Concurso Público n.º 18000209 à concorrente B… bem como a condenação a abster-se de celebrar o contrato, ou a anular o mesmo, caso já tivesse sido celebrado e ainda a condenação a admitir a proposta da A. e adjudicar-lhe aquela prestação de serviços. Por sentença de 19/04/2010 o TAF julgou a acção improcedente. Inconformada, a A… intentou recurso jurisdicional junto do TCA Sul que, por Acórdão de 31/08/2010 negou provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida. É deste Acórdão que a A…, nos termos do artigo 150º do CPTA, interpõe recurso excepcional de revista no qual pretende ver apreciadas as questões que apresenta assim (cfr. fls.720 dos autos): “1ª – O interessado pode impugnar o acto de adjudicação no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento com fundamento na ilegalidade de norma do Programa de Concurso nos termos do disposto no Art. 51º n.º 4 do CPTA ou, ao invés, terá forçosamente que impugnar a norma do programa de Concurso no prazo de um mês a contar da respectiva notificação/conhecimento, não sendo aplicável o disposto no Art.º 51º n.º 4 do CPTA porquanto o Art.º 50 do CCP e o Art.º 100º n.º2 do CPTA funcionam como lei especial ressalvada por aquela norma? 2ª – É ou não legal a introdução no Programa de Concurso de uma norma que exija que as propostas contenham elementos que respeitem ao objecto do concurso na medida em que serão aplicáveis apenas após o período a que o mesmo se reporta e caso a entidade adjudicante venha a prorrogar a prestação dos serviços com o adjudicatário mediante a adopção de outro procedimento (v.g. o ajuste directo)? E, consequentemente, é ou não legal a exclusão de uma proposta fundada num elemento que não respeita o objecto do concurso?” Alega ser necessária a admissão da revista para que o STA se pronuncie sobre estas questões, que são novas no contencioso administrativo e que se revestem de relevância fundamental, quer do ponto de vista jurídico, quer do ponto de vista social, pois o interesse da intervenção orientadora do STA ultrapassa os limites do presente caso. A contra-interessada B… apresentou contra-alegações, nas quais pugna pela inadmissibilidade do recurso de revista por não se verificarem os pressupostos legais necessários para o efeito e, quanto ao mais, pela manutenção do Acórdão recorrido. Apreciação: 1. O recurso de revista de decisões proferidas pelos TCA em segunda instância, terceira apreciação jurisdicional de uma causa administrativa é, em geral, rejeitado pela lei de processo (CPTA), embora seja permitido, a título excepcional, que o STA admita esta terceira apreciação da causa num recurso relativo a matéria de direito, exclusivamente naqueles casos em que estejam reunidos certos pressupostos que a lei (art.º 150.º n.º 1 do CPTA) aponta como índices de que a causa tem uma relevância superior ao comum. Tais pressupostos respeitam à natureza das questões sobre as quais versa o litígio, que devem atingir um grau de importância fundamental, de uma perspectiva jurídica ou social, ou mostrar-se claramente necessária a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito. Assim, é mantido e aprofundado o princípio da apreciação jurisdicional das causas administrativas, como regra, apenas em duas instâncias. Na consecução deste objectivo concorrem com o disposto no art.º 150.º do CPTA, a previsão de revista “per saltum” do artigo 151.º, e a transformação do recurso para uniformização de jurisprudência num recurso do tipo acção revisiva, a ser interposto após o trânsito em julgado da decisão recorrida. Na concretização dos conceitos relativamente indeterminados que a lei estabelece como orientação para a filtragem dos recursos de revista a admitir excepcionalmente, o STA tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental exigida pelo artigo 150º n.º 1 do CPTA se verifica, designadamente, quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, de ser necessário compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis, bem como casos em que a questão se reveste de novidade, e relativamente à qual não tenha havido oportunidade de o STA se pronunciar. Sobre a apreciação da relevância social fundamental, o STA tem entendido que este requisito se verifica, designadamente, nas situações em que esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão no tecido social, ou expansão do interesse orientador da intervenção do Supremo relativamente a futuros casos análogos ou do mesmo tipo, mas em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. A admissão de revista para melhor aplicação do direito terá lugar, designadamente quando, em face das características do caso concreto, ele revele seguramente a possibilidade de ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuros, e cuja decisão nas instâncias suscita fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios fazendo antever como objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema, ou seja, tendo como finalidade conseguir o bom funcionamento do contencioso administrativo. 2. No caso dos autos, o requerente entende que a impugnação directa do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos é uma faculdade e não um ónus impendendo sobre os concorrentes. Sustenta que o regime previsto nos artigos 100º e 101º do CPTA corresponde à transposição para a ordem jurídica nacional da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro, assim como da Directiva 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro (Directiva Recursos). Parte do raciocínio de as Directivas visarem o reforço da tutela jurisdicional efectiva, e daí conclui que a impugnação directa das normas constantes no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos tem de ser entendida como uma faculdade que se abre aos interessados, e não um ónus que se lhes impõe. Conclui assim que ao decidir da forma como decidiu o Acórdão recorrido violou as mencionadas Directivas, e as normas acima citadas. No que concerne à segunda questão a Recorrente sustenta que o Acórdão recorrido aplicou mal o direito ao caso concreto, porquanto, nos termos do artigo 41º do CCP é o Programa de Concurso que estabelece as regras a que o mesmo obedece, e não faria sentido exigir que as propostas integrem elementos que não respeitam ao objecto do contrato a celebrar, como seria no caso a indicação das condições de revisão de preços, já que o contrato era apenas por um ano e não era objecto do concurso a eventualidade de sucessivo ajuste directo após o termo do contrato adjudicado, com base em actualização de preços. 2. Neste processo a A. liberta-se da letra do art.º 100.º que parece apontar para uma acção impugnatória e faz pedidos em cumulação que correspondem mais exactamente a acção de condenação no acto devido, o que não parece desajustado do contexto do CPTA e da pretensão que se pretende formular em juízo. A apreciação das instancias incidiu em especial sobre a tempestividade do uso do meio, em virtude de não ter sido impugnado o programa do concurso no prazo de um mês após o respectivo conhecimento e sobre a existência ou não de erro quanto a rejeitar a proposta da recorrente por não apresentar condições de actualização dos preços (a que no processo se vem aludindo como ‘revisão’) para além do prazo de um ano a que se reportava o concurso. O STA debruçou-se, entre outros, nos Ac. de 9/4/2002, P. 0179/02; de 26.10.2004, P. 0141/04; 24/11/2004, P. 0903/04 da 2.ª Sub. e nos Ac. do Pleno de 12/12/2006, P. 0528/06 e de 6/2/2007, P. 0598/06 sobre a aplicação do prazo do art.º 101.º do CPTA à impugnação do acto de adjudicação de contratos, em situações em que pelos concorrentes, autores na acção, era defendida a aplicação daquele prazo curto apenas aos actos de tramite dos procedimentos tendentes à formação de contratos públicos. Porém é diferente a questão suscitada nestes autos, e que foi decidida nas instancias, de saber se o prazo de um mês daquele artigo 101.º, para interpor a acção contra actos de tramite como as disposições constantes do programa do concurso, se conta a partir da publicitação ou conhecimento pelo concorrente e, não sendo usado aquele meio, o prazo se esgota e deixa de ser viável a impugnação, ou se afinal se trata de uma faculdade ou garantia adicional conferida ao concorrente, para usar “à lista”, apenas quando quiser avançar desde logo e assim obter mais cedo ou com maior brevidade a tutela judicial. No Ac. de 26.08.2009, P. 0471/09 o STA entendeu que era aplicável o prazo do art.º 101 e inviável a impugnação do acto final com o fundamento em ilegalidade de norma endoprocedimental que não fora impugnada no prazo de um mês. No recente Acórdão de 4 de Novembro de 2010, P. 0795/10 considerou-se que a não impugnação de documentos ou normas do concurso faz caducar o direito a impugná-los, por aplicação do prazo do art.º 101.º, mas isso não impede que se impugne o acto de aplicação designadamente na exclusão de um candidato ou na decisão de adjudicar, em conformidade com o disposto nos n.ºs 1 e 3 do art.º 52.º do CPTA. Certo é que também no P. 0471/09 estava em discussão a «impugnação directa» de regras insertas no programa do concurso, no caderno de encargos ou noutros documentos análogos. No caso destes autos o TCA julgou que “ a falta de impugnação dos actos previstos naquelas normas (refere-se ao art.º 100.º n.ºs 1, 2 e 3) está expressamente prevista e sujeita a prazo preclusivo ” e pretende sublinhar este entendimento com uma citação em que se pretende frisar a ideia de ser obrigatória a impugnação contenciosa – no prazo de um mês após o conhecimento - dos actos de tramite, em procedimentos pré-contratuais. Mas, o TCA Norte em Ac. proferido no P. 0795/10 deste STA tinha decidido que não está excluída a possibilidade de o interessado impugnar os actos praticados em aplicação dessas normas, com fundamento na respectiva invalidade. Portanto, a questão foi já abordada, mas não está assente uma orientação e a aplicação efectuada no Acórdão recorrido é contrária ao referido Acórdão do STA de 4.11.2010. E, trata-se de questão transversal a todos os procedimentos pré-contratuais e extensiva à defesa dos interesses dos concorrentes, pelo que o seu interesse extravasa dos contornos do caso e atinge um interesse geral. Por outro lado é uma questão sensível atentos os interesses em presença que não respeitam apenas à importância do seguimento sem delongas destes procedimentos, mas dizem respeito também à própria eficácia da tutela, que pode resultar prejudicada pelo adiamento no uso do remédio e por esta via também prejudicada a respectiva efectividade. Considera-se por isso verificado o pressuposto da importância jurídica fundamental e a manifesta relevância da decisão para a definição mais segura e previsível do quadro jurídico do exercício da tutela contra os actos lesivos dos tipos enunciados nos n.ºs 1 e 2 do art.º 100.º do CPTA. A segunda questão está em ralação com a primeira e apenas importa aqui decidir sobre a admissão do recurso e não sobre o âmbito de cognição da revista. Decisão Em conformidade com o exposto, nos termos dos n.ºs 1 e 5 do art.º 150.º do CPTA acordam em admitir o recurso de revista excepcional. Sem custas nesta fase. Lisboa 9 de Novembro de 2010. – Rosendo Dias José (relator) – Maria Angelina Domingues – Alberto Augusto Oliveira.