0429/05 - Supremo Tribunal Administrativo

Em concurso público, após o conhecimento por parte da Comissão de Análise do teor das propostas apresentadas pelos candidatos, não pode a Comissão de Análise alterar as regras concursais fixadas no programa do concurso sob pena de violação do princípio da imparcialidade, consagrado no artº 266º nº 2 da CRP e artº 6º do CPA.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- B..., LDA, intentou no TAC de Coimbra recurso contencioso de anulação que dirigiu contra a deliberação de 11 de Setembro de 1996 do A... que no âmbito de um concurso público aberto para o efeito, adjudicou à concorrente ... o trabalho de concepção denominado “Elaboração do Projecto de Reforço de Abastecimento de Água aos Concelhos de Castanheira de Pêra e Figueiró dos Vinhos” objecto do aludido concurso.

2- Por sentença de 17.05.2004 (fls. 447/471), com fundamento em violação do princípio da estabilidade das regras do concurso foi anulada a deliberação contenciosamente impugnada.

Não se conformando com tal decisão, dela veio o A... interpor recurso jurisdicional que dirigiu a este STA tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I- O concurso em apreço esgota-se na apresentação de propostas para a elaboração de um projecto que será executado por terceiro.

II- A sentença recorrida, e salvo elevado respeito, parece esquecer o suporte documental do Programa do concurso, pois dele resulta “experiência em trabalhos idênticos executados”.

III- A execução comprovada de trabalhos nos últimos três anos é, em termos práticos, um factor de natureza exclusiva, pois a constante foi igual para todos os concorrentes e as empresas em causa tiveram pontuação igual relativamente à valorização do curriculum do director técnico do projecto.

IV- O ponto 5.11 do Programa do concurso diz respeito apenas ao projecto e não à obra, pois esta fica sujeita a prazos maiores, designadamente no que tange ao respectivo prazo de execução.

V- O ponto 5.11 do Programa do concurso, que estabelecia quais os documentos a juntar com as propostas, especificadamente impunha a “entrega de uma Lista dos principais serviços ou bens fornecidos nos últimos três anos, respectivos montantes, datas e destinatários a comprovar por declaração destes”.

VI- O que deve relevar é o facto da empresa elaborar projectos e ter idoneidade técnica e financeira.

VII- Todos os trabalhos considerados na análise das propostas foram comprovados através de declarações de clientes idóneos, não tendo havido a não ser com o recurso contencioso, qualquer declaração da B..., nem na fase do apuramento nem na fase do acto público, no sentido de ter ocorrido violação do princípio da estabilidade das regras que, a nosso ver erradamente, e salvo elevado respeito, a sentença recorrida veio acolher.

VIII- “O princípio da estabilidade das regras determina que as regras de um qualquer concurso que importe a realização de despesas públicas sejam conhecidas antes do momento em que é conhecida a identidade e as características das propostas dos diferentes concorrentes, proibindo a fixação de critérios de avaliação e factores de ponderação surpresa.

Por essa via se visa acautelar o perigo de actuação parcial e a consequente lesão dos interesses dos particulares obrigando à adopção de regras de procedimento e conduta que respeitem a imparcialidade, a transparência e a isenção que de um modo geral, e em matéria de realização de despesas públicas, se impõe à Administração.”

IX- “O dever de imparcialidade significa para a Administração - parte interessada nos resultados da aplicação da norma - que ela:

a) - Deve ponderar, nas suas opções, todos os interesses juridicamente protegidos envolvidos no caso concreto, mantendo-se equidistante em relação aos interesses dos particulares.

b) - Deve abster-se de os considerar em função de valores estranhos à sua função ou numus, v.j., de conveniência política, partidária, religiosa, etc.”

X- Embora os critérios e factores de avaliação das propostas e da adjudicação no concurso devam constar do respectivo Anúncio e Programa do concurso, a Comissão de Análise de propostas pode fixar sub critérios ou sub factores para apreciação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação (artigos 38° n°1, 40° i) do DL 55/95).

XI- A recorrida actuou no âmbito dos critérios exigidos pelo Anúncio e Programa do concurso e ao abrigo da legislação aplicável no que diz respeito à análise e ponderação das propostas e em nenhum momento ultrapassou seja por excesso seja por defeito os termos em que os mesmos já vinham definidos.

XII- Porque não se verifica comunicação não atempada aos concorrentes, nem violação do princípio da estabilidade de regras, nem do princípio da imparcialidade e porque em nenhum momento foram desvirtuadas as regras de avaliação ou favorecimento de um determinado concorrente em detrimento de outro, deve a sentença ser revogada, improcedendo o recurso contencioso, e assim se fazendo JUSTIÇA.

3- Não foram apresentadas contra-alegações.

4- Neste Tribunal, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Publico emitiu parecer a fls. 500 a 501, cujo conteúdo se reproduz, no sentido da improcedência do recurso.

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Cumpre decidir:

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5- MATÉRIA DE FACTO:

A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

I- A A... abriu concurso público denominado “Elaboração de Projecto de Reforço de Abastecimento de Água aos Concelhos de Castanheira de Pêra e Figueiró dos Vinhos”, ao qual concorreu a recorrente B... - que apresentou a proposta que consta dos documentos n° 1 e 2, (fls. 27 e seguintes e fls. 51 e seguintes), que aqui se dão por reproduzidos.

II- Nos termos do ponto 11.2 do Programa de Concurso (cfr. documento junto pela recorrente sob n° 3, de fls 61 a 71, que aqui se dá por reproduzido), a adjudicação deveria ser feita à “proposta mais vantajosa, atendendo-se aos critérios a seguir indicados e por ordem decrescente de importância: experiência em trabalhos idênticos executados, preço, prazo”.

III- O ponto 5.11 do Programa de Concurso determinava que a proposta devia ser instruída com “Lista dos principais serviços ou bens fornecidos nos últimos três anos, respectivos montantes, datas e destinatários, a comprovar por declaração destes”.

IV- O ponto 13 do Programa de Concurso indicava as peças patenteadas a concurso e nelas estava incluído “Estudo Prévio. Levantamento topográfico do local da albufeira e instalações adutoras”.

V- No ponto 1.1.3 do respectivo Caderno de Encargos - cf. documento junto pela recorrente sob nº 4, de fls. 61 a 71, que aqui se dá por reproduzido - estipula-se que “o projecto de execução indicará as seguintes peças desenhadas:

b) planta geral das redes projectadas (...) em escalas 1/1 000 e 1/2000

d) plantas e perfis longitudinais de todas as condutas adutoras e a localização dos acessórios representada de forma clara e inequívoca nas escalas 1/1000 e 1/2000 e de 1/100 e 1/200, respectivamente nos comprimentos e nas alturas.

O custo destes elementos será: fotocópias A4 - 19$010/un

Cópia de papel heliográfico - 740$00/m 2».

VI- Durante o decurso do prazo para apresentação das propostas, o Eng.º ..., sócio da recorrente e técnico responsável pelo projecto em causa, deslocou-se várias vezes à Câmara Municipal de Figueiró dos Vinhos - sede da A... e do concurso público em causa - para se inteirar de quais os documentos patenteados a concurso ao dispor dos concorrentes.

VII- Na reclamação que o representante da recorrente fez no acto de abertura das propostas - cf. acta do Acto Público do Concurso, junta pela recorrente sob documento nº 6, de fls. 108 a 11 dos autos, que aqui se dá por reproduzida -, realizado em 11 de Abril de 1996, este afirma que “Foi dito no acto do concurso que os levantamentos topográficos das condutas estaria feito. Nos elementos disponíveis no Caderno de Encargos e nos elementos disponíveis do concurso só foi mostrado desenhos em planta e em perfil da carta militar 1/25000. Somente do local da Barragem foi mostrado o levantamento topográfico. Considerámos na proposta 9.000 contos, para esse levantamento que afinal será fornecido e não apareceu nas peças do concurso.”

VIII- Dessa acta consta também que “Foi admitido publicamente pelo representante do consórcio que lhe foi dado o contacto do técnico conhecedor do estudo prévio, nomeadamente o Senhor Engenheiro ..., mas que de facto o mesmo não foi consultado pelo consórcio”.

IX- Em 8 de Agosto de 1996, o Engenheiro ... apresentou na Câmara Municipal de Figueiró dos Vinhos o pedido de consulta das propostas dos demais concorrentes - que consta de fls. 112 dos autos e aqui se dá por reproduzido -, que lhe foi recusado pelo chefe de secção.

X- Em 12 de Agosto de 1996 a recorrente requereu ao presidente da A... a passagem de certidão da proposta da concorrente adjudicatária - cf. documento junto pela recorrente sob nº 8, a fls. 113 e 114, que aqui se dá por reproduzido.

XI- Do relatório da comissão de análise denominado “ponderação sobre as observações do concorrente B...” consta a declaração de que (na avaliação do currículo dos concorrentes) a comissão “apenas teve em conta trabalhos cuja execução foi confirmada por declarações de clientes idóneos” - cf. documento junto pela recorrente sob n° 11, a fls 117 e 118, que aqui se dá por reproduzido.

XII- Do “RELATÓRIO SOBRE A ANÁLISE DAS PROPOSTAS” consta, além do mais o seguinte:

“4. Análise das propostas tendo em conta o critério de adjudicação.

Por força do critério de adjudicação referido no ponto 2, atribuem-se as seguintes pontuações a cada um dos parâmetros:

a) – Experiência em trabalhos idênticos executados ...... 5

b) – Preço ....................................................................... 3,5

c) – Prazo ..................................................................... 1,5

10,00

4.1- Experiência em trabalhos idênticos executados

A fim de classificar as propostas no âmbito deste parâmetro atribuíram-se as cotações seguintes, tendo em conta a complexidade dos principais trabalhos que constituem o projecto pretendido:

a) – Barragem ........................................... 1,5

b) – Estudo de Impacte Ambiental ............ 1,0

c) – Estação de Tratamento de água ........ 1,0

d) – Estações Elevatórias ........................ 0,75

e) – Condutas Adutoras e Reservatórios .. 0,75

a pontuação determinada para cada concorrente em conformidade com os trabalhos por si executados referidos em cada uma das alíneas anteriores, adicionou-se uma constante de valor igual a 5 tendo como referência os trabalhos comprovadamente executados nos últimos três anos, ficaram as propostas assim ordenadas, no que concerne ao parâmetro Experiência em trabalhos idênticos executados: (...) ”.

(cf. documento junto pela recorrente sob nº 12, de fls. 119 a 121, que aqui se dá por reproduzido).

XIII- Em 11 de Setembro de 1996, o Conselho de Administração da A... deliberou, por unanimidade, adjudicar a elaboração do referido projecto à firma ... - cf. acta junta pela recorrida sob documento nº 1, a fls. 139 e 140 dos autos, que aqui se dá por reproduzida.

XIV- Por carta datada de 12 de Setembro de 1996, a recorrente foi notificada da adjudicação à concorrente ... .

XV- Em requerimento dirigido à A... datado de 9 de Outubro de 1996 - cf. documento junto pela recorrente sob nº 9, a fls. 115, que aqui se dá por reproduzido -, a recorrente requereu novamente a passagem de certidão da proposta da concorrente adjudicatária.

XVI- Por ofício da A.... datado de 21 de Outubro de 1996 - cf. documento junto pela recorrente sob nº 10, a fls. 116, que aqui se dá por reproduzido -, a recorrente foi informada pelo presidente do Conselho de Administração da mesma de que havia sido “indeferida a pretensão de V. Exa., pois:

a) Já consultou o processo, de acordo com o disposto no art. 58º, 2 do Decreto-Lei 55/95.

b) Os elementos pretendidos estão abrangidos no dever de confidencialidade previsto no art. 21° do Decreto-Lei 55/95”.

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6- DIREITO:

Vem impugnada nos presentes autos a deliberação de 11 de Setembro de 1996 do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO A... – ... que, no âmbito de um concurso público aberto para o efeito, adjudicou à concorrente ..., o trabalho de concepção denominado “Elaboração do Projecto de Reforço de Abastecimento de Água aos Concelhos de Castanheira de Pêra e Figueiró dos Vinhos” objecto do aludido concurso.

A sentença recorrida, com fundamento em “violação do princípio da estabilidade das regras” concursais acabou por anular a deliberação contenciosamente impugnada.

Para o efeito, considerou a sentença recorrida, que o que está em questão “não é a introdução de novo critério de avaliação, mas sim a fixação de um sub-critério e a respectiva ponderação na avaliação da experiência dos concorrentes”, sendo que “o júri pode explicitar um ou outro desses factores, desde que não ultrapasse, por excesso ou por defeito, os termos em que os mesmos vêm definidos no Programa do concurso”. Todavia, “não podia fazê-lo depois de abertas as propostas dos concorrentes e de ser conhecido o respectivo conteúdo” como efectivamente sucedeu já que “apenas aquando da análise das propostas se veio a explicitar o sub-critério (da experiência)” e só “nesse momento se atribuiu ao mesmo a ponderação correspondente, o que implicou a valorização dos «trabalhos comprovadamente executados nos últimos três anos»”.

Assim, e ainda no entender da sentença recorrida, o facto de a comissão de análise das propostas ter estabelecido sub critério de avaliação que não constava do anúncio e do programa do concurso, em momento posterior à abertura das propostas, originou vício de “violação do princípio da estabilidade das regras, sendo por essa via ilegal o acto impugnado, por violação do princípio da imparcialidade estabelecido no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º do Código do Procedimento Administrativo”.

Contra o assim decidido insurge-se a recorrente, argumentando que a deliberação em causa não sofre daquele vício, porquanto a Comissão de Análise pode fixar sub critérios ou sub factores para apreciação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação, nos termos dos artigos 38.º, n.º 1 e 40.º i) do Decreto-Lei n.º 55/95, pelo que a recorrida actuou no âmbito dos critérios exigidos pelo Anúncio e Programa do Concurso e ao abrigo da legislação aplicável no que diz respeito à análise e ponderação das propostas e em nenhum momento ultrapassou seja por excesso seja por defeito os termos em que os mesmos já vinham definidos.

Vejamos se lhe assiste razão.

Da matéria de facto dada como demonstrada resulta nomeadamente o seguinte:

- Nos termos do ponto 11.2 do Programa de Concurso respectivo, a adjudicação deveria ser feita à “proposta mais vantajosa, atendendo-se aos critérios a seguir indicados e por ordem decrescente de importância: experiência em trabalhos idênticos executados, preço, prazo”.

- O ponto 5.11 do Programa de Concurso citado determinava que a proposta devia ser instruída com uma “Lista dos principais serviços ou bens fornecidos nos últimos três anos, respectivos montantes, datas e destinatários, a comprovar por declaração destes”.

- Do relatório da comissão de análise denominado “ponderação sobre as observações do concorrente B...” consta a declaração de que (na avaliação do currículo dos concorrentes) a comissão “apenas teve em conta trabalhos cuja execução foi confirmada por declarações de clientes idóneos”.

- Do “RELATÓRIO SOBRE A ANÁLISE DAS PROPOSTAS” consta que, no que respeita a “experiência em trabalhos idênticos executados”, “atribuíram-se as cotações seguintes, tendo em conta a complexidade dos principais trabalhos que constituem o projecto pretendido: a) – Barragem 1,5; b) – Estudo de Impacte Ambiental 1,0; c) – Estação de Tratamento de água 1,0; d) – Estações Elevatórias 0,75; e, e) – Condutas Adutoras e Reservatórios 0,75” e que “a pontuação determinada para cada concorrente em conformidade com os trabalhos por si executados (...) adicionou-se uma constante de valor igual a 5 tendo como referência os trabalhos comprovadamente executados nos últimos três anos”.

Daí resulta inequivocamente que, enquanto o Programa do Concurso estabelecia que na adjudicação se deveria atender à “experiência em trabalhos idênticos executados”, independentemente do ano em que os trabalhos foram executados e que a proposta devia ser instruída com a “Lista dos principais serviços ou bens fornecidos nos últimos três anos, respectivos montantes, datas e destinatários, a comprovar por declaração destes” o certo é que a Comissão de Análise na apreciação das propostas afastou-se significativamente de tais regras, valorizando especialmente os trabalhos executados pelos candidatos nos últimos três anos. O facto de o Ponto 5.11 do Programa do Concurso determinar que as propostas deviam ser instruídas com “Lista dos principais serviços ou bens fornecidos nos últimos três anos...” tal não significa que na avaliação das propostas apenas podiam ser considerados os trabalhos executados nos últimos três anos já que o ponto 11.2 do Programa de Concurso para avaliação da experiência dos candidatos mandava atender a todos “os trabalhos idênticos executados” independentemente do momento em que foram executados.

E, no que respeita aos trabalhos executados durante os últimos três anos, a Comissão de Análise para efeitos de adjudicação limitou-se a considerar apenas os trabalhos cuja execução, em seu entender, teria sido “confirmada por declarações de clientes idóneos” verificando-se também aí uma significativa alteração no que respeita à comprovação dos trabalhos já que o programa do concurso apenas exigia que a execução dos mesmos carecia de comprovação dos “respectivos destinatários”, enquanto que na classificação final o júri apenas teve em consideração os “trabalhos cuja execução foi confirmada por declarações de clientes idóneos”.

Em suma, o programa do concurso previa como critério de adjudicação “experiência em trabalhos anteriores” sem qualquer restrição temporal ou limitada aos últimos três anos ou mesmo sem qualquer restrição qualitativa no que respeita à confirmação dos trabalhos anteriormente executados pelos candidatos.

Foi ainda na altura da classificação, quando as propostas dos candidatos já eram conhecidas que a Comissão de Análise das Propostas estabeleceu a “grelha de pontuação” com referência ao critério “experiência”, nos termos do que consta no ponto XII da matéria de facto.

Daí que a actuação da Comissão de Análise das Propostas além de envolver alteração das regras fixadas no programa do concurso, não diligenciou no sentido das alterações operadas serem comunicadas aos concorrentes antes da apresentação e abertura das propostas, não lhe tendo por isso sido dada a possibilidade de organizarem ou adaptarem as suas propostas aos métodos ou critérios utilizados pela Comissão de Análise.

Não vem colocada qualquer objecção ao facto de o concurso em questão ser regulado pelo DL 55/95, de 29 de Março que determina, além do mais, que o “programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o concurso e deve especificar, designadamente o critério que presidirá à adjudicação, explicitando-se os factores que nela intervirão...” (artº 40º/i)).

Donde se pode extrair, bem como dos princípios que regem toda a actividade administrativa, nomeadamente do princípio da imparcialidade, consagrado nos artº 266º/2 da CRP e artº 6º do CPTA que as regras determinantes da adjudicação nunca podem ser fixadas ou alteradas depois de as propostas serem do conhecimento da Comissão de Análise, assim se evitando a possibilidade de as regras ou critérios serem adaptados à situação concreta da proposta de um ou outro dos candidatos que eventualmente se pretenda beneficiar.

É hoje pacífico, quer na Doutrina quer na Jurisprudência, independentemente do tipo de concurso em jogo, o entendimento que a definição de sub critérios, sub-factores e grelhas de pontuação nunca pode ser feita depois de a comissão ter acesso ao conteúdo das propostas.

Como se entendeu no Ac. STA de 16.01.2002, rec. nº 48.358, citado na sentença recorrida “Os critérios e factores de avaliação das propostas e da adjudicação da empreitada de obras públicas devem constar do respectivo Anúncio e Programa do Concurso (cfr. artº 66º, nº 1, al. e) do DL nº 59/99, de 2/3), podendo, todavia, a Comissão de Análise das Propostas estabelecer sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, que servirão para a apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação, os quais terão, no entanto, de ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de violação dos princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade.”.

Ou ainda, como se entendeu no ac. (STA Pleno) de 13.10.04, Rec. 48.079 “(i) - A observância dos princípios da legalidade, justiça, igualdade, transparência e imparcialidade que devem presidir ao procedimento concursal obriga a que na apreciação das propostas se não introduzam sub critérios já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, pois que só assim será possível impedir a introdução de factores de diferenciação e de valoração em função desse conhecimento e só assim será possível evitar a possibilidade de um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros. (ii) - Deste modo, e em obediência a tais princípios, a haver utilidade ou necessidade na criação de subcritérios, estes têm de ser anunciados antes de serem conhecidas as situações a valorar e têm de respeitar o conteúdo substancial dos critérios ou factores anteriormente fixados.”

É que o prévio conhecimento das situações a avaliar é susceptível de proporcionar uma avaliação menos isenta e parcial, do que aconteceria caso a criação de subfactores ou grelhas de pontuação fosse determinada antes do conhecimento das propostas dos candidatos. O que desvirtua, como se entendeu no Ac. de 01.10.03, Rec. 48.035 “pelo menos num plano potencial, as regras da sã concorrência.” E acrescenta-se no mesmo aresto “A adjudicação feita nessas condições não pode deixar de estar viciada. Em causa está, naturalmente o princípio da imparcialidade da Administração, a que a mesma está adstrita por força do disposto no art. 266º, nº 2, da CRP e no art. 6º do CPA. Mas não no sentido de que ela materializa, em si mesma, a prática de um acto de favor para com o adjudicatário, visto que nada a esse respeito se provou, mas na dimensão de transparência que o princípio comporta, e que tem recebido tratamento com foros de alguma autonomia na Jurisprudência deste Supremo Tribunal”.

A violação dos referidos princípios, como se entendeu ainda no Ac deste STA (Pleno) de 12.11.2003, Rec. 31.806 “consuma-se pela criação do risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade”. Ou seja, basta o mero perigo ou risco de postergação desses valores e princípios para inquinar a actividade do órgão administrativo ou, como realça a sentença recorrida (citando o Acórdão deste STA de 07.03.02, processo n.º 39.386), basta “o perigo potencial da sua verificação e consequentemente da lesão do particular”.

O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o concurso, nos termos do artigo 40.º, alínea i), do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março e os critérios e factores de avaliação devem constar do respectivo Anúncio, nos termos do artigo 38.º, n.º 1, do mesmo diploma legal. Na situação, como se referiu, a Comissão de Análise, depois de conhecer as propostas dos concorrentes e respectivo conteúdo, é que veio explicitar, dando uma diferente dimensão ao que fora estabelecido no programa de concurso, no que respeita ao critério “experiência” tendo como referência serviços ou trabalhos anteriormente executados. Pelo que não restam quaisquer dúvidas que a Comissão de Análise, na situação e como se entendeu na sentença recorrida, violou aqueles princípios que decorrem do artigo 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa aos quais a Administração está subordinada em qualquer procedimento concursal (cf. Acórdão do Pleno de 21.03.00, processo n.º 41027).

Assim sendo é de concluir no sentido de que a sentença recorrida não merece a censura que a recorrente lhe dirige na sua alegação e daí a improcedência do recurso jurisdicional.

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7- Termos em que ACORDAM:

a) – Negar provimento ao recurso;

b) – Sem custas.

Lisboa, 7 de Junho de 2006. – Edmundo Moscoso (relator) – Jorge de Sousa – São Pedro.