08369/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

As fichas anuais com a avaliação do desempenho de um servidor do Estado não contêm, em regra, nada de íntimo, pelo que estão efectivamente cobertas pelo princípio geral do arquivo aberto decorrente do art. 268º-2 CRP e da LADA, sendo por isso de livre acesso público.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul: RELATÓRIO VITOR ......................., com os sinais nos autos, intentou no T.A.C de Lisboa processo de intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões contra CHEFE DE FINANÇAS ADJUNTO DA 3.A SECÇÃO DA JUSTIÇA TRIBUTÁRIA DO SERVIÇO DE FINANÇAS DE LISBOA-2 e SUBDIRECTORA-GERAL PARA A ÁREA DOS RECURSOS HUMANOS E FORMAÇÃO DA DGCI, pedindo a intimação dos Requeridos para fornecerem a certidão relativa à avaliação do desempenho do ano de 2010, que solicitou por requerimento de 29 de Março de 2011 (1), recusada pelos fundamentos constantes da Informação n. 10/GAB/2011, de 10 de Abril de 2011, subscrita pela Subdirectora-Geral da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, comunicada em 11 de Abril de 2011. Por sentença de 31-10-2011, o referido tribunal decidiu Julgar extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto ao pedido de certidão da fundamentação das pontuações atribuídas a nível da avaliação das competências; Intimar o Ministério das Finanças para, no prazo de dez dias, passar certidão de teor das fichas de avaliação do desempenho dos funcionários que, no ano de 2010, exerceram as mesmas funções que o Requerente, com a mesma categoria profissional, no Serviço de Finanças Lisboa-2. Inconformado, o MFAP recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando nas alegações as seguintes conclusões: “(...)” Nas contra-alegações, o recorrido apresenta as seguintes conclusões: “(...)” O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA). Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora decidir em conferência. FUNDAMENTAÇÃO II.1. FACTOS CONSIDERADOS PROVADOS A) Por requerimento de 29 de Março de 2011, apresentado na mesma data, o ora Requerente expôs e requereu ao Chefe de Finanças Adjunto da 3.a Secção - Justiça Tributária [Execuções Fiscais] - do Serviço de Finanças de Lisboa-2, o seguinte: « ... tendo tomado conhecimento no pretérito dia 25 das avaliações finais quantitativa e qualitativa, respeitantes à Avaliação do Desempenho do período de 01-01-2010 a 31-12­-2010, não podendo concordar com as mesmas, pretende contestá-las, porém, de forma a poder exercer cabalmente o seu direito à reclamação da Avaliação do Desempenho, previsto no art. o 51. n. I da Portaria n 437-8/2009, de 29 de Abril, vem requerer CERTIDÃO I. Da fundamentação das pontuações atribuídas a nível da avaliação das competências, onde conste de forma inequívoca, relativamente às competências I. a 3., 5. e 6., a motivação para a diferença de pontuação atribuída nos anos de 2009 e 2010, é que, sendo exactamente as mesmas competências avaliadas e o mesmo Avaliador, é convicção do Requerente que só pode tratar-se de um mero lapso, mas, caso assim não seja, tendo o Requerente plena consciência das competências que desenvolveu, até porque em tudo idênticas nos dois anos, é da maior relevância clarificar a diferença, logo em 5 das competências, de 5 para 3 pontos. Tudo conforme cópia que junta das Fichas de Avaliação do Desempenho dos anos de 2009 e 2010, para melhor esclarecimento; 2. Do teor das Fichas de Avaliação do Desempenho, expurgadas dos dados pessoais que não sejam públicos nos termos legais, de todos os Funcionários que, nesse Serviço de Finanças, com a mesma categoria profissional, exerceram as mesmas funções que o Requerente no ano de 2010. A certidão ora requerida deverá ser fornecida no prazo que a lei determine» (cf. documento junto com o R.1. sob o n. 1, a fls. 14). B) Em 8 de Abril de 2011, o Chefe de Finanças Adjunto António ................. comunicou ao ora Requerente que o pedido de certidão, relativo à avaliação do ano de 2010, foi remetido. em 6 de Abril de 2011, à Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos, para apreciação, por não possuir elementos suficientes para a resposta, além da respectiva avaliação entregue aos funcionários, extraída da aplicação do SIADAP (cf. documento junto com o R.1. sob o n. 2, a fls. 15). C) Por requerimento de 8 de Abril de 2011, apresentado na mesma data, o ora Requerente expôs e requereu ao Chefe de Finanças Adjunto da 3. Secção - Justiça Tributária [Execuções Fiscais} - do Serviço de Finanças de Lisboa-2, o seguinte: « ... notificado, na presente data, que a Certidão ( arts. 62. a 68. do CPA e 268. da CRP), requerida no pretérito dia 29 (EG 5603) no âmbito da Avaliação do Desempenho de 2010, foi remetida à DSGRH para apreciação em 2011-04-06 por o Avaliador não possuir elementos suficientes para a resposta. vem, porque a mesma abrange dois pedidos, requerer a ACLARAÇÃO da notificação efectuada, nomeadamente quais os elementos que não possui suficientes para a resposta. E, dado que a certidão requerida se destina ao requerente poder exercer cabalmente o seu direito à reclamação da Avaliação do desempenho, previsto no art. o 51. n. 1 da Portaria n. 437-812009, de 29 de Abril, mais solicita que, desde já, lhe sejam fornecidos os elementos disponíveis. Reitera que, a certidão ora requerida deverá ser fornecida no prazo que a lei determine» (cf. documento junto com o R.1. sob o n. 3, a fls. 16) D) Em 11 de Abril de 2011, o Chefe de Finanças Adjunto António José .............. comunicou ao ora Requerente a Informação de fls. 18, da qual se extrai o seguinte: «ASSUNTO: Requerimentos apresentados pelos trabalhadores: - Vítor Manuel Costa de Almeida Melo (...) Sobre os requerimentos supra referidos, cumpre esclarecer que os trabalhadores quando não conformados com a sua avaliação, podem contestá-la nos termos e condições previstas no art" S 10 e sego do Regulamento contido na Portaria n" 437-8/2009, de 24/04, não estando a DGCI vinculada a dar resposta a outras pretensões que, eventualmente, se virão a revelar como meramente dilatórias - art 600 CPA - atendendo J fundamentação da decisão que o avaliador vier a tomar, cfr. no n 2 do art° 510 do mesmo Regulamento. Nestes termos, caberá esclarecer que os requerimentos apresentados não têm a virtualidade de suspender o prazo para apresentação de uma eventual reclamação. Relativamente la] o acesso às fichas de avaliação de outros trabalhadores, esta está-lhes legalmente vedada em quaisquer condições, uma vez que o processo de avaliação de desempenho é de natureza estritamente confidencial, conforme dispõe o art 420 do Regulamento. A Subdiretora-geral (Leonor .............)» (cf. documentos juntos com o R.L sob o n. 4, a fls. 51/52). E) Em 14 de Abril de 2011, o Requerente reclamou da avaliação do desempenho que lhe foi atribuída no ano de 2011 (documento junto com o R.I. sob o n. 5, a fls. 53 e seguintes). F) O Requerente apresentou queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, que emitiu o Parecer de fls. 145, e seguintes, de 8 de Junho de 2011. 2. APRECIAÇÃO DO RECURSO Objecto do recurso O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida e seus fundamentos, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões das suas alegações (conclusões necessariamente sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas) e apenas podendo incidir sobre questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor (2)) que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal superior com questões novas (3) ou cobertas por caso julgado (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso). Assim, no caso sub judice e summo rigore, este tribunal ad quem deve apreciar dum modo sempre concretizante (e numa perspectiva lógico-objectivante, atenta ao sentido social da normação das situações de vida (4), utilizando a argumentação jurídica como a lógica jurídica a se (5) ) as seguintes questões invocadas contra a decisão recorrida (6): 1º. As Fichas de Avaliação do Desempenho, expurgadas dos dados pessoais que não sejam públicos nos termos legais, de todos os Funcionários que, no Serviço de Finanças, com a mesma categoria profissional do Requerente, exerceram as mesmas funções que o Requerente no ano de 2010, são documentos nominativos, pelo que não podem transmitidas a terceiros? 2º. O requerente não mostrou ter interesse directo, pessoal e legítimo em obter as fichas? Vejamos. Os cidadãos têm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas (art. 268º-2 CRP). Tal regra é manifestação do princípio da transparência do processo e pressuposto do do contraditório. Permite a participação dos particulares no procedimento e uma adequada ponderação dos interesses, sendo um instrumento de controlo da actividade da Administração Pública, necessário para uma tutela eficaz. O direito de acesso aos documentos coligidos no procedimento constitui também a expressão do direito à prova. Todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo (art. 5º da LADA). O acesso àquele tipo de documentos é assim livre e generalizado, sem que haja necessidade de apresentar qualquer justificação ou fundamentação. A recusa na prestação das informações referidas coloca a Administração Púb. sob a alçada da responsabilidade civil (cf. F. AMARAL E OUTROS, “CPA Anot.” , 3ª ed., p. 126). Os nºs 1 e 2 do art. 268º da Constituição da República, cuja tutela é concretizada nos arts. 61º a 65º do CPA , reportam-se, respectivamente, ao direito de informação sobre o andamento dos processos em que o requerente seja interessado e sobre as resoluções definitivas que neles tenham sido tomadas (direito de informação procedimental), e ao direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, à margem de qualquer procedimento administrativo, decorrente do princípio da administração aberta (direito de informação extraprocedimental). Enquanto o direito à informação procedimental, exercido no âmbito e decurso de um procedimento administrativo, cabe aos "directamente interessados" no procedimento ( arts. 61º a 63º do CPA ) e, por extensão, aos que, não detendo essa qualidade, demonstrem ter um interesse legítimo no conhecimento dos elementos pretendidos (art. 64º do mesmo Código), o direito de acesso aos registos e arquivos administrativos faculta a qualquer pessoa o acesso à informação respeitante a procedimentos administrativos findos, não estando o exercício deste direito dependente da invocação, pelo requerente, de qualquer interesse legítimo ligado aos registos ou documentos a que pretende ter acesso ( arts. 65º do CPA e 5º da LADA). Os titulares do direito à informação em sede de LADA não estão em qualquer relação procedimental específica e concreta com a Adm. Pública; há um direito uti cives e não uti singulis . Na LADA está sobretudo em causa a transparência da actividade administrativa (a publicidade), ao passo que nos arts. 61º a 64º do CPA está sobretudo em causa a tutela da posição subjectiva daqueles que intervêm no procedimento; na LADA não há normalmente nenhum procedimento em curso (assim, cf. RAQUEL CARVALHO, “O Direito à Inform. Adm. Procedimental” , PUC, Porto, 1999, pp. 159 ss; algo diferentemente, cfr. JOSÉ RENATO GONÇALVES, “Acesso à Inform. das Entidades Públicas”, Almedina, 2002, pp. 15 a 17). A ora entidade requerida encontra-se sujeita à LADA (Lei de Acesso aos Documentos Administrativos): v. Lei n.º 46/2007 , de 24 de Agosto, respectiva alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º. A LADA considera documento administrativo qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo 4.º, ou detidos em seu nome, artigo 3.º, n.º 1, alínea a). O artigo 6.º identifica algumas restrições ao direito de livre acesso: Quando se trate de documentos nominativos (n.º 5); Quando contenham segredos de empresa (n.º 6); Quando haja razões para diferir ou indeferir o acesso (n.º s 1, 2, 3, e 4). O direito de acesso à informação está, ainda, sujeito a limites ou restrições, para salvaguarda de outros bens constitucionalmente tutelados e de direitos que com ele entrem em colisão, nomeadamente referentes à dignidade da pessoa humana, direitos das pessoas à integridade moral, ao bom nome e reputação, à palavra, à imagem, à privacidade, restrições impostas pelo segredo de justiça ou pelo segredo de Estado. O único limite a este tipo de direito à informação (análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais) do administrado contra a Administração é o previsto no 61º-2 do CPA e 6º da LADA, respeitante a matérias secretas ou confidenciais, à segurança do país e a dados pessoais, comerciais ou industriais (cf. ainda Acs. STA in AD 376, p. 391, in AD 384, p. 1230, e in AD 390, p. 656) . Considera-se nominativo o documento administrativo que contenha, acerca de pessoa singular, identificada ou identificável, apreciação ou juízo de valor, ou informação abrangida pela reserva da intimidade da vida privada (alínea b), n.º 1, do artigo 3.º). São de classificar como documentos nominativos, por exemplo, os que revelem informação de saúde, da vida sexual, de convicções ou filiações filosóficas, políticas, religiosas, partidárias ou sindicais. Os documentos nominativos são comunicados, mediante requerimento, ao titular da informação neles vertida. Um terceiro só tem direito de acesso a documentos nominativos se estiver munido de autorização escrita da pessoa a quem os dados digam respeito ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade (artigo 6.º, n.º 5). Os documentos nominativos “ são objecto de comunicação parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada ” (artigo 6.º, n.º 7). O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só se justifica quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas. Ora, relativamente à publicidade das avaliações de desempenho de servidores públicos, a Lei n.º 66-B/2007 , de 28 de Dezembro, refere no artigo 44.º que: “1 - As menções qualitativas e respectiva quantificação quando fundamentam, no ano em que são atribuídas, a mudança de posição remuneratória na carreira ou a atribuição de prémio de desempenho são objecto de publicitação, bem como as menções qualitativas anteriores que tenham sido atribuídas e que contribuam para tal fundamentação. 2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior e de outros casos de publicitação previstos na presente lei, os procedimentos relativos ao SIADAP 3 (7) têm carácter confidencial, devendo os instrumentos de avaliação de cada trabalhador ser arquivados no respectivo processo individual. 3 - Com excepção do avaliado, todos os intervenientes no processo de avaliação bem como os que, em virtude do exercício das suas funções, tenham conhecimento do mesmo ficam sujeitos ao dever de sigilo. 4 - O acesso à documentação relativa ao SIADAP 3 subordina-se ao disposto no Código do Procedimento Administrativo e à legislação relativa ao acesso a documentos administrativos.” E a Portaria 437-B/2009 prevê o seguinte no seu art. 42º: 3 - A DGCI promove a divulgação do resultado global de avaliação, contendo o número de menções qualitativas obtidas por carreiras e cargos, bem como o número de casos em que se verificou o suprimento de avaliação. 4 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, são objecto de publicitação as menções qualitativas e a respectiva quantificação quando fundamentam, no ano em que são atribuídas, a mudança de posição remuneratória na carreira ou a atribuição de prémio de desempenho, bem como as menções qualitativas anteriores que tenham sido atribuídas e que contribuam para tal fundamentação. Ali diz-se que os procedimentos relativos ao SIADAP 3 têm carácter confidencial (art. 44º-2 cit.). Também se diz que há publicitação se estiver em causa a mudança de posição remuneratória na carreira ou a atribuição de prémio de desempenho são objecto de publicitação (art. 44º-1 cit.). Estas normas devem ser interpretadas de acordo com o cit. art. 5º da LADA e o cit. art. 268º-2 da CRP, e seus pressupostos lógicos e teleológicos: a transparência da Adm. Púb. e o princípio do arquivo aberto visam proteger o interesse comum e a democracia. Se a documentação da avaliação do desempenho contiver, como é normal suceder, apenas apreciações de natureza funcional, será acessível a qualquer pessoa e sem restrições, ou seja, será acessível mesmo por quem não demonstre ser portador de um interesse juridicamente qualificado segundo o princípio da proporcionalidade. Pelo que: Ø a cit. confidencialidade do procedimento (i.e., do iter antes de fixada a avaliação), que nos parece lógica e razoável, não pode impedir o acesso público irrestrito ao resultado final desse procedimento de avaliação, e assim Ø da necessária publicitação da avaliação final do desempenho apenas numa situação de mudança de posição remuneratória na carreira ou numa situação de atribuição de prémio de desempenho não se pode retirar a regra do arquivo fechado; antes sim que o princípio da transparência da Adm. Púb. impõe que se vá além do arquivo (passivamente) aberto a todos, publicitando as menções qualitativas e respectiva quantificação. Resulta, assim, evidente, a opção do legislador em subordinar o sistema de avaliação ao princípio da transparência. Não aceitar a transparência, neste domínio, inibiria decisivamente a possibilidade de o direito de acesso poder constituir pressuposto esclarecido de avaliação na utilização de meios graciosos ou contenciosos por requerentes que pretendam impugnar as respectivas avaliações de desempenho. É, por isso, dispensável a demonstração de um interesse juridicamente atendível no acesso a quaisquer documentos administrativos na parte em que contenham dados públicos (ou publicitáveis, por não terem carácter pessoal). Não existem, em regra, motivos para inviabilizar o acesso por terceiros a documentos respeitantes à avaliação de desempenho dos trabalhadores da Administração Pública, porque não está em causa informação respeitante à reserva da intimidade da vida privada, tratando-se apenas do conhecimento de apreciações ou juízos meramente funcionais, isto é, decorrentes do exercício de funções por parte dos avaliados. Sendo esse o caso, tal informação é acessível por terceiros, mesmo sem a autorização escrita dos avaliados. Enfim, de acordo com o quadro legal e doutrina expostos, se os documentos relativos aos procedimentos de avaliação dos trabalhadores da Administração Pública contiverem apenas apreciações de natureza funcional, eles não serão documentos nominativos, sendo, pois, de acesso livre e generalizado. E mais: ainda que dos documentos conste informação de natureza nominativa, o requerente tem o direito de aceder a eles, mesmo que essas informações respeitem a terceiros, na medida em que tenham interferido na classificação de serviço que lhe foi atribuída e a pretendam impugnar. Em suma, as fichas anuais com a avaliação do desempenho de um servidor do Estado não contêm, em regra, nada de íntimo, pelo que estão efectivamente cobertas pelo princípio geral do arquivo aberto decorrente do art. 268º-2 CRP e da LADA, sendo por isso de livre acesso público. Não é, assim, exigível um interesse directo, pessoal e legítimo do requerente. O poder de a Administração recusar o acesso à sua documentação é um poder vinculado aos princípios e objectivos fixados por lei, a ser exercido segundo os princípios da transparência e da proporcionalidade , que só deve ser invocado quando o mesmo for indispensável para evitar prejuízos que não poderiam ser evitados doutra forma. Improcedem assim as conclusões de recurso. DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, assim confirmando o decidido. Custas a cargo do recorrente. Lisboa, 8-3-2012 (Paulo Pereira Gouveia; relator) (António C. da Cunha) (J. Fonseca da Paz) (1) “(...)” (2) Até porque “de minimis non curat praetor”. (3) Daqui ser essencial que se tenha presente o invocado nos articulados. (4) Assim: BAPTISTA MACHADO, Prefácio, in HANS KELSEN, A Justiça e o Direito Natural , Almedina, 2001, p. 14ss. (5) Portanto, uma lógica não formal – assim: CHAIM PERELMAN, Ética e Direito , Ed. Martins Fontes (S. Paulo, Brasil), 1996, p. 490ss. Entendemos este quadro jusfilosófico e judiciário como um lugar “científico” em que o juiz não age, logicamente, como académico. (6) Sobre os tribunais administrativo «recai o sagrado dever de fazer cumprir a lei e o Direito em toda a extensão em que a conduta da Administração se deva pautar por regras e princípios jurídicos» (cfr. MÁRIO AROSO…, “Sobre as acções de condenação à prática de actos administrativos”, in Temas e Problemas de Processo Administrativo , 2.ª Edição Revista e Actualizada, Intervenções dos Cursos de Pós-graduação sobre o Processo Administrativo, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, p. 108, em http://icjp.pt/publicacoes ), assim se proporcionando a adequada tutela jurisdicional. (7) Subsistema de Avaliação do Desempenho dos Trabalhadores da Administração Pública. Subsistema de Avaliação do Desempenho dos Dirigentes da Administração Pública: SIADAP 2. Subsistema de Avaliação do Desempenho dos Serviços da Administração Pública: SIADAP 1.