Quem foi o relator do acórdão 12916/16?

O relator foi Nuno Coutinho, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 12916/16?

O acórdão foi proferido em 10 de março de 2016.

12916/16 - TCAS

Sumário

I – Resultando do probatório a ausência de sustentação jurídica no tocante ao requisito cautelar do fumus non malus iuris, previsto no artº 120º nº 1 b) CPTA, deve ser indeferida a pretensão formulada. II – Assim sucede quando se pretende a suspensão de eficácia de acto que determinou a rescisão de contrato de concessão de exploração quando a concessionária não pagou as rendas previstas no contrato de concessão, respeitantes a diversos meses.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório R………….. – Reparação …………….., Lda, requereu contra a Região Autónoma da Madeira providência cautelar na qual peticionou a suspensão de eficácia de acto praticado pela Secretária Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais, nos termos do qual foi rescindido o contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena, com fundamento na falta de pagamento de rendas e a reversão imediata do estabelecimento da concessão para a Região Autónoma da Madeira, bem como a reversão gratuita para o concedente de todos os bens que integram o estabelecimento da concessão, tendo peticionado, também, fosse reconhecida a eficácia do direito de retenção sobre o estabelecimento da concessão e intimada a requerida para se abster da prática de qualquer acto de execução do acto de resolução do referido contrato. Por sentença proferida pelo T.A.F. do Funchal em 26 de Novembro de 2015 foi deferida a pretendida suspensão de eficácia, tendo sido determinada a prestação de garantia sob a forma de garantia bancária a favor da Entidade Requerida, no montante total das rendas correspondentes aos meses de Abril a Dezembro de 2010 no montante de € 8.080,00/mês, acrescido de IVA à taxa legal em vigor e juros de mora respectivos à taxa de 4% contados do dia 5 de cada mês, até à data da efectiva prestação de garantia. Inconformada com a referida decisão interpôs recurso a requerida, tendo formulado as seguintes conclusões: “I. Não esteve bem o tribunal a quo ao não valorar (omitindo mesmo qualquer referência) o depoimento das testemunhas da Recorrente José ……………………., João …………………, Manuel ………………….. e João …………………., quando afirmaram que nunca existiu qualquer dúvida na interpretação do caderno de encargos (pontos 8.3 a 8.5) e da cláusula 3.ª do contrato (documento n.º 1 do requerimento inicial), no que se refere à cláusula de atualização dos preços, relevante também para a valoração da existência ou não do fumus non malus iuris. II. O caderno de encargos (páginas 5 e 6 do documento 2 junto pela requerida) dispõe: "8.3 O concessionário pagará à SRIS como contrapartida pela concessão da exploração do estaleiro, uma renda mensal, indicada na sua proposta e que será devida a partir do mês seguinte ao da assinatura do contrato. 8.4. A renda referida no número anterior será atualizada, anualmente, de acordo com a fórmula de revisão indicada na proposta do concessionário. 8.5. Caso a proposta do concessionário seja omissa quanto à fórmula de revisão do valor da renda, esta será atualizada de acordo com a percentagem fixada pelo Governo para a atualização das rendas comerciais." (o sublinhado é nosso) III. O contrato de concessão prevê duas cláusulas autónomas, uma para o valor da renda e outra para a atualização, sendo que, atendendo ao facto da recorrida ter apresentado uma fórmula para a atualização, deixou de se aplicar a norma subsidiária da atualização "de acordo com a percentagem fixada pelo Governo para a atualização das rendas comerciais ", prevista no ponto 8.5 do caderno de encargos supra transcrita. IV. A recorrida reconhece, pois confessa, e foi dado por provado, que apenas "7. Em 10 de Janeiro de 2012 a Requerente comunica à Entidade Requerida que reconhece o valor de rendas em dívida referente ao ano de 2010, no montante de €72. 720,00, submete à apreciação desta um plano de pagamento faseado, comunica que a renda mensal do ano de 2011 é de €1.011,40 e envia os documentos contabilísticos do ano de 2010. V. A recorrida, nos dois primeiros anos de vigência do contrato, não só aceitou o valor das rendas fixado para o primeiro ano de vigência, como aceitou o valor da atualização para os doze meses de 2011 de acordo com o vertido no contrato e nas peças do procedimento. VI. Foi dado por provado, que a recorrida nem no primeiro mês de vigência do contrato pagou a renda devida, sendo desta forma objeto de diversas interpelações nesse sentido ao longo do primeiro ano de vigência do contrato e bem como dos anos subsequentes (nº 3. da matéria provada da douta sentença recorrida. VII. Pelo que, apenas se compreende a invocação tardia de uma suposta duvidosa e absurda interpretação sobre a cláusula da atualização a renda, como desculpa de má pagadora com o claro intuito de se furtar às suas obrigações de pagamento da mesma. VIII. A recorrida teria de ter cumprido com o pagamento da renda, pelo menos no primeiro ano do contrato, em que ainda não se tinha aplicado a cláusula da atualização da renda, e, diga-se, não só não o fez nesse ano, como continuou a não cumprir nos anos subsequentes. IX. Não faz qualquer sentido, como faz a recorrida, interpretar o termo "atualização" da renda no sentido de substituir integralmente o valor da renda pelo resultante da aplicação de uma fórmula de atualização apresentada pela recorrida concessionária, ou, caso não existisse, pela percentagem fixada pelo Governo para a atualização das rendas comerciais, sem o mínimo de acolhimento na nossa doutrina e jurisprudência, com o objetivo de se socorrer da providência cautelar, com o fito de travar uma decisão legal da Administração de por terminus a um contrato com fundamento na falta de pagamento das rendas. X. Nunca se poderá entender que existe qualquer diferendo relativamente à interpretação das referidas disposições, pois a sua redação é de tal forma clara e evidente que não devem restar dúvidas relativamente à improcedência da ação principal, sendo patente a falta de qualquer fundamento da ação principal. XI. Nos termos do disposto no art. 116.º, n.º 2, alínea a), do CPTA, é motivo de rejeição in limine do requerimento de providência cautelar a «falta de qualquer dos requisitos indicados no n.º 3 do artigo 114.º que não seja suprida na sequência de notificação para o efeito». XII. A recorrente no artigo 121 do requerimento inicial, identifica a ação principal preceituando: "O presente processo cautelar precede a ação administrativa a propor pela ora requerente, na qual será peticionada, nos termos dos arts 46.º e 47.º do CPT: iv. A Nulidade e/ou anulação dos actos suspendendos; v. A fixação do montante das rendas devidas em conformidade com a interpretação da A.; Ou, vi. Subsidiariamente, a anulação e/ou modificação do contrato de concessão com base em vício da vontade. XIII. Se existisse uma qualquer dúvida na interpretação das peças concursais essas teriam de ter sido dirimidas na fase da formação do contrato, através do meios pré-contratuais e assim a ação principal estaria sujeita ao artigo 132.º do CPTA, XIV. Apesar da questão de fundo do articulado da recorrida e do julgamento se ter desenvolvido em torno da interpretação da cláusula contratual respeitante à atualização da renda, o juiz a quo, na sua douta sentença, foi claramente induzido em erro não assumindo que a ação principal a instaurar identificada nos artigos 121 do requerimento inicial, estava indevidamente identificada; XV. A matéria relativa à interpretação das peças concursais teria de ter sido já dirimida através dos meios pré-contratuais ou, estando-se como estamos, em sede de interpretação, validade ou execução de contratos, fazendo uso da ação administrativa comum, nos termos da alínea h) do n.º 2 do art.º 37.º do CPTA, e não como alega a recorrida, que irá intentar uma ação principal administrativa especial, nos termos do artigo 46.º e 47.º do CPTA; XVI. A recorrida indica no seu requerimento que irá ser intentada como ação principal uma ação administrativa especial, quando o que está em causa é a interpretação de cláusulas contratuais e a rescisão de um contrato, violando assim o preceituado no artigo 113.º e 114.º do CPTA. XVII. A análise efetuada à prova foi demasiado vaga, está viciada e contraria o que de facto foi provado em Tribunal, bem como contraria os documentos juntos. XVIII. Pelo exposto, o Tribunal a quo incorreu num patente erro de julgamento ao considerar verificados os requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, ou seja, a existência do fumus boní íurís na sua formulação negativa ou fumus non malus iuris, bem como a existência a verificação do periculum in mora e ainda fazendo uma errada ponderação dos interesses a que se refere o n.º 2 do art.º 120 do CPTA. XIX. A sentença recorrida merece censura, desde logo porque ao aceitar por provado o facto vertido no n.º 2 da sua fundamentação não pode deixar de considerar que a ação principal será desprovida de qualquer fundamento, e, desta forma, considerar como não verificado o fumus non malus iuris. XX. A sentença a quo beneficia o incumpridor de um contrato de concessão, que persiste em não pagar rendas ao longo de seis anos invocando, apenas quando se apercebe que a Recorrente pretende efetuar a rescisão do contrato, uma interpretação intempestiva e peregrina sem qualquer cobertura legal quanto à cláusula de atualização das rendas vertida no caderno de encargos e no contrato. XXI. Deveria ter sido evidente para o juiz a quo que não assiste à recorrida qualquer fundamento para uma eventual ação principal, violando o disposto no n.º 1 do art.º 113.º do CPTA e a alínea b) do art.º 120 do CPTA. XXII. A decisão recorrida é nula por ter omitido, na fundamentação de facto, os factos alegados nos artigos 6.º 7.º, 8.º, 9.º 10.º, 13.º, 18.º, 21.º, 22.º 23.º e 77.º, 114.º, 116.º, 124.º e 128.º da Oposição - e não ter retirado dos mesmos as competentes ilações - nulidade prevista no art. 607° n.º 4, do CPC; XXIII. A decisão recorrida enferma de erro de julgamento ao ter julgado procedente a providência cautelar; XXIV. Relativamente à ponderação dos interesses a que se refere o n.º 2 do art.º 120:º do CPTA, também esteve mal o Tribunal a quo ao omitir as partes do depoimento das testemunhas da Recorrida Margarida …………………. e João ………………. e João ………………, ao referirem que a Recorrida faz parte de um grupo empresarial ligado à "……………….", empresa sua participada em 100%, a qual explora uma marina, fator esse determinante para assegurar a continuidade do negócio e eventual integração dos oito trabalhadores da recorrida, conforme também se deveria dar por provado atenta a que a sede da recorrente se situa precisamente na Marina ……………… e não no local objeto da concessão. XXV. Não foi dada relevância ao facto da recorrente ter a sua sede na marina da ……………., local diferente do local objeto da concessão, onde poderá exercer a sua atividade em caso de procedência do presente recurso. Antes pelo contrário, para efeitos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA o Tribunal a quo considerou a impossibilidade da recorrida exercer atividade noutro local da RAM. XXVI. E agora o que se pretende com o deferimento da providência cautelar, é prolongar e, portanto, agravar, até ao fim do contrato, em 2019, essa gritante e inadmissível situação, facto que para além de prejuízos patrimoniais diretos, decorrentes do não recebimentos das rendas cria um precedente de impunidade face a incumprimentos contratuais com a RAM. XXVII. A douta sentença recorrida não fez um enquadramento jurídico, nem uma análise adequada dos factos provados, omitiu factos relevantes que deveriam ter sido dado como provados. XXVIII. O ato administrativo praticado pela Secretária Regional do Ambiente e Recursos Naturais, do Governo Regional da Madeira, que pôs termo ao contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena, no concelho de Machico, entre a sociedade «R………… - Reparação ……………………., Unipessoal, Lda.» e a Região Autónoma da Madeira, é formal e materialmente legal e, como tal, insuscetível de impugnação; XXIX. O referido ato administrativo é um ato que se confina nos poderes e competências da Secretária Regional do Ambiente e Recursos Naturais, conforme decorre direta e imediatamente da lei, atento o disposto nas alíneas b) e j) do artigo 2° do Decreto Regulamentar Regional n°8/2015/M, de 5 de Agosto, e no n°1 do artigo 5° desse mesmo Decreto, conjugado com a alínea i) do n°1 do artigo 4° do Anexo ao Decreto Regulamentar Regional n°30/2012/M, de 5 de Novembro, reforçado pelo disposto na alínea d) do n°1 do artigo 3° e na alínea u) do nº2 do artigo 5° do Decreto Legislativo Regional nº33/2008/M, de 14 de Agosto; XXX. O próprio Conselho de Governo Regional, através da sua Resolução n°885/2015, de 1 de Outubro, publicada na 1 Série do Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, nº155, de 08-10-2015, ratificou a decisão da Secretária Regional do Ambiente e Recursos Naturais, datada de 11-08- 2015, de resolução do contrato de concessão; XXXI. Conforme resultava do contrato de concessão celebrado entre a ora Recorrente e a entidade concessionária, e nos termos da alínea e) do ponto 15.3 do respetivo Caderno de Encargos, o não pagamento das rendas devidas constituía fundamento de resolução do contrato; XXXII. Como bem sabia e estava por demasiadas vezes avisada a entidade concessionária, considerando as inúmeras notificações que lhe foram dirigidas - e que fazem parte da matéria de facto dada como provada - solicitando a regularização do pagamento das rendas em atraso; XXXIII. Tendo sido dado como provado que a concessionária não pagou as rendas devidas desde abril de 2010, totalizando o valor de € 723,418,51 é ponto assente que existe um fundamento irrefutável para a entidade concedente, após sucessivas e aturadas tentativas de levar a concessionária a reparar o seu incumprimento, resolver o contrato de concessão; XXXIV. E o fundamento para a resolução do contrato sempre existiria mesmo com a alegada divergência que a Recorrida invoca quanto à atualização, uma vez que persistem por pagar as rendas de abril a dezembro de 2010, primeiro ano de vigência do contrato, o que também não foi considerado pelo tribunal a quo; XXXV. Relativamente à interpretação da cláusula contratual que trata da renda mensal da concessão, de acordo com a matéria dada por provada, a sociedade concessionária assinou com a ora Recorrente um contrato de concessão de exploração nos termos do qual, entre outras, assumiu, de acordo com a Cláusula 2ª desse contrato, a obrigação de pagar uma renda mensal de 8.080,00 € (oito mil e oitenta euros), acrescida de IVA à taxa legal em vigor; XXXVI. Além dessa obrigação, a concessionária obrigou-se, nos termos do mesmo contrato e de acordo com a sua Cláusula 3ª, a atualizar essa renda, utilizando para o efeito a fórmula de atualização que ela própria propôs quando se apresentou a concurso; XXXVII. Não há qualquer margem para dúvidas que a sociedade concessionária obrigou-se a pagar uma renda mensal de 8.080,00 € (oito mil e oitenta euros) e a atualizar essa renda, a partir do segundo ano do contrato, de acordo com a fórmula constante da sua Cláusula 3ª e que o Tribunal a quo deu como assente; XXXVIII. É claro e evidente que a fórmula de revisão anual da renda, ao contrário do que pretendeu a concessionária fazer passar em juízo, não afasta nem substitui o valor da renda mensal inicial por si proposto; XXXIX. Até porque se fosse, como disse a Requerente ao Tribunal a quo, uma "proposta que contemplava o pagamento de uma renda revisível”, tal proposta teria sido excluída no âmbito do concurso que antecedeu a celebração do contrato de concessão por representar uma proposta variante, não admitida nos termos das respetivas peças procedimentais; XL. Tal como resulta do Caderno de Encargos, e foi depois consubstanciado nas Cláusulas 2ª e 3ª do contrato de concessão, a renda mensal devida pela concessionária deveria ser atualizada anualmente; XLI. Atualizada de acordo com a fórmula de revisão indicada na proposta da concessionária ou, se ela fosse omissa, de acordo com a percentagem fixada pelo Governo para a atualização das rendas comerciais; XLII. Na medida em que a concessionária apresentou uma fórmula de revisão da renda, foi essa fórmula que ficou consagrada na Cláusula 3ª do contrato; XLIII. Não para ser aplicada no sentido de anualmente se apurar um valor completamente novo que viesse excluir o valor da renda inicialmente devida pela concessionária e, portanto, substitutivo dessa renda inicial, mas sim para atualizá-la; XLIV. A renda sempre foi assumida como o ponto de referência, o elemento de partida com base no qual, ano após ano, o valor a pagar pela concessionária deveria ser revisto, isto é, atualizado; XLV. Quanto à legalidade do direito de retenção do estabelecimento da concessão invocado pela concessionária, só haveria lugar a esse seu direito se fosse imputável à ora Recorrente qualquer situação de incumprimento contratual; XLVI. Ora, atenta a matéria de facto dada como provada nos autos, a aqui Recorrente em nenhuma circunstância deixou de cumprir as suas obrigações legais e contratuais; XLVII. Pelo que não existe qualquer fundamento que legitime o pedido de retenção apresentado pela sociedade concessionária; XLVIII. No que respeita ao "periculum in mora" para os interesses que a concessionária visa assegurar no processo principal, ela não está impedida de desenvolver qualquer outra atividade para além da exploração do estabelecimento da concessão do Estaleiro em causa; XLIX. Nem tão pouco de continuar a desenvolver a mesma actividade noutro espaço ou infraestrutura que não a do Estaleiro de Água de Pena, em Machico, numa já dada como provada situação abusiva de incumprimento contratual, nomeadamente na sede da recorrida - marida da Quinta do Lorde, local diferente do local da concessão; L. Além disso, não há uma relação de causa/efeito entre o não decretamento da providência e o encerramento da Requerente, estando ao seu alcance encontrar soluções alternativas, mesmo dentro do ramo da reparação e manutenção de embarcações, que lhe permitam continuar a desenvolver a sua atividade, sem ser à custa dos investimentos avultados realizados no referido espaço pela ora Recorrente e, por consequência, à custa do erário público, nomeadamente integrada no grupo empresarial do qual faz parte e onde tem a sua sede. LI. Por último, não ficou provada a necessidade de continuar a prestar um serviço público, associado à imperiosidade de manter o Estaleiro em causa em funcionamento, para além da resolução do contrato de concessão, dada a evidência que a Região Autónoma da Madeira está dotada de outras infraestruturas que permitem prestar esse serviço público de reparação e manutenção de embarcações; LII. Pelo que não podia o Tribunal a quo concluir pelo fundado receio de uma nova adjudicação da exploração desse Estaleiro que o não decretamento da providência viesse gerar, tornando inútil uma decisão de procedência do processo principal; LIII. O que está verdadeiramente em jogo, com a suspensão da eficácia da decisão de resolução do contrato de concessão que ora se aprecia, não é a iminência de um prejuízo de difícil reparação para os interesses que a concessionária quer ver assegurados, mas sim o interesse público da Região Autónoma da Madeira que foi violenta e continuamente posto em causa sem qualquer pudor pela postura incumpridora e atitude de má-fé da empresa concessionária do Estaleiro de Água de Pena; LIV. Não estão, portanto, preenchidos os pressupostos da existência do "perículum ín mora", condição indispensável para a adoção da providência cautelar conservatória de suspensão da eficácia do ato resolutivo do contrato de concessão; LV. Prejudicando irremediavelmente o sentido da decisão judicial de que ora se recorre; LVI. Resulta dos factos provados que a concessionária se mantém na exploração do Estaleiro de embarcações de recreio de Água de Pena, no concelho de Machico, desde Dezembro de 2009 até ao momento presente; LVII. Por conseguinte, há 6 (seis) anos que a concessionária exerce normalmente a sua atividade de reparação e manutenção de embarcações no referido Estaleiro, cuja exploração lhe foi concedida pela ora Recorrente, retirando daí os seus proveitos; LVIII. Mas, contrariando escandalosamente uma das suas principais obrigações - a obrigação de pagar a renda mensal a que se vinculou - das 72 (setenta e duas) rendas que deveria ter pago, apenas pagou as três primeiras rendas, correspondentes aos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2010; LIX. De uma receita eventual de muitos milhares de euros, que era legítimo que a ora Recorrente tivesse efetivamente recebido ao longo do tempo de vida deste contrato de concessão, para fazer face ao avultado investimento financeiro com a construção do mencionado empreendimento, apenas conseguiu arrecadar a insignificante quantia de 24.240,00 € (vinte e quatro mil duzentos e quarenta euros), acrescido de IVA; LX. A concessionária passou mais de metade do prazo da concessão a explorar regularmente o Estaleiro de Água de Pena sem pagar as rendas a que se obrigou ao assinar o contrato de concessão. LXI. A ora Recorrente, pelo seu lado, passou todo esse tempo a diligenciar pelo recebimento das contrapartidas que lhe eram devidas e, dado o insucesso, a acumular prejuízos atrás de prejuízos, tendo procedido a várias interpelações para o efeito, julgando que a Requerente iria honrar os seus compromissos e cumprir o contrato a que estava vinculada ; LXII. E agora o que se pretende com o deferimento da providência cautelar, é prolongar e, portanto, agravar, quiçá até ao fim do contrato, em dezembro de 2019, essa gritante e inadmissível situação; LXIII. É flagrante que as repercussões danosas para o interesse público em presença da ora Recorrente são substancialmente superiores aos eventuais prejuízos que a concessionária venha a enfrentar pela recusa da providência cautelar; LXIV. E não se diga, como pretende o Tribunal a quo, que a Recorrente não tomou qualquer decisão, entre 2010 e Agosto de 2015, de forma a pôr cobro à situação de não pagamento das rendas devidas pela concessionária; LXV. Efetivamente, fazem parte dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo as inúmeras diligências, notificações e avisos promovidos pela Recorrente junto da concessionária para reparar a situação de reiterado incumprimento contratual; LXVI. A Recorrente não pode conformar-se com a situação, que decorre da sentença do Tribunal a quo, de a Requerente manter-se na exploração do Estaleiro, sem o pagamento de rendas, até à decisão na ação principal; LXVII. Trata-se, com efeito, de uma decisão que, a tornar-se definitiva, agrava ainda mais o flagrante desequilíbrio do ponto de vista económico e financeiro existente na relação contratual entre a concessionária e a ora Recorrente, em desfavor desta e pronuncia incumpridora; LXVIII. E aprofunda a já de si gritante desproporcionalidade entre a posição que a concessionária foi capitalizando ao longo de mais de metade do período da concessão, sem pagar as rendas devidas, e a posição da ora Recorrente de ir acumulando sucessivos prejuízos pelo não recebimento da contrapartida que lhe era contratualmente devida. LXIX. Pelas razões já anteriormente explicitadas, recusa-se igualmente o juízo do Tribunal a quo de que a recusa da concessão da providência levaria à paragem da atividade da concessionária e à sua eventual insolvência, pois, como foi anteriormente referido, a atividade de reparação e manutenção de embarcações poderá ser realizada pela concessionária em outro qualquer local; LXX. Assim, ponderando os interesses públicos e privados em debate, forçoso é concluir que, para a ora Recorrente, os prejuízos reais da concessão da providência requerida são muito superiores aos danos que a concessionária possa eventualmente sofrer advenientes da sua recusa, quando é certo que, apesar das inúmeras interpelações que foram realizadas pela Recorrente, nada foi feito pela concessionária no sentido de regularizar a sua situação; LXXI. A Recorrente não pode continuar a ver precludido o seu direito de resolver o contrato de concessão, com fundamento no seu não cumprimento por parte da concessionária, e, consequentemente, recuperar, com efeitos imediatos, a posse efetiva do estabelecimento da concessão. LXXII. Na verdade, a providência cautelar requerida pela concessionária não passa de um expediente por si utilizado para, numa atitude claramente abusiva e aproveitadora, tentar permanecer a explorar o Estaleiro concessionado, continuando a não cumprir com as suas obrigações contratuais, mormente a obrigação de pagamento da renda mensal, quando é um facto adquirido que a Requerente não foi tomada de surpresa pela decisão de resolução do contrato por parte da Recorrente, tendo em conta as várias notificações e advertências que lhe foram dirigidas; LXXIII. Pela prova produzida no âmbito deste processo e atendendo à matéria de facto dada como provada, não restam dúvidas quanto às consequências nefastas que o incumprimento contratual e o perpetuar desta situação está a causar ao erário público, pelo que o decretamento da presente providência cautelar iria causar um ainda maior prejuízo ao interesse público; LXXIV. A manutenção da situação atual implica o agravamento dos enormes prejuízos já sofridos pela entidade concedente, uma vez que a exploração da referida infraestrutura pública está a ser efetuada pela concessionária sem o pagamento de qualquer contrapartida financeira para a ora Recorrente, bem como pela imagem de impunidade face ao incumprimento contratual de com a Administração Pública Regional de difícil avaliação mas de substancial valor; LXXV. Pelo exposto, tendo em conta o que antecede, conclui-se que não estão reunidos nenhum dos requisitos invocados pela Recorrida para o decretamento da providência cautelar, devendo a mesma ser julgada totalmente improcedente, por não provada, o que aqui se requer, para todos os efeitos legais; LXXVI. Sem condescender com o que atrás se alegou, por mera cautela de patrocínio, sempre se acrescenta, a respeito da prestação de garantia fixada pelo Digníssimo Tribunal a quo que, independentemente da questão controvertida que a concessionária começou a suscitar quando foi notificada dos valores das rendas atualizadas, a partir do segundo ano de vida do contrato de concessão , relacionada com a fórmula de atualização da renda, a verdade é que a base da renda mensal por si devida, no primeiro e subsequentes anos de vida da concessão , era e é 8.080,00 € (oito mil e oitenta euros), acrescidos de IVA à taxa legal em vigor . LXXVII. Ou seja, mesmo que se concedesse em discutir na ação principal a justeza e adequação da fórmula de atualização da renda, uma coisa é certa:o valor base da renda mensal devida pela concessionária, tal como decorre da Cláusula 2ª do contrato de concessão, é de 8.080,00 € (oito mil e oitenta euros). LXXVIII. Portanto, estando em causa, no mínimo, uma dívida da concessionária à ora Recorrente no montante de 557.520,00 € (quinhentos e cinquenta e sete mil quinhentos e vinte euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, correspondente às 69 rendas mensais vencidas e não pagas (sem considerar os valores advenientes das atualizações anuais), nunca o montante da garantia a prestar pela concessionária poderia ser o correspondente apenas aos meses de Abril a Dezembro de 201O, como decidiu o Tribunal a quo; LXXIX. Mas sim, considerando a matéria de facto já dada como assente e em obediência ao disposto no n°6 do artigo 199° do CPPT, o referenciado montante de 557.520,00 €(quinhentos e cinquenta e sete mil quinhentos e vinte euros), correspondente à totalidade das rendas em atraso (sem atualizações), desde Abril de 2010 até à presente data, acrescido de IVA à taxa legal em vigor e juros de mora respetivos à taxa de 4%, contados do dia 5 de cada mês, até à data da efetiva prestação da garantia . LXXX. Por outro lado, a sentença recorrida fica o valor da ação em € 873.404,62, em contradição com o decidido para a fixação da garantia; LXXXI. Em conclusão, o que se pretende com o deferimento da providência cautelar, é prolongar e, portanto, agravar, até ao fim do contrato, em 2019, essa gritante e inadmissível situação, facto que para além de prejuízos patrimoniais diretos, decorrentes do não recebimentos das rendas cria um precedente de impunidade face a incumprimentos contratuais com a RAM. Contra alegou a recorrida, sem formular, conclusões, referindo ser ineptas as conclusões formuladas, concluindo pela improcedência do recurso. O M.P. emitiu parecer no sentido da revogação da decisão recorrida, com o consequente indeferimento da pretensão cautelar formulada. II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos: 1.Em 11 de Dezembro de 2009 a Entidade Requerida celebrou com a Requerente um contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio Água de Pena. Cfr. doc. 1 a fls . 24 do S ITAF. 2. Do contrato referido em 1. supra, e do caderno de encargos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos consta, entre o mais, que a Requerente se obriga a pagar à Entidade Requerida a renda mensal de €8.080,00, acrescido de IVA, à taxa legal em vigor, nos primeiros cinco dias do mês a que respeita e que a actualização da renda mensal devida pela Requerente será feita utilizando a seguinte fórmula: “Actualização da Renda Mensal=300+RMa.[1-(n.i)]+10%.(FL-LAA-TL-RAa) ”. 12 Cfr. doc. 1 a fls . 24 do S ITAF. 3. Em 19 de Janeiro de 2010, em 14 de Abril de 2010 e em 25 de Outubro de 2010, a Entidade Requerida comunica à Requerente a falta de pagamento das rendas de Janeiro de 2010, de Abril de 2010 e dos meses subsequentes, respectivamente, com a advertência de que o pagamento deve ser efectuado nos primeiros cinco dias do mês a que respeita e que o atraso no mesmo constitui o concessionário em mora. Cfr. doc. 3, 4 e 5 a fls . 211 do SITAF. 4. Em 30 de Dezembro de 2010 a Requerente apresenta um plano de regularização das rendas em atraso, a ter início em Janeiro de 2011. Cfr. doc. 6 a fls . 211 do S ITAF. 5. Em 22 de Fevereiro de 2011 a Entidade Requerida comunica à Requerente a aceitação do plano de regularização das rendas proposto. Cfr. doc. 7 a fls . 211 do S ITAF. 6. Em 5 de Dezembro de 2011 a Entidade Requerida comunica à Requerente a falta de pagamento das rendas referentes aos meses de Abril a Dezembro de 2010, e juros de mora, no montante de €89.678,68, solicitando o envio de elementos contabilísticos para apurar o valor das rendas mensais para 2011. Cfr. doc. 8 a fls . 211 do S ITAF. 7. Em 10 de Janeiro de 2012 a Requerente comunica à Entidade Requerida que reconhece o valor de rendas em dívida referente ao ano de 2010, no montante de €72.720,00, submete à apreciação desta um plano de pagamento faseado, comunica que a renda mensal do ano de 2011 é de €1.011,40 e envia os documentos contabilísticos do ano de 2010. Cfr. doc. 9 a fls . 211 do S ITAF. 8. Em 17 de Novembro de 2013 a Entidade Requerida solicita à Requerente o envio de documentos validados por técnico oficial de contas, com indicação dos valores das diferentes parcelas da fórmula de cálculo, nomeadamente, facturação líquida do ano anterior, leasing, amortizações e alugueres de equipamentos afectos à exploração do ano anterior, débito do SANAS relativo ao uso de travellift, para cálculo do valor das rendas referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013. Cfr. doc. 7 a fls . 102 do S ITAF. 9. Em 13 de Dezembro de 2013 a Requerente envia à Entidade Requerida os documentos referidos em 8. supra. Cfr. doc. 8 a fls . 102 do S ITAF. 10. Em 11 de Março de 2014 a Entidade Requerida notifica a Requerente para proceder ao pagamento das rendas referentes ao ano de 2010 no valor total de €83.385,60, e informa que as rendas referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013 serão objecto de análise jurídica, após a qual será tomada uma decisão. Cfr. doc. 10 a fls . 211 do S ITAF. 11. Em 23 de Maio de 2014 a Entidade Requerida comunica à Requerente os valores das actualizações e das rendas mensais referentes aos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, bem como o valor total das rendas em dívida até 31 de Dezembro de 2013, que cifrou em €573.519,19. Cfr. doc. 9 a fls . 102 do S ITAF. 12. Em 6 de Junho de 2014 e 7 de Outubro de 2014 a Requerente comunica à Entidade Requerida a sua discordância sobre a interpretação desta relativa à cláusula de fixação e revisão da renda mensal da concessão. Cfr. doc. 11 a fls . 102 do S ITAF. 13. Em 26 de Agosto de 2014 a Entidade Requerida notifica a Requerente para proceder ao pagamento dos valores em dívida referentes às rendas mensais vencidas dos anos 2010, 2011, 2012 e 2013, no montante total de €573.519,19, solicita o envio de documentos contabilísticos validados por um técnico oficial de contas, para efeitos de cálculo da actualização da renda para o ano de 2014 e adverte que o não pagamento das rendas assim como a falta de prestação dos elementos de informação solicitados, determinará a resolução do contrato de concessão e a cobrança coerciva da dívida . Cfr. doc. 11 a fls . 211 do S ITAF. 14. Em 23 de Outubro de 2014 a Entidade Requerida notifica a Requerente para proceder, no prazo de 30 dias, ao pagamento dos valores em dívida referentes às rendas mensais vencidas dos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, no montante total de €573.519,19, sob cominação de resolução do contrato e de cobrança coerciva da quantia em dívida. Cfr. doc. 12 a fls . 150 do S ITAF. 15. Em 27 de Novembro de 2014 a Requerente comunica à Entidade Requerida que não irá proceder ao pagamento da quantia exigida até à apreciação judicial da interpretação da cláusula contratual relativa à renda da concessão. Cfr. doc. 13 a fls . 150 do S ITAF. 16. Em 12 de Agosto de 2015 a Entidade Requerida notifica a Requerente da resolução do contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena, com fundamento na falta de pagamento de rendas, bem como da reversão imediata do estabelecimento da concessão e de todos os bens que o integram, fixando um prazo de 10 dias para a sua entrega. Cfr. doc. 3 a fls . 102 do S ITAF. 17. Em 5 de Outubro de 2015 o Conselho de Governo da Região Autónoma da Madeira ratificou a decisão da Secretária Regional do Ambiente e Recursos Naturais de resolução do contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena. Cfr. doc. 6 a fls . 102 do S ITAF. 18. A Requerente não desenvolve qualquer outra actividade para além da exploração do estabelecimento da concessão do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena. 19. A Requerente tem um imobilizado no valor de €131.446,11. Cfr. doc. 17 a fls . 150 do S ITAF. 20. A Entidade Requerida não procedia à emissão das facturas correspondentes às rendas a pagar pela Requerente. III) Fundamentação jurídica Sendo o recurso balizado pelas conclusões das respectivas alegações importa entrar na análise do mesmo, importando referir que não obstante a extensão das conclusões apresentadas pelo recorrente é possível, sem qualquer dificuldade, vislumbrar os fundamentos pelos quais o recorrente pede a alteração da decisão proferida pelo T.A.F. do Funchal, cumprindo as conclusões das alegações de recurso os requisitos plasmados no nº 2 do artigo 640º do C.P.C.. Invocou a recorrente a nulidade da decisão recorrida – cfr. conclusão XXII – “…por ter omitido, na fundamentação de facto, os factos alegados nos artigos 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 13º, 18º, 21º, 22º, 23º e 77º, 114º, 116º, 124º e 128º da oposição – e não ter retirado dos mesmos as competentes ilações – nulidade prevista no art. 607º nº 4 do CPC” De acordo com o artigo 615º do C.P.C. – preceito que prevê as causas de nulidade da sentença - “é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, constituindo entendimento uniforme jurisprudencial o de que só se verifica a causa de nulidade em apreço quando se esteja perante uma omissão absoluta, na sentença, dos fundamentos de facto que justificam a decisão, omissão essa que não se verifica, não sendo nula a decisão recorrida. Referiu a recorrente – cfr. conclusão I – que o Tribunal a quo devia ter valorado o depoimento das testemunhas por si arroladas – que indicou – quando afirmaram que nunca existiu qualquer dúvida na interpretação do caderno de encargos, no que se refere à cláusula de actualização dos preços, relevante também para a valoração da existência ou não do fumus non malus iuris, fundamento de recurso que improcede dado que, se pretendia a recorrente, como parece pretender, colocar em questão a matéria de facto assente manifestamente não cumpre a alegação produzida o requisito consagrado no artº 640º do C.P.C., concretamente o previsto na alínea a) do nº 2 do preceito, pelo que o recurso deve ser rejeitado nesta parte. Aduz, igualmente a recorrente, como fundamento de recurso, erro de julgamento, que inquina a decisão recorrida, ao ter considerado verificados os requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, “….desde logo porque ao aceitar por provado o facto vertido no nº 2 da sua fundamentação não pode deixar de considerar que a acção principal será desprovida de qualquer fundamento, e, desta forma, considerar como não verificado o fumus non malus iuris”, pelo que deveria ter sido evidente para o juiz a quo que não assiste à recorrida qualquer fundamento para uma eventual acção principal, violando o disposto no nº 1 do artº 113º do CPTA e a alínea b) do artº 120º do CPTA” – cfr. conclusões XIX, XXI, XXXIII e XXXV posição refutada pela recorrida. Vejamos: De acordo com a alínea b) do nº 2 do artigo 120º do CPTA – dado estarmos em presença de uma providência conservatória – as providências cautelares são adoptadas “quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.” Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal. No caso trazido a recurso e relativamente à Requerente cautelar ora Recorrida, decorre claramente do probatório a ausência de sustentação jurídica precisamente no tocante ao requisito cautelar do fumus non malus iuris, artº 120º nº 1 b) CPTA, pois que, em vez da falta de fundamento da decisão administrativa configurada pela ora Recorrente – a decisão de rescisão do contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena - vd. alínea 16 do probatório – do ponto de vista jurídico resulta exactamente o contrário pelo que não se acompanha o entendimento sustentado em sede de sentença e, consequentemente, do sentido jurídico da decisão cautelar. Dito de outro modo, não se verifica o pressuposto da aparência de ilegalidade da actuação administrativa quanto ao requisito do fumus boni iuris na formulação dada pelo artº 120º nº 1 b) CPTA. Atentemos no teor do “Contrato de concessão de “Exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio – Água de Pena”, prevendo a cláusula 2ª que “a representada dos Segundos Outorgantes obriga-se a pagar à representada do Primeiro Outorgante a renda mensal de € 8.080,00 (oito mil e oitenta euros), o qual será acrescido do montante devido a título de Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.”; por seu turno, de acordo com a cláusula 3ª “a renda mensal a considerar nos doze meses iniciais da concessão é de 8.080,00 euros”. Por outro lado, de acordo com o ponto 8.6 do caderno de encargos – que faz parte integrante do contrato, nos termos que do mesmo consta expressamente - “o pagamento da renda efectuar-se-á na SRES, nos primeiros cinco dias do mês a que respeita” e que, de acordo com o ponto 15.3. alínea alínea e) a concessão se extinguiria com a falta de pagamento da renda devida. Ora, independentemente da invocada divergência quanto à interpretação da cláusula 3ª do contrato de concessão, tal divergência apenas pode surgir quanto ao montante da renda a pagar após os primeiros doze meses da concessão, nos termos que expressamente constam do nº 3 da referida cláusula.. Ora, conforme consta da matéria de facto assente – cfr. item 3 – a recorrida não pagou, inicialmente, quer a renda de Janeiro de 2010, quer a de Abril e dos meses subsequentes, tendo apresentado, em 30 de Dezembro de 2010 um plano de regularização das rendas em atraso, que se iniciaria em Janeiro de 2011 – cfr. item 4 dos factos apurados – plano esse que, não obstante ter sido aceite pela ora recorrente não foi cumprido pela recorrida – cfr. itens 5 e 6 dos factos apurados – mostrando-se incumprido o contrato de concessão por falta de pagamento das rendas relativas aos meses de Abril a Dezembro de 2010, acrescidas de juros de mora, no montante de 89.678,68 – cfr. referido ponto 6 dos factos apurados. Resulta assim dos factos apurados que, independentemente da divergência, supra apontada, quanto ao valor da renda a pagar nos anos de 2011 e subsequentes, a recorrida não pagou as rendas de Abril a Dezembro de 2010, o que constitui fundamento de extinção da concessão, nos termos supra expostos. Tendo também presente que, de acordo com os pontos 15.2 e 16.3 do referido caderno de encargos “a resolução do contrato determina (…) a reversão dos bens do concedente e a obrigação de o concessionário entregar àquele, no prazo que lhe seja fixado na notificação a que se refere o número anterior, os bens afectos à concessão abrangidos por eventual cláusula de transferência” e que “no termo da concessão, revertem para o concedente todos os seus bens que integram o estabelecimento da concessão (…) é de concluir que a apreciação do fumus boni iuris alegado pela Requerente cautelar ora Recorrida, incluso na vertente que ora importa da formulação negativa da aparência do bom direito conforme artº 120º nº 1 b) CPTA, exige não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também ajuizar sobre a probabilidade de existência de ilegalidade de actuação administrativa lesiva do mesmo. Todavia, no caso presente e nos termos expostos, não resulta evidenciada qualquer ilegalidade relativamente ao acto suspendendo – que determinou a resolução do contrato por falta de pagamento das rendas devidas – sendo inquestionável que não foram pagas as rendas respeitantes aos meses compreendidos entre Abril e Dezembro de 2010, em relação às quais inexistia qualquer dúvida quanto ao respectivo montante, pelo que procedem as conclusões XIX, XXI, XXXIII e XXXIV do presente recurso, com a consequente revogação da decisão recorrida e indeferimento da pretensão cautelar formulada. Por último refira-se que também é de afastar a alegação que a ora recorrida aduz no requerimento inicial quanto à incompetência da Secretária Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais para praticar o acto suspendendo, dado que, mesmo que tal vício, eventualmente se verifique, o acto em apreço foi ratificado, em 5 de Outubro de 2015, pelo Conselho de Governo da Região Autónoma da Madeira – cfr. item 17 dos factos apurados. IV) Decisão Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, indeferindo a pretensão cautelar formulada. Custas pela recorrida. Lisboa, 10 de Março de 2016 Nuno Coutinho Carlos Araújo Rui Belfo Pereira

Sumário

I- Resultando do probatório a ausência de sustentação jurídica no tocante ao requisito cautelar do fumus non malus iuris, previsto no artº 120º nº 1 b) CPTA, deve ser indeferida a pretensão formulada.

II- Assim sucede quando se pretende a suspensão de eficácia de acto que determinou a rescisão de contrato de concessão de exploração quando a concessionária não pagou as rendas previstas no contrato de concessão, respeitantes a diversos meses.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

R………….. – Reparação …………….., Lda, requereu contra a Região Autónoma da Madeira providência cautelar na qual peticionou a suspensão de eficácia de acto praticado pela Secretária Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais, nos termos do qual foi rescindido o contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena, com fundamento na falta de pagamento de rendas e a reversão imediata do estabelecimento da concessão para a Região Autónoma da Madeira, bem como a reversão gratuita para o concedente de todos os bens que integram o estabelecimento da concessão, tendo peticionado, também, fosse reconhecida a eficácia do direito de retenção sobre o estabelecimento da concessão e intimada a requerida para se abster da prática de qualquer acto de execução do acto de resolução do referido contrato.

Por sentença proferida pelo T.A.F. do Funchal em 26 de Novembro de 2015 foi deferida a pretendida suspensão de eficácia, tendo sido determinada a prestação de garantia sob a forma de garantia bancária a favor da Entidade Requerida, no montante total das rendas correspondentes aos meses de Abril a Dezembro de 2010 no montante de € 8.080,00/mês, acrescido de IVA à taxa legal em vigor e juros de mora respectivos à taxa de 4% contados do dia 5 de cada mês, até à data da efectiva prestação de garantia.

Inconformada com a referida decisão interpôs recurso a requerida, tendo formulado as seguintes conclusões:

“I. Não esteve bem o tribunal a quo ao não valorar (omitindo mesmo qualquer referência) o depoimento das testemunhas da Recorrente José ……………………., João …………………, Manuel ………………….. e João …………………., quando afirmaram que nunca existiu qualquer dúvida na interpretação do caderno de encargos (pontos 8.3 a 8.5) e da cláusula 3.ª do contrato (documento n.º 1 do requerimento inicial), no que se refere à cláusula de atualização dos preços, relevante também para a valoração da existência ou não do fumus non malus iuris.

II. O caderno de encargos (páginas 5 e 6 do documento 2 junto pela requerida) dispõe:

"8. 3 O concessionário pagará à SRIS como contrapartida pela concessão da exploração do estaleiro, uma renda mensal, indicada na sua proposta e que será devida a partir do mês seguinte ao da assinatura do contrato.

8.4. A renda referida no número anterior será atualizada, anualmente, de acordo com a fórmula de revisão indicada na proposta do concessionário.

8.5. Caso a proposta do concessionário seja omissa quanto à fórmula de revisão do valor da renda, esta será atualizada de acordo com a percentagem fixada pelo Governo para a atualização das rendas comerciais." (o sublinhado é nosso)

III. O contrato de concessão prevê duas cláusulas autónomas, uma para o valor da renda e outra para a atualização, sendo que, atendendo ao facto da recorrida ter apresentado uma fórmula para a atualização, deixou de se aplicar a norma subsidiária da atualização "de acordo com a percentagem fixada pelo Governo para a atualização das rendas comerciais ", prevista no ponto 8.5 do caderno de encargos supra transcrita.

IV. A recorrida reconhece, pois confessa, e foi dado por provado, que apenas "7. Em 10 de Janeiro de 2012 a Requerente comunica à Entidade Requerida que reconhece o valor de rendas em dívida referente ao ano de 2010, no montante de €72. 720,00, submete à apreciação desta um plano de pagamento faseado, comunica que a renda mensal do ano de 2011 é de €1.011,40 e envia os documentos contabilísticos do ano de 2010.

V. A recorrida, nos dois primeiros anos de vigência do contrato, não só aceitou o valor das rendas fixado para o primeiro ano de vigência, como aceitou o valor da atualização para os doze meses de 2011 de acordo com o vertido no contrato e nas peças do procedimento.

VI. Foi dado por provado, que a recorrida nem no primeiro mês de vigência do contrato pagou a renda devida, sendo desta forma objeto de diversas interpelações nesse sentido ao longo do primeiro ano de vigência do contrato e bem como dos anos subsequentes (nº 3. da matéria provada da douta sentença recorrida.

VII. Pelo que, apenas se compreende a invocação tardia de uma suposta duvidosa e absurda interpretação sobre a cláusula da atualização a renda, como desculpa de má pagadora com o claro intuito de se furtar às suas obrigações de pagamento da mesma.

VIII. A recorrida teria de ter cumprido com o pagamento da renda, pelo menos no primeiro ano do contrato, em que ainda não se tinha aplicado a cláusula da atualização da renda, e, diga-se, não só não o fez nesse ano, como continuou a não cumprir nos anos subsequentes.

IX. Não faz qualquer sentido, como faz a recorrida, interpretar o termo "atualização" da renda no sentido de substituir integralmente o valor da renda pelo resultante da aplicação de uma fórmula de atualização apresentada pela recorrida concessionária, ou, caso não existisse, pela percentagem fixada pelo Governo para a atualização das rendas comerciais, sem o mínimo de acolhimento na nossa doutrina e jurisprudência, com o objetivo de se socorrer da providência cautelar, com o fito de travar uma decisão legal da Administração de por terminus a um contrato com fundamento na falta de pagamento das rendas.

X. Nunca se poderá entender que existe qualquer diferendo relativamente à interpretação das referidas disposições, pois a sua redação é de tal forma clara e evidente que não devem restar dúvidas relativamente à improcedência da ação principal, sendo patente a falta de qualquer fundamento da ação principal.

XI. Nos termos do disposto no art. 116.º, n.º 2, alínea a), do CPTA, é motivo de rejeição in limine do requerimento de providência cautelar a «falta de qualquer dos requisitos indicados no n.º 3 do artigo 114.º que não seja suprida na sequência de notificação para o efeito».

XII. A recorrente no artigo 121 do requerimento inicial, identifica a ação principal preceituando: "O presente processo cautelar precede a ação administrativa a propor pela ora requerente, na qual será peticionada, nos termos dos arts 46.º e 47.º do CPT:

iv. A Nulidade e/ou anulação dos actos suspendendos;

v. A fixação do montante das rendas devidas em conformidade com a interpretação da A.;

Ou,

vi. Subsidiariamente, a anulação e/ou modificação do contrato de concessão com base em vício da vontade.

XIII. Se existisse uma qualquer dúvida na interpretação das peças concursais essas teriam de ter sido dirimidas na fase da formação do contrato, através do meios pré-contratuais e assim a ação principal estaria sujeita ao artigo 132.º do CPTA,

XIV. Apesar da questão de fundo do articulado da recorrida e do julgamento se ter desenvolvido em torno da interpretação da cláusula contratual respeitante à atualização da renda, o juiz a quo, na sua douta sentença, foi claramente induzido em erro não assumindo que a ação principal a instaurar identificada nos artigos 121 do requerimento inicial, estava indevidamente identificada;

XV. A matéria relativa à interpretação das peças concursais teria de ter sido já dirimida através dos meios pré-contratuais ou, estando-se como estamos, em sede de interpretação, validade ou execução de contratos, fazendo uso da ação administrativa comum, nos termos da alínea h) do n.º 2 do art.º 37.º do CPTA, e não como alega a recorrida, que irá intentar uma ação principal administrativa especial, nos termos do artigo 46.º e 47.º do CPTA;

XVI. A recorrida indica no seu requerimento que irá ser intentada como ação principal uma ação administrativa especial, quando o que está em causa é a interpretação de cláusulas contratuais e a rescisão de um contrato, violando assim o preceituado no artigo 113.º e 114.º do CPTA.

XVII. A análise efetuada à prova foi demasiado vaga, está viciada e contraria o que de facto foi provado em Tribunal, bem como contraria os documentos juntos.

XVIII. Pelo exposto, o Tribunal a quo incorreu num patente erro de julgamento ao considerar verificados os requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, ou seja, a existência do fumus boní íurís na sua formulação negativa ou fumus non malus iuris, bem como a existência a verificação do periculum in mora e ainda fazendo uma errada ponderação dos interesses a que se refere o n.º 2 do art.º 120 do CPTA.

XIX. A sentença recorrida merece censura, desde logo porque ao aceitar por provado o facto vertido no n.º 2 da sua fundamentação não pode deixar de considerar que a ação principal será desprovida de qualquer fundamento, e, desta forma, considerar como não verificado o fumus non malus iuris.

XX. A sentença a quo beneficia o incumpridor de um contrato de concessão, que persiste em não pagar rendas ao longo de seis anos invocando, apenas quando se apercebe que a Recorrente pretende efetuar a rescisão do contrato, uma interpretação intempestiva e peregrina sem qualquer cobertura legal quanto à cláusula de atualização das rendas vertida no caderno de encargos e no contrato.

XXI. Deveria ter sido evidente para o juiz a quo que não assiste à recorrida qualquer fundamento para uma eventual ação principal, violando o disposto no n.º 1 do art.º 113.º do CPTA e a alínea b) do art.º 120 do CPTA.

XXII. A decisão recorrida é nula por ter omitido, na fundamentação de facto, os factos alegados nos artigos 6.º 7.º, 8.º, 9.º 10.º, 13.º, 18.º, 21.º, 22.º 23.º e 77.º, 114.º, 116.º, 124.º e 128.º da Oposição - e não ter retirado dos mesmos as competentes ilações - nulidade prevista no art. 607° n.º 4, do CPC;

XXIII. A decisão recorrida enferma de erro de julgamento ao ter julgado procedente a providência cautelar;

XXIV. Relativamente à ponderação dos interesses a que se refere o n.º 2 do art.º 120:º do CPTA, também esteve mal o Tribunal a quo ao omitir as partes do depoimento das testemunhas da Recorrida Margarida …………………. e João ………………. e João ………………, ao referirem que a Recorrida faz parte de um grupo empresarial ligado à "……………….", empresa sua participada em 100%, a qual explora uma marina, fator esse determinante para assegurar a continuidade do negócio e eventual integração dos oito trabalhadores da recorrida, conforme também se deveria dar por provado atenta a que a sede da recorrente se situa precisamente na Marina ……………… e não no local objeto da concessão.

XXV. Não foi dada relevância ao facto da recorrente ter a sua sede na marina da ……………., local diferente do local objeto da concessão, onde poderá exercer a sua atividade em caso de procedência do presente recurso. Antes pelo contrário, para efeitos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA o Tribunal a quo considerou a impossibilidade da recorrida exercer atividade noutro local da RAM.

XXVI. E agora o que se pretende com o deferimento da providência cautelar, é prolongar e, portanto, agravar, até ao fim do contrato, em 2019, essa gritante e inadmissível situação, facto que para além de prejuízos patrimoniais diretos, decorrentes do não recebimentos das rendas cria um precedente de impunidade face a incumprimentos contratuais com a RAM.

XXVII. A douta sentença recorrida não fez um enquadramento jurídico, nem uma análise adequada dos factos provados, omitiu factos relevantes que deveriam ter sido dado como provados.

XXVIII. O ato administrativo praticado pela Secretária Regional do Ambiente e Recursos Naturais, do Governo Regional da Madeira, que pôs termo ao contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena, no concelho de Machico, entre a sociedade «R………… - Reparação ……………………., Unipessoal, Lda.» e a Região Autónoma da Madeira, é formal e materialmente legal e, como tal, insuscetível de impugnação;

XXIX. O referido ato administrativo é um ato que se confina nos poderes e competências da Secretária Regional do Ambiente e Recursos Naturais, conforme decorre direta e imediatamente da lei, atento o disposto nas alíneas b) e j) do artigo 2° do Decreto Regulamentar Regional n°8/2015/M, de 5 de Agosto, e no n°1 do artigo 5° desse mesmo Decreto, conjugado com a alínea i) do n°1 do artigo 4° do Anexo ao Decreto Regulamentar Regional n°30/2012/M, de 5 de Novembro, reforçado pelo disposto na alínea d) do n°1 do artigo 3° e na alínea u) do nº2 do artigo 5° do Decreto Legislativo Regional nº33/2008/M, de 14 de Agosto;

XXX. O próprio Conselho de Governo Regional, através da sua Resolução n°885/2015, de 1 de Outubro, publicada na 1 Série do Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, nº155, de 08-10-2015, ratificou a decisão da Secretária Regional do Ambiente e Recursos Naturais, datada de 11-08- 2015, de resolução do contrato de concessão;

XXXI. Conforme resultava do contrato de concessão celebrado entre a ora Recorrente e a entidade concessionária, e nos termos da alínea e) do ponto 15.3 do respetivo Caderno de Encargos, o não pagamento das rendas devidas constituía fundamento de resolução do contrato;

XXXII. Como bem sabia e estava por demasiadas vezes avisada a entidade concessionária, considerando as inúmeras notificações que lhe foram dirigidas - e que fazem parte da matéria de facto dada como provada - solicitando a regularização do pagamento das rendas em atraso;

XXXIII. Tendo sido dado como provado que a concessionária não pagou as rendas devidas desde abril de 2010, totalizando o valor de € 723,418,51 é ponto assente que existe um fundamento irrefutável para a entidade concedente, após sucessivas e aturadas tentativas de levar a concessionária a reparar o seu incumprimento, resolver o contrato de concessão;

XXXIV. E o fundamento para a resolução do contrato sempre existiria mesmo com a alegada divergência que a Recorrida invoca quanto à atualização, uma vez que persistem por pagar as rendas de abril a dezembro de 2010, primeiro ano de vigência do contrato, o que também não foi considerado pelo tribunal a quo;

XXXV. Relativamente à interpretação da cláusula contratual que trata da renda mensal da concessão, de acordo com a matéria dada por provada, a sociedade concessionária assinou com a ora Recorrente um contrato de concessão de exploração nos termos do qual, entre outras, assumiu, de acordo com a Cláusula 2ª desse contrato, a obrigação de pagar uma renda mensal de 8.080,00 € (oito mil e oitenta euros), acrescida de IVA à taxa legal em vigor;

XXXVI. Além dessa obrigação, a concessionária obrigou-se, nos termos do mesmo contrato e de acordo com a sua Cláusula 3ª, a atualizar essa renda, utilizando para o efeito a fórmula de atualização que ela própria propôs quando se apresentou a concurso;

XXXVII. Não há qualquer margem para dúvidas que a sociedade concessionária obrigou-se a pagar uma renda mensal de 8.080,00 € (oito mil e oitenta euros) e a atualizar essa renda, a partir do segundo ano do contrato, de acordo com a fórmula constante da sua Cláusula 3ª e que o Tribunal a quo deu como assente;

XXXVIII. É claro e evidente que a fórmula de revisão anual da renda, ao contrário do que pretendeu a concessionária fazer passar em juízo, não afasta nem substitui o valor da renda mensal inicial por si proposto;

XXXIX. Até porque se fosse, como disse a Requerente ao Tribunal a quo, uma "proposta que contemplava o pagamento de uma renda revisível”, tal proposta teria sido excluída no âmbito do concurso que antecedeu a celebração do contrato de concessão por representar uma proposta variante, não admitida nos termos das respetivas peças procedimentais;

XL. Tal como resulta do Caderno de Encargos, e foi depois consubstanciado nas Cláusulas 2ª e 3ª do contrato de concessão, a renda mensal devida pela concessionária deveria ser atualizada anualmente;

XLI. Atualizada de acordo com a fórmula de revisão indicada na proposta da concessionária ou, se ela fosse omissa, de acordo com a percentagem fixada pelo Governo para a atualização das rendas comerciais;

XLII. Na medida em que a concessionária apresentou uma fórmula de revisão da renda, foi essa fórmula que ficou consagrada na Cláusula 3ª do contrato;

XLIII. Não para ser aplicada no sentido de anualmente se apurar um valor completamente novo que viesse excluir o valor da renda inicialmente devida pela concessionária e, portanto, substitutivo dessa renda inicial, mas sim para atualizá-la;

XLIV. A renda sempre foi assumida como o ponto de referência, o elemento de partida com base no qual, ano após ano, o valor a pagar pela concessionária deveria ser revisto, isto é, atualizado;

XLV. Quanto à legalidade do direito de retenção do estabelecimento da concessão invocado pela concessionária, só haveria lugar a esse seu direito se fosse imputável à ora Recorrente qualquer situação de incumprimento contratual;

XLVI. Ora, atenta a matéria de facto dada como provada nos autos, a aqui Recorrente em nenhuma circunstância deixou de cumprir as suas obrigações legais e contratuais;

XLVII. Pelo que não existe qualquer fundamento que legitime o pedido de retenção apresentado pela sociedade concessionária;

XLVIII. No que respeita ao "periculum in mora" para os interesses que a concessionária visa assegurar no processo principal, ela não está impedida de desenvolver qualquer outra atividade para além da exploração do estabelecimento da concessão do Estaleiro em causa;

XLIX. Nem tão pouco de continuar a desenvolver a mesma actividade noutro espaço ou infraestrutura que não a do Estaleiro de Água de Pena, em Machico, numa já dada como provada situação abusiva de incumprimento contratual, nomeadamente na sede da recorrida - marida da Quinta do Lorde, local diferente do local da concessão;

L. Além disso, não há uma relação de causa/efeito entre o não decretamento da providência e o encerramento da Requerente, estando ao seu alcance encontrar soluções alternativas, mesmo dentro do ramo da reparação e manutenção de embarcações, que lhe permitam continuar a desenvolver a sua atividade, sem ser à custa dos investimentos avultados realizados no referido espaço pela ora Recorrente e, por consequência, à custa do erário público, nomeadamente integrada no grupo empresarial do qual faz parte e onde tem a sua sede.

LI. Por último, não ficou provada a necessidade de continuar a prestar um serviço público, associado à imperiosidade de manter o Estaleiro em causa em funcionamento, para além da resolução do contrato de concessão, dada a evidência que a Região Autónoma da Madeira está dotada de outras infraestruturas que permitem prestar esse serviço público de reparação e manutenção de embarcações;

LII. Pelo que não podia o Tribunal a quo concluir pelo fundado receio de uma nova adjudicação da exploração desse Estaleiro que o não decretamento da providência viesse gerar, tornando inútil uma decisão de procedência do processo principal;

LIII. O que está verdadeiramente em jogo, com a suspensão da eficácia da decisão de resolução do contrato de concessão que ora se aprecia, não é a iminência de um prejuízo de difícil reparação para os interesses que a concessionária quer ver assegurados, mas sim o interesse público da Região Autónoma da Madeira que foi violenta e continuamente posto em causa sem qualquer pudor pela postura incumpridora e atitude de má-fé da empresa concessionária do Estaleiro de Água de Pena;

LIV. Não estão, portanto, preenchidos os pressupostos da existência do "perículum ín mora", condição indispensável para a adoção da providência cautelar conservatória de suspensão da eficácia do ato resolutivo do contrato de concessão;

LV. Prejudicando irremediavelmente o sentido da decisão judicial de que ora se recorre;

LVI. Resulta dos factos provados que a concessionária se mantém na exploração do Estaleiro de embarcações de recreio de Água de Pena, no concelho de Machico, desde Dezembro de 2009 até ao momento presente;

LVII. Por conseguinte, há 6 (seis) anos que a concessionária exerce normalmente a sua atividade de reparação e manutenção de embarcações no referido Estaleiro, cuja exploração lhe foi concedida pela ora Recorrente, retirando daí os seus proveitos;

LVIII. Mas, contrariando escandalosamente uma das suas principais obrigações - a obrigação de pagar a renda mensal a que se vinculou - das 72 (setenta e duas) rendas que deveria ter pago, apenas pagou as três primeiras rendas, correspondentes aos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2010;

LIX. De uma receita eventual de muitos milhares de euros, que era legítimo que a ora Recorrente tivesse efetivamente recebido ao longo do tempo de vida deste contrato de concessão, para fazer face ao avultado investimento financeiro com a construção do mencionado empreendimento, apenas conseguiu arrecadar a insignificante quantia de 24.240,00 € (vinte e quatro mil duzentos e quarenta euros), acrescido de IVA;

LX. A concessionária passou mais de metade do prazo da concessão a explorar regularmente o Estaleiro de Água de Pena sem pagar as rendas a que se obrigou ao assinar o contrato de concessão.

LXI. A ora Recorrente, pelo seu lado, passou todo esse tempo a diligenciar pelo recebimento das contrapartidas que lhe eram devidas e, dado o insucesso, a acumular prejuízos atrás de prejuízos, tendo procedido a várias interpelações para o efeito, julgando que a Requerente iria honrar os seus compromissos e cumprir o contrato a que estava vinculada ;

LXII. E agora o que se pretende com o deferimento da providência cautelar, é prolongar e, portanto, agravar, quiçá até ao fim do contrato, em dezembro de 2019, essa gritante e inadmissível situação;

LXIII. É flagrante que as repercussões danosas para o interesse público em presença da ora Recorrente são substancialmente superiores aos eventuais prejuízos que a concessionária venha a enfrentar pela recusa da providência cautelar;

LXIV. E não se diga, como pretende o Tribunal a quo, que a Recorrente não tomou qualquer decisão, entre 2010 e Agosto de 2015, de forma a pôr cobro à situação de não pagamento das rendas devidas pela concessionária;

LXV. Efetivamente, fazem parte dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo as inúmeras diligências, notificações e avisos promovidos pela Recorrente junto da concessionária para reparar a situação de reiterado incumprimento contratual;

LXVI. A Recorrente não pode conformar-se com a situação, que decorre da sentença do Tribunal a quo, de a Requerente manter-se na exploração do Estaleiro, sem o pagamento de rendas, até à decisão na ação principal;

LXVII. Trata-se, com efeito, de uma decisão que, a tornar-se definitiva, agrava ainda mais o flagrante desequilíbrio do ponto de vista económico e financeiro existente na relação contratual entre a concessionária e a ora Recorrente, em desfavor desta e pronuncia incumpridora;

LXVIII. E aprofunda a já de si gritante desproporcionalidade entre a posição que a concessionária foi capitalizando ao longo de mais de metade do período da concessão, sem pagar as rendas devidas, e a posição da ora Recorrente de ir acumulando sucessivos prejuízos pelo não recebimento da contrapartida que lhe era contratualmente devida.

LXIX. Pelas razões já anteriormente explicitadas, recusa-se igualmente o juízo do Tribunal a quo de que a recusa da concessão da providência levaria à paragem da atividade da concessionária e à sua eventual insolvência, pois, como foi anteriormente referido, a atividade de reparação e manutenção de embarcações poderá ser realizada pela concessionária em outro qualquer local;

LXX. Assim, ponderando os interesses públicos e privados em debate, forçoso é concluir que, para a ora Recorrente, os prejuízos reais da concessão da providência requerida são muito superiores aos danos que a concessionária possa eventualmente sofrer advenientes da sua recusa, quando é certo que, apesar das inúmeras interpelações que foram realizadas pela Recorrente, nada foi feito pela concessionária no sentido de regularizar a sua situação;

LXXI. A Recorrente não pode continuar a ver precludido o seu direito de resolver o contrato de concessão, com fundamento no seu não cumprimento por parte da concessionária, e, consequentemente, recuperar, com efeitos imediatos, a posse efetiva do estabelecimento da concessão.

LXXII. Na verdade, a providência cautelar requerida pela concessionária não passa de um expediente por si utilizado para, numa atitude claramente abusiva e aproveitadora, tentar permanecer a explorar o Estaleiro concessionado, continuando a não cumprir com as suas obrigações contratuais, mormente a obrigação de pagamento da renda mensal, quando é um facto adquirido que a Requerente não foi tomada de surpresa pela decisão de resolução do contrato por parte da Recorrente, tendo em conta as várias notificações e advertências que lhe foram dirigidas;

LXXIII. Pela prova produzida no âmbito deste processo e atendendo à matéria de facto dada como provada, não restam dúvidas quanto às consequências nefastas que o incumprimento contratual e o perpetuar desta situação está a causar ao erário público, pelo que o decretamento da presente providência cautelar iria causar um ainda maior prejuízo ao interesse público;

LXXIV. A manutenção da situação atual implica o agravamento dos enormes prejuízos já sofridos pela entidade concedente, uma vez que a exploração da referida infraestrutura pública está a ser efetuada pela concessionária sem o pagamento de qualquer contrapartida financeira para a ora Recorrente, bem como pela imagem de impunidade face ao incumprimento contratual de com a Administração Pública Regional de difícil avaliação mas de substancial valor;

LXXV. Pelo exposto, tendo em conta o que antecede, conclui-se que não estão reunidos nenhum dos requisitos invocados pela Recorrida para o decretamento da providência cautelar, devendo a mesma ser julgada totalmente improcedente, por não provada, o que aqui se requer, para todos os efeitos legais;

LXXVI. Sem condescender com o que atrás se alegou, por mera cautela de patrocínio, sempre se acrescenta, a respeito da prestação de garantia fixada pelo Digníssimo Tribunal a quo que, independentemente da questão controvertida que a concessionária começou a suscitar quando foi notificada dos valores das rendas atualizadas, a partir do segundo ano de vida do contrato de concessão , relacionada com a fórmula de atualização da renda, a verdade é que a base da renda mensal por si devida, no primeiro e subsequentes anos de vida da concessão , era e é 8.080,00 € (oito mil e oitenta euros), acrescidos de IVA à taxa legal em vigor .

LXXVII. Ou seja, mesmo que se concedesse em discutir na ação principal a justeza e adequação da fórmula de atualização da renda, uma coisa é certa:o valor base da renda mensal devida pela concessionária, tal como decorre da Cláusula 2ª do contrato de concessão, é de 8.080,00 € (oito mil e oitenta euros).

LXXVIII. Portanto, estando em causa, no mínimo, uma dívida da concessionária à ora Recorrente no montante de 557.520,00 € (quinhentos e cinquenta e sete mil quinhentos e vinte euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, correspondente às 69 rendas mensais vencidas e não pagas (sem considerar os valores advenientes das atualizações anuais), nunca o montante da garantia a prestar pela concessionária poderia ser o correspondente apenas aos meses de Abril a Dezembro de 201O, como decidiu o Tribunal a quo;

LXXIX. Mas sim, considerando a matéria de facto já dada como assente e em obediência ao disposto no n°6 do artigo 199° do CPPT, o referenciado montante de 557.520,00 €(quinhentos e cinquenta e sete mil quinhentos e vinte euros), correspondente à totalidade das rendas em atraso (sem atualizações), desde Abril de 2010 até à presente data, acrescido de IVA à taxa legal em vigor e juros de mora respetivos à taxa de 4%, contados do dia 5 de cada mês, até à data da efetiva prestação da garantia .

LXXX. Por outro lado, a sentença recorrida fica o valor da ação em € 873.404,62, em contradição com o decidido para a fixação da garantia;

LXXXI. Em conclusão, o que se pretende com o deferimento da providência cautelar, é prolongar e, portanto, agravar, até ao fim do contrato, em 2019, essa gritante e inadmissível situação, facto que para além de prejuízos patrimoniais diretos, decorrentes do não recebimentos das rendas cria um precedente de impunidade face a incumprimentos contratuais com a RAM.

Contra alegou a recorrida, sem formular, conclusões, referindo ser ineptas as conclusões formuladas, concluindo pela improcedência do recurso.

O M.P. emitiu parecer no sentido da revogação da decisão recorrida, com o consequente indeferimento da pretensão cautelar formulada.

II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

1. Em 11 de Dezembro de 2009 a Entidade Requerida celebrou com a Requerente um contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio Água de Pena. Cfr. doc. 1 a fls . 24 do S ITAF.

2. Do contrato referido em 1. supra, e do caderno de encargos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos consta, entre o mais, que a Requerente se obriga a pagar à Entidade Requerida a renda mensal de €8.080,00, acrescido de IVA, à taxa legal em vigor, nos primeiros cinco dias do mês a que respeita e que a actualização da renda mensal devida pela Requerente será feita utilizando a seguinte fórmula:

“Actualização da Renda Mensal=300+RMa.[1-(n.i)]+10%.(FL-LAA-TL-RAa) ”.

Cfr. doc. 1 a fls . 24 do S ITAF.

3. Em 19 de Janeiro de 2010, em 14 de Abril de 2010 e em 25 de Outubro de 2010, a Entidade Requerida comunica à Requerente a falta de pagamento das rendas de Janeiro de 2010, de Abril de 2010 e dos meses subsequentes, respectivamente, com a advertência de que o pagamento deve ser efectuado nos primeiros cinco dias do mês a que respeita e que o atraso no mesmo constitui o concessionário em mora. Cfr. doc. 3, 4 e 5 a fls . 211 do SITAF.

4. Em 30 de Dezembro de 2010 a Requerente apresenta um plano de regularização das rendas em atraso, a ter início em Janeiro de 2011.

Cfr. doc. 6 a fls . 211 do S ITAF.

5. Em 22 de Fevereiro de 2011 a Entidade Requerida comunica à Requerente a aceitação do plano de regularização das rendas proposto.

Cfr. doc. 7 a fls . 211 do S ITAF.

6. Em 5 de Dezembro de 2011 a Entidade Requerida comunica à Requerente a falta de pagamento das rendas referentes aos meses de Abril a Dezembro de 2010, e juros de mora, no montante de €89.678,68, solicitando o envio de elementos contabilísticos para apurar o valor das rendas mensais para 2011.

Cfr. doc. 8 a fls . 211 do S ITAF.

7. Em 10 de Janeiro de 2012 a Requerente comunica à Entidade Requerida que reconhece o valor de rendas em dívida referente ao ano de 2010, no montante de €72.720,00, submete à apreciação desta um plano de pagamento faseado, comunica que a renda mensal do ano de 2011 é de €1.011,40 e envia os documentos contabilísticos do ano de 2010.

Cfr. doc. 9 a fls . 211 do S ITAF.

8. Em 17 de Novembro de 2013 a Entidade Requerida solicita à Requerente o envio de documentos validados por técnico oficial de contas, com indicação dos valores das diferentes parcelas da fórmula de cálculo, nomeadamente, facturação líquida do ano anterior, leasing, amortizações e alugueres de equipamentos afectos à exploração do ano anterior, débito do SANAS relativo ao uso de travellift, para cálculo do valor das rendas referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013.

Cfr. doc. 7 a fls . 102 do S ITAF.

9. Em 13 de Dezembro de 2013 a Requerente envia à Entidade Requerida os documentos referidos em 8. supra.

Cfr. doc. 8 a fls . 102 do S ITAF.

10. Em 11 de Março de 2014 a Entidade Requerida notifica a Requerente para proceder ao pagamento das rendas referentes ao ano de 2010 no valor total de €83.385,60, e informa que as rendas referentes aos anos de 2011, 2012 e 2013 serão objecto de análise jurídica, após a qual será tomada uma decisão.

Cfr. doc. 10 a fls . 211 do S ITAF.

11. Em 23 de Maio de 2014 a Entidade Requerida comunica à Requerente os valores das actualizações e das rendas mensais referentes aos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, bem como o valor total das rendas em dívida até 31 de Dezembro de 2013, que cifrou em €573.519,19.

Cfr. doc. 9 a fls . 102 do S ITAF.

12. Em 6 de Junho de 2014 e 7 de Outubro de 2014 a Requerente comunica à Entidade Requerida a sua discordância sobre a interpretação desta relativa à cláusula de fixação e revisão da renda mensal da concessão.

Cfr. doc. 11 a fls . 102 do S ITAF.

13. Em 26 de Agosto de 2014 a Entidade Requerida notifica a Requerente para proceder ao pagamento dos valores em dívida referentes às rendas mensais vencidas dos anos 2010, 2011, 2012 e 2013, no montante total de €573.519,19, solicita o envio de documentos contabilísticos validados por um técnico oficial de contas, para efeitos de cálculo da actualização da renda para o ano de 2014 e adverte que o não pagamento das rendas assim como a falta de prestação dos elementos de informação solicitados, determinará a resolução do contrato de concessão e a cobrança coerciva da dívida .

Cfr. doc. 11 a fls . 211 do S ITAF.

14. Em 23 de Outubro de 2014 a Entidade Requerida notifica a Requerente para proceder, no prazo de 30 dias, ao pagamento dos valores em dívida referentes às rendas mensais vencidas dos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, no montante total de €573.519,19, sob cominação de resolução do contrato e de cobrança coerciva da quantia em dívida.

Cfr. doc. 12 a fls . 150 do S ITAF.

15. Em 27 de Novembro de 2014 a Requerente comunica à Entidade Requerida que não irá proceder ao pagamento da quantia exigida até à apreciação judicial da interpretação da cláusula contratual relativa à renda da concessão.

Cfr. doc. 13 a fls . 150 do S ITAF.

16. Em 12 de Agosto de 2015 a Entidade Requerida notifica a Requerente da resolução do contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena, com fundamento na falta de pagamento de rendas, bem como da reversão imediata do estabelecimento da concessão e de todos os bens que o integram, fixando um prazo de 10 dias para a sua entrega.

Cfr. doc. 3 a fls . 102 do S ITAF.

17. Em 5 de Outubro de 2015 o Conselho de Governo da Região Autónoma da Madeira ratificou a decisão da Secretária Regional do Ambiente e Recursos Naturais de resolução do contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena.

Cfr. doc. 6 a fls . 102 do S ITAF.

18. A Requerente não desenvolve qualquer outra actividade para além da exploração do estabelecimento da concessão do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena.

19. A Requerente tem um imobilizado no valor de €131.446,11.

Cfr. doc. 17 a fls . 150 do S ITAF.

20. A Entidade Requerida não procedia à emissão das facturas correspondentes às rendas a pagar pela Requerente.

III) Fundamentação jurídica

Sendo o recurso balizado pelas conclusões das respectivas alegações importa entrar na análise do mesmo, importando referir que não obstante a extensão das conclusões apresentadas pelo recorrente é possível, sem qualquer dificuldade, vislumbrar os fundamentos pelos quais o recorrente pede a alteração da decisão proferida pelo T.A.F. do Funchal, cumprindo as conclusões das alegações de recurso os requisitos plasmados no nº 2 do artigo 640º do C.P.C

Invocou a recorrente a nulidade da decisão recorrida – cfr. conclusão XXII – “…por ter omitido, na fundamentação de facto, os factos alegados nos artigos 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 13º, 18º, 21º, 22º, 23º e 77º, 114º, 116º, 124º e 128º da oposição – e não ter retirado dos mesmos as competentes ilações – nulidade prevista no art. 607º nº 4 do CPC”

De acordo com o artigo 615º do C.P.C. – preceito que prevê as causas de nulidade da sentença - “é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, constituindo entendimento uniforme jurisprudencial o de que só se verifica a causa de nulidade em apreço quando se esteja perante uma omissão absoluta, na sentença, dos fundamentos de facto que justificam a decisão, omissão essa que não se verifica, não sendo nula a decisão recorrida.

Referiu a recorrente – cfr. conclusão I – que o Tribunal a quo devia ter valorado o depoimento das testemunhas por si arroladas – que indicou – quando afirmaram que nunca existiu qualquer dúvida na interpretação do caderno de encargos, no que se refere à cláusula de actualização dos preços, relevante também para a valoração da existência ou não do fumus non malus iuris, fundamento de recurso que improcede dado que, se pretendia a recorrente, como parece pretender, colocar em questão a matéria de facto assente manifestamente não cumpre a alegação produzida o requisito consagrado no artº 640º do C.P.C., concretamente o previsto na alínea a) do nº 2 do preceito, pelo que o recurso deve ser rejeitado nesta parte.

Aduz, igualmente a recorrente, como fundamento de recurso, erro de julgamento, que inquina a decisão recorrida, ao ter considerado verificados os requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, “….desde logo porque ao aceitar por provado o facto vertido no nº 2 da sua fundamentação não pode deixar de considerar que a acção principal será desprovida de qualquer fundamento, e, desta forma, considerar como não verificado o fumus non malus iuris”, pelo que deveria ter sido evidente para o juiz a quo que não assiste à recorrida qualquer fundamento para uma eventual acção principal, violando o disposto no nº 1 do artº 113º do CPTA e a alínea b) do artº 120º do CPTA” – cfr. conclusões XIX, XXI, XXXIII e XXXV posição refutada pela recorrida.

Vejamos:

De acordo com a alínea b) do nº 2 do artigo 120º do CPTA – dado estarmos em presença de uma providência conservatória – as providências cautelares são adoptadas “quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.”

Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal.

No caso trazido a recurso e relativamente à Requerente cautelar ora Recorrida, decorre claramente do probatório a ausência de sustentação jurídica precisamente no tocante ao requisito cautelar do fumus non malus iuris, artº 120º nº 1 b) CPTA, pois que, em vez da falta de fundamento da decisão administrativa configurada pela ora Recorrente – a decisão de rescisão do contrato de concessão de exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio de Água de Pena - vd. alínea 16 do probatório – do ponto de vista jurídico resulta exactamente o contrário pelo que não se acompanha o entendimento sustentado em sede de sentença e, consequentemente, do sentido jurídico da decisão cautelar.

Dito de outro modo, não se verifica o pressuposto da aparência de ilegalidade da actuação administrativa quanto ao requisito do fumus boni iuris na formulação dada pelo artº 120º nº 1 b) CPTA.

Atentemos no teor do “Contrato de concessão de “Exploração do Estaleiro para Embarcações de Recreio – Água de Pena”, prevendo a cláusula 2ª que “a representada dos Segundos Outorgantes obriga-se a pagar à representada do Primeiro Outorgante a renda mensal de € 8.080,00 (oito mil e oitenta euros), o qual será acrescido do montante devido a título de Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.”; por seu turno, de acordo com a cláusula 3ª “a renda mensal a considerar nos doze meses iniciais da concessão é de 8.080,00 euros”.

Por outro lado, de acordo com o ponto 8.6 do caderno de encargos – que faz parte integrante do contrato, nos termos que do mesmo consta expressamente - “o pagamento da renda efectuar-se-á na SRES, nos primeiros cinco dias do mês a que respeita” e que, de acordo com o ponto 15.3. alínea alínea e) a concessão se extinguiria com a falta de pagamento da renda devida.

Ora, independentemente da invocada divergência quanto à interpretação da cláusula 3ª do contrato de concessão, tal divergência apenas pode surgir quanto ao montante da renda a pagar após os primeiros doze meses da concessão, nos termos que expressamente constam do nº 3 da referida cláusula

Ora, conforme consta da matéria de facto assente – cfr. item 3 – a recorrida não pagou, inicialmente, quer a renda de Janeiro de 2010, quer a de Abril e dos meses subsequentes, tendo apresentado, em 30 de Dezembro de 2010 um plano de regularização das rendas em atraso, que se iniciaria em Janeiro de 2011 – cfr. item 4 dos factos apurados – plano esse que, não obstante ter sido aceite pela ora recorrente não foi cumprido pela recorrida – cfr. itens 5 e 6 dos factos apurados – mostrando-se incumprido o contrato de concessão por falta de pagamento das rendas relativas aos meses de Abril a Dezembro de 2010, acrescidas de juros de mora, no montante de 89.678,68 – cfr. referido ponto 6 dos factos apurados.

Resulta assim dos factos apurados que, independentemente da divergência, supra apontada, quanto ao valor da renda a pagar nos anos de 2011 e subsequentes, a recorrida não pagou as rendas de Abril a Dezembro de 2010, o que constitui fundamento de extinção da concessão, nos termos supra expostos.

Tendo também presente que, de acordo com os pontos 15.2 e 16.3 do referido caderno de encargos “a resolução do contrato determina (…) a reversão dos bens do concedente e a obrigação de o concessionário entregar àquele, no prazo que lhe seja fixado na notificação a que se refere o número anterior, os bens afectos à concessão abrangidos por eventual cláusula de transferência” e que “no termo da concessão, revertem para o concedente todos os seus bens que integram o estabelecimento da concessão (…) é de concluir que a apreciação do fumus boni iuris alegado pela Requerente cautelar ora Recorrida, incluso na vertente que ora importa da formulação negativa da aparência do bom direito conforme artº 120º nº 1 b) CPTA, exige não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também ajuizar sobre a probabilidade de existência de ilegalidade de actuação administrativa lesiva do mesmo.

Todavia, no caso presente e nos termos expostos, não resulta evidenciada qualquer ilegalidade relativamente ao acto suspendendo – que determinou a resolução do contrato por falta de pagamento das rendas devidas – sendo inquestionável que não foram pagas as rendas respeitantes aos meses compreendidos entre Abril e Dezembro de 2010, em relação às quais inexistia qualquer dúvida quanto ao respectivo montante, pelo que procedem as conclusões XIX, XXI, XXXIII e XXXIV do presente recurso, com a consequente revogação da decisão recorrida e indeferimento da pretensão cautelar formulada.

Por último refira-se que também é de afastar a alegação que a ora recorrida aduz no requerimento inicial quanto à incompetência da Secretária Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais para praticar o acto suspendendo, dado que, mesmo que tal vício, eventualmente se verifique, o acto em apreço foi ratificado, em 5 de Outubro de 2015, pelo Conselho de Governo da Região Autónoma da Madeira – cfr. item 17 dos factos apurados.

IV) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, indeferindo a pretensão cautelar formulada.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 10 de Março de 2016

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

I- Relatório

IV) Decisão