II2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado nas conclusões das alegações de quem recorre (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões novas.
Vejamos.
(1)
(1.1)
O presente processo, com este mesmo pedido, iniciou-se como A.A.E. regulada nos arts. 66º ss e 78º ss do CPTA.
O tribunal convolou-o para a intimação regulada nos arts. 104º ss CPTA.
A decisão da 1ª instância, aqui recorrida, foi a seguinte: «intimar a Câmara Municipal de …………….., na pessoa do seu Presidente, a emitir a certidão de destaque em apreço, no prazo máximo de 10 dias, independentemente da emissão do parecer solicitado à Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P., salvo se qualquer outra circunstância legal obstar à emissão.»
(1.2)
O art. 6º RJUE, desde a Lei 60/2007, dispõe:
| Artigo 6.º - Isenção de controlo prévio |
|---|
| 1 - Sem prejuízo do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 4.º, estão isentas de controlo prévio: …d) Os destaques referidos nos n.os 4 e 5 do presente artigo.4 - Os actos que tenham por efeito o destaque de uma única parcela de prédio com descrição predial que se situe em perímetro urbano (v. arts. 73º-4 e 77º-5-b do RJIGT (1)) estão isentos de licença desde que as duas parcelas resultantes do destaque confrontem com arruamentos públicos.5 - Nas áreas situadas fora dos perímetros urbanos, os actos a que se refere o número anterior estão isentos de licença quando, cumulativamente, se mostrem cumpridas as seguintes condições:…6 - Nos casos referidos nos n.os 4 e 5, não é permitido efectuar na área correspondente ao prédio originário novo destaque nos termos aí referidos por um prazo de 10 anos contados da data do destaque anterior.7 - O condicionamento da construção bem como o ónus do não fraccionamento previstos nos n.os 5 e 6 devem ser inscritos no registo predial sobre as parcelas resultantes do destaque, sem o que não pode ser licenciada ou comunicada qualquer obra de construção nessas parcelas.8 - O disposto no presente artigo não isenta a realização das operações urbanísticas nele previstas da observância das normas legais e regulamentares aplicáveis, designadamente as constantes de planos municipais ou especiais de ordenamento do território, de servidões ou restrições de utilidade pública, as normas técnicas de construção, as de protecção do património cultural imóvel, e a obrigação de comunicação prévia nos termos do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de Março, que estabelece o regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional.9 - A certidão emitida pela câmara municipal comprovativa da verificação dos requisitos do destaque constitui documento bastante para efeitos de registo predial da parcela destacada.10 - ... |
|---|
O art. 104º-1 CPTA, aqui aplicado na 1ª instância, dispõe:
Quando não seja dada integral satisfação aos pedidos formulados no exercício do direito à informação procedimental ou do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, o interessado pode requerer a intimação da entidade administrativa competente, nos termos e com os efeitos previstos na presente secção.
(2)
(2.1)
Neste litígio invocam-se ainda o art. 14º da LADA (Resposta ao pedido de acesso) e o art. 111º RJUE (2).
Veremos.
(2.2)
A A. pretende a certidão referida no art. 6º-9 RJUE cit.
A R. não a emite, porque aguarda um parecer da Administração da Região Hidrográfica do Tejo nos termos do disposto na Lei 58/2005 (Lei da Água: enquadramento para a gestão das águas superficiais, designadamente as águas interiores, de transição e costeiras, e das águas subterrâneas) e do Decreto-Lei n.o 226-A/2007, de 31 de Maio (utilização de recursos hídricos).
Este pedido de emissão de certidão, para ser atendido administrativa e jurisdicionalmente, tem de ter provada causa de pedir que se integre no referido e transcrito art. 6º do RJUE.
O ónus da prova cabe ao A., o interessado (art. 342º do CC).
Ora, o destaque, que é uma operação urbanística (v. art. 2º-j do RJUE), é na verdade um loteamento em sentido restrito, ou simples, que dá origem a 2 lotes (cfr. FERNANDA P. OLIVEIRA et al., RJUE Comentado, 2ª ed., notas ao art. 6º) para efeitos de registo predial (art. 85º-1-f do CRegP) e de futura edificação (cfr. JOÃO P. REIS et al., RJUE Anot – Jurisp., 3ª ed., p. 44).
Na verdade, trata-se de uma combinação entre um acto certificativo da Administração (verificação constitutiva) após um controlo municipal (conforme o cit. nº 8 do art. 6º do RJUE (3)) e um acto final de concretização da divisão fundiária de solos urbanos ou rurais da responsabilidade do proprietário, em que pelo menos uma das parcelas se destina a edificação urbana (assim: DULCE LOPES, Destaque: um instituto em vias de extinção?, in DREL nº 10, p. 15 ss).
É essencial, nomeadamente, que o município proceda a um controlo claro e preciso das condições de edificação na parcela a destacar e na parcela sobrante, de modo a evitar a duplicação de edificabilidade. O plano municipal pode prever uma área mínima para os lotes para construção, o que significa que a constituição de lotes para este efeito, mesmo que resultem de uma operação de destaque, terá de cumprir aquelas exigências mínimas, ou pode prever uma área mínima para construção em solo rural.
O pedido de certidão de destaque implica, pois, uma conformação administrativa do conteúdo a dar à certidão, que será uma certidão positiva se estiverem verificados os respectivos requisitos, ou negativa se não estiverem.
Ou seja, estamos perante um acto administrativo (art. 120º do CPA), i.e., um acto jurídico unilateral praticado no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração (ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei), e que traduz a decisão de um caso considerado, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.
(2.3)
O prazo para a emissão da cit. certidão constitutiva é o de 10 dias, previsto no art. 71º do CPA, e não o do art. 108º do CPA, porque
- -o RJUE nada diz sobre este acto administrativo e seu prazo de emissão e
- -não está em causa um acto autorizativo.
Tal prazo foi aqui desrespeitado, como é evidente.
A inércia do município após aquele prazo dá lugar, portanto, a deferimento tácito, legal ou ilegal, conforme resulta do art. 111º-c do RJUE, pois o desrespeito do dever de decidir ocorreu quanto a um pedido de emissão de certidão de destaque, certidão esta que é um dos actos regulados no RJUE. O art. 111º-c cit. refere-se a “qualquer outro acto” (assim: DULCE LOPES, Destaque: um instituto em vias de extinção?, cit., p. 17, nota 6).
O próprio tribunal, no eventual litígio dali decorrente, deverá também atender à natureza específica e à validade ou invalidade do deferimento tácito, denegando a pretensão ou conformando a sua sentença se concluir que há invalidade ou, como aqui ocorre, poderes discricionários a exercer ainda (4).
(2.4)
Note-se que aqui, na certidão de (para) destaque, estamos face um tipo de “controlo” mais leve do que aquele que é previsto para a licença ou para a admissão de comunicação prévia. Pelo que, coerente e logicamente, o tipo de tutela jurisdicional não poderá ser, em princípio, mais oneroso ou lento do que aquele que é previsto para a obtenção do título de licença ou de admissão cit., que está previsto nos arts. 111º a 113º RJUE. Ou seja, não pode ser o tipo de processo dos arts. 66º ss e 78º ss do CPTA (AAE), como acabou por se entender bem, por motivos diferentes, na 1ª instância.
Ao contrário de DULCE LOPES (ob. cit., p. 17, nota 6, sem fundamentar), entendemos, ainda, não ser directamente aplicável o tipo de processo previsto nos arts. 104º ss do CPTA, porque não estamos de todo em sede de direito à informação administrativa, já que a certidão de destaque, sendo um título, é sobretudo um acto administrativo certificativo do exigido no art. 6º-4-5-8 do RJUE.
O autor pretende, pois, neste processo, a tomada de uma decisão definidora da sua situação jurídica, não a obtenção de uma simples prestação que se cifra numa informação, numa mera certidão (declarativa) ou no acesso a documentos e cujo cumprimento envolve mais do que a realização de actos internos e operações materiais ou o exercício de um poder de autoridade/controlo por parte da Administração (MÁRIO AROSO…, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2a edição revista e actualizada, Almedina, pág. 266).
Há, portanto, quanto ao meio adequado de tutela jurisdicional, uma lacuna (incompleição do sistema jurídico, que contraria o plano deste – OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito…, 3ª ed., p. 347).
Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (art. 10º do CC).
A integração desta lacuna pode ser feita com recurso ao tipo de processo previsto no art. 113º, nº 5 in fine e nº 6, do RJUE (5). Esta é, portanto, a norma a criar nos termos do cit. art. 10º do CC.
E, neste contexto, temos um processo especial (o do art. 113º-5-6 do RJUE), cuja tramitação é urgente (art. 112º-7 do RJUE ex vi art. 113º-6 cit.).
A tramitação em concreto que mais se aproxima desta realidade (pedido de uma certidão com a natureza excepcional de acto administrativo) é a dos arts. 104º ss do CPTA (ex vi arts. 112º-7 (6) e 113º-5-6 do RJUE), tal como parece entenderem FERNANDA PAULA OLIVEIRA et al., RJUE Comentado, 2ª ed., p. 598, anot. 3 ao art. 113º.
Portanto, seguiu-se na 1ª instância a tramitação correcta, ainda que com incorrecta fundamentação e incorrecta qualificação formal do tipo de processo.
(2.5)
Temos, pois, de ver agora os factos alegados e provados, designadamente o doc. referido no facto provado B. Ora, deste doc. junto a 27-9-2010 consta o seguinte:
“(…)”
Decorre dali que as 2 novas parcelas confrontam com arruamentos públicos e estão integradas em perímetro urbano. Estão assim verificados os requisitos exigidos no art. 6º-4 do RJUE (desde a Lei 60/2007, que alterou este art. 6º).
Não foram, no entanto, invocados e provados factos e elementos jurídicos suficientes que nos permitam concluir algo em sede de art. 6º-8 do RJUE. O que é essencial, como vimos, para que a certidão seja emitida.
Assim, temos de concluir que o cit. deferimento tácito da “certidão de destaque” pode não estar legalmente fundado, com referência ao nº 8 do art. 6º RJUE cit., norma esta ignorada pelo interessado. O interessado nada referiu a este propósito no requerimento feito ao município ou na p.i. apresentada ao tribunal, nada tendo provado, portanto, quanto a tal aspecto essencial.
Trata-se de um ponto que tem forçosamente de ser considerado pelo município, como se viu, e também tem de ser considerado na intimação judicial para emissão da certidão de destaque. Nesta segunda realidade, o ónus da prova está do lado do requerente (art. 342º do CC), que tem de convencer o tribunal de que, face ao art. 6º do RJUE, o deferimento tácito ocorrido (arts. 111º-c do RJUE e 71º do CPA) é lícito, não podendo, no entanto e como é óbvio, o tribunal dar por respeitados os requisitos exigidos no art. 6º-4-5-8 do RJUE sem factos alegados e provados por quem deles tira proveito.
(2.6)
O dever de decidir, pressuposto lógico de formação de actos tácitos após o prazo legal aplicável (v. arts. 9º (7), 108º e 109º do CPA), é hoje a importante base de funcionamento da inovação contida nos arts. 66º ss do CPTA ( MÁRIO AROSO…, Comentário…, 3ª ed., p. 442-446; Manual…, 2010, p. 320 ss e 344-345) ou dos arts. 104º ss do CPTA. Resulta do “dever de feedback” numa administração dialógica (SÉRVULO CORREIA, O incumprimento do dever de decidir, in Estudos Jur. e Econ. em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, 2006, p. 218 e 220).
O município tinha e tem o dever de decidir o pedido feito pelo interessado (v. arts. 9º e 71º do CPA e 6º do RJUE), pelo que há ilegalidade na sua inércia (SÉRVULO CORREIA, ob. cit., p. 224, nº 8). O que cabe nos considerar e suprir nos termos e limites da lei e do processo.
(2.7)
Não há aqui aplicação da L.A.D.A., porque não se trata de acesso a documento administrativo arquivado.
(3)
Vem ainda o requerido invocar que está a aguardar um parecer prévio necessário nos termos da Lei 58/2005 (Lei da Água: enquadramento para a gestão das águas superficiais, designadamente as águas interiores, de transição e costeiras, e das águas subterrâneas) e do Decreto-Lei n.o 226-A/2007, de 31 de Maio (utilização de recursos hídricos).
Mas haverá obstáculo na Lei 58/2005 e no Decreto-Lei n.o 226-A/2007, em termos de consulta prévia obrigatória da Administração da Região Hidrográfica do Tejo?
Com efeito, a nova parcela A confronta com a praia.
Mas a verdade é que os elementos do processo são poucos e não permitem ajuizar de todo este ponto, que, assim e agora, se apresenta como lateral.
