325/20.9YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. –A fixação dos factos demonstrados e dos factos não provados requer, sempre, fundamentação;

II. –Sem o reconhecimento desta obrigação do órgão jurisdicional estariam por concretizar de forma plena elementos estruturantes da arquitectura de qualquer processo decisório, ou seja, as necessidades de operar o hetero e o auto-convencimento.

III. –Decidir envolve explicar e explicar é acto virado para o exterior que assume, porém, também, uma vertente interna e prévia reportada à própria tomada de consciência do mecanismo de construção da convicção e vontade;

IV. –Sem descrição do processo de auto e hetero-convencimento oculta-se, na verdade, pedaços do flanco a atacar em sede de recurso o que sempre atinge a proibição da indefesa.

V. –Tanto as respostas positivas como as negativas requerem fundamentação patente, compreensível e compreensiva que faça justificação do gesto e apele à técnica e à razão com solidez e auto-suficiência, por forma a gerar convencimento;

VI. –Não há contradição entre o acórdão de uniformização de jurisprudência n.° 15/2013 e o despacho do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 2015 (processo n.º C-151/15);

VII. –A viabilização da comunicação ao público de obras musicais e literário-musicais constitui direito exclusivo dos seus autores dependendo, consequentemente, da sua autorização;

VIII. –O conceito de «comunicação ao público» compreende, na linha do afirmado no Despacho de TJUE de 14.07.2015, a colocação à disposição de todos os clientes, em estabelecimento comercial, de «obras musicais e literário-musicais, através de música ambiente,(...), cujo som é ampliado por colunas, distribuídas pelo (...)» estabelecimento;

IX. –São fundamentais, para a caracterização dessa comunicação, a conclusão pela existência de um «público», de um «público novo» e de um «público suplementar» ou seja, não tido em consideração aquando da autorização inicial de difusão concedida pelos autores, devendo ser também ponderada a finalidade de obtenção de lucro.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. –RELATÓRIO:

SOCIEDADE PORTUGUESA DE AUTORES, C.R.L, com os sinais identificativos constantes dos autos, instaurou a que denominou «Providência Cautelar Não Especificada» contra RGC, LDA, neles também melhor identificada.

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:

A requerente Sociedade Portuguesa de Autores, C.R.L. (SPA), pessoa colectiva nº 5.......1, com sede na Avª. ... ..., nº..., 1...-1... - Lisboa, instaurou o presente procedimento cautelar nos termos do disposto no artigo 210.º-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC) contra a requerida RGC, Lda., pessoa colectiva nº 5.......5, com sede na Avª. ..., nº ...-A, 1...-3... Lisboa, pedindo que a requerida seja proibida de continuar a disponibilizar obras intelectuais protegidas no estabelecimento comercial denominado ‘Espaço Tintim’ sito na Avª. ..., nº ...-A, em Lisboa.

E ainda que a requerida seja condenada a pagar um valor a definir pelo tribunal nos termos do artigo 365º, nº 2 do CDADC, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no licenciamento junto da requerente para a comunicação pública de obras no dito estabelecimento por si explorado.

Alega em síntese que é uma cooperativa de direito privado, sem fins lucrativos, criada para a gestão colectiva dos direitos de propriedade intelectual e a defesa e promoção dos bens culturais, tendo por objecto, nomeadamente, a gestão, em representação dos seus cooperadores e beneficiários, das obras e prestações de cujos direitos sejam titulares, independentemente do seu género, forma e expressão, mérito e objectivo, qualquer que seja o modo de utilização e exploração ou processo técnico da sua reprodução. Competindo-lhe administrar as obras intelectuais cujos direitos lhe hajam sido transmitidos, autorizando, mediante os competentes contratos, e fiscalizando a sua utilização e exploração sob qualquer forma e por qualquer meio, e cobrando e arrecadando os respectivos direitos.

A requerida dedica-se à actividade de: Café e bar, comércio, importação, exportação e representação de roupa, livros, brindes, artigos para o lar, acessórios, revistas e multimédia.

No exercício da sua actividade, a requerida explora o estabelecimento comercial denominado ‘Espaço Tintim’, sito na Avª. ..., nº ...-A, em Lisboa, no qual coloca à disposição do público, regularmente, obras musicais e literáriomusicais.

Tais obras são protegidas pelo direito de autor nos termos dos artigos 1º e 2º, nº 1, al. e) do código do Direito de Autor e Direitos Conexos (CDADC) e geridas, em Portugal, directa ou indirectamente, pela requerente, conforme mapa de classificação de obras e certidão emitida pela Inspecção Geral das Actividades Culturais, comprovativa da representação dos titulares de direitos de autor das obras supra identificadas, juntos como docs. 6 e 7 a fls. 13-59 dos autos.

A requerida foi alertada pela requerente em diversas ocasiões para a necessidade de obtenção de autorização, bem como do pagamento de direitos de autor devidos à ora requerente em virtude da utilização de obras constantes do seu repertório de gestão, através dos relatórios/avisos que lhe foram entregues em 29.05.2018 e 9.04.2019, da carta enviada à requerida em 2.04.2019 e da notificação que lhe foi entregue em 30.10.2019, cfr. docs. 1, 2, 3 e 4, juntos a fls. 8-11 dos autos, que se dão por reproduzidos.

Não obstante, a requerida continua, até hoje, a promover de forma regular a comunicação de obras intelectuais no dito estabelecimento por si explorado, sem que para tal esteja autorizada pelos autores ou pela ora requerente, enquanto sua representante.

Apesar de saber que tinha de solicitar à requerente autorização para a disponibilização pública destas obras e pagar a contraprestação económica devida a título de direito de autor, como mais uma vez fez saber a requerente através da carta de 6.11.2019 junta como doc. 5 a fls. 12, a requerida não obteve tal autorização, nem pagou até hoje tal contraprestação.

Regularmente citada, a requerida deduziu oposição, na qual excepciona a ilegitimidade activa da requerente, por não poder actuar em nome próprio mas tão só dos autores que diz representar, e impugna os factos que lhe são imputados pela requerente, pronunciando-se pela improcedência da requerida providência.

Foi proferida decisão final que decretou:

Por todo o exposto, julga-se parcialmente procedente o presente procedimento cautelar e em consequência:

a) - Impõe-se à requerida RGC, Lda., a proibição de continuar a disponibilizar obras intelectuais protegidas que façam parte do repertório entregue à gestão da requerente Sociedade Portuguesa de Autores, C.R.L., no estabelecimento ‘Espaço Tintim’ que explora na Avª. ..., em Lisboa.

b) - condena-se a requerida a pagar, por cada dia que viole o decidido em a), o montante de € 30,00 a título de sanção pecuniária compulsória, desde a data do trânsito em julgado da presente decisão.

É dessa decisão que vem o presente recurso interposto por RGC, LDA, que alegou e apresentou as seguintes conclusões:

1. - A decisão recorrida revela-se injusta e ilegal naquilo que são os seus pressupostos de facto e de direito.

2. - Sendo até inusitada em face do que são os elementos probatórios dos autos e do que resultou em sede de instrução cautelar.

3. - Padecendo de vícios invalidantes, como sejam: nulidade por excesso de pronúncia (art.615.º, n.º1, d), do CPC), já que a Requerente, ora Recorrida, consentiu os factos subjacentes à excepção de ilegitimidade processual activa; nulidade por omissão de pronúncia (art.615.º, d), primeira parte, do CPC), já que a sentença recorrida omitiu, por completo, da sua análise um dos fundamentos da Oposição, rectius a falta de factos que traduzam ou indiquem um quantum de danos previsíveis; nulidade por falta de fundamentação (art.615.º, b), do CPC), uma vez que ocorre uma omissão completa naquilo que são os fundamentos da matéria de facto não provada, como supra transcrito no corpo alegatório.

4. - A decisão recorrida cometeu diversos erros de julgamento da matéria de facto, ao passo que a própria apreciação crítica e fundamentação é lacunosa.

5. - Vimos que a Recorrente impugna os pontos 4, 5, 6, 7, 8, 9 da matéria de facto julgada provada.

6. -Designadamente, é falso que a Recorrente coloque regularmente à disposição do público obras musicais e literário musicais – assim se devendo extrair não apenas das próprias declarações de parte do legal representante da Requerida, mas também do facto do próprio Inspector da Requerente, a testemunha LR..., ter confirmado que em 2020 passou no estabelecimento e nada registou. O que, complementado com a inexistência de prova cabal da emissão e recepção da larga maioria dos documentos juntos, assim se deve concluir.

7. - Por outro lado, resultando da discussão da causa, que a acção inspectiva de 29.05.2018, foi realizada por recurso ao uso da aplicação de telemóvel Shazam, isso mesmo deveria ter sido consignado no mencionado ponto 5 da matéria de facto, atenta a sua relevância probatória.

8. - Vimos, igualmente, que inexiste qualquer indício suficiente que afirme a emissão e sobretudo a recepção do documento n.º2 junto com o requerimento cautelar, o qual havia sido impugnado.

9. - O mesmo se diga quanto à referida acção inspectiva, de 9.04.2019, e que alegadamente propiciou a emissão do doc. n.º3, igualmente impugnado. Não consta aí qualquer tomada de conhecimento por parte de pessoa ligada à Requerida, revelando-se o depoimento, da testemunha LR..., pouco concreto e inseguro. Repare-se que no doc. n.º5, alegada comunicação de 6.11.2019, a própria Requerente omite a existência do acto em causa. Apenas se referindo ao ocorrido em Maio de 2018 e o qual foi sim confirmado pelo legal representante da Recorrente.

10. - Seja como for, ainda que por hipótese e dever de patrocínio se admita o julgamento do facto em causa (7), dever-se-á aportar a forma utilizada, rectius a utilização do aplicativo de telemóvel Shazam.

11. - Inexiste também qualquer prova da recepção do documento n.º4; sendo, além do mais, falso que em 30.10.2019 estivessem em utilização quaisquer obras musicais no referido estabelecimento, devendo o ponto 8 da matéria de facto, ser julgado não provado.

12. - O mesmo se diga quanto à alegada carta datada de 6.11.2019, que titula o doc. n.º5. Inexiste qualquer prova ou indício da sua recepção. De forma sincera, o legal representante da Requerida garantiu a sua não recepção, pelo que o ponto 9 deverá ser julgado como não provado.

13. - Resulta sim da instrução da causa, que o estabelecimento comercial da Requerida foi fiscalizado no ano de 2020, daí não resultando qualquer incidência. Devendo tal factualidade ser alinhada na matéria de facto provada, conforme igualmente referido no corpo alegatório a propósito da impugnação de facto (V. IV das Alegações).

14. - Por outro lado, da mesma audiência de julgamento, resultou que a Requerente utiliza nas suas diligências de fiscalização a aplicação de telemóvel Shazam, por forma a assim conhecer os artistas das alegadas reproduções. Isso mesmo foi confirmado pelas testemunhas por si arroladas e também no que se refere à inspecção do dia 29.05.2018.

15. - Ora, não obstante as referidas testemunhas desconhecerem os termos de utilização (fixados pelo autor) dessa aplicação, não é menos verdade que lhes estava vedada essa utilização. O fim a que se destina (fiscalização, uso comercial) não é assim consentido – V. https://www.shazam.com/pt/terms

16. - Tal se afigura um meio de obtenção de prova ilegal.

17. - Com efeito, nos termos da jurisprudência indicada no ponto VI das Alegações, fenece de sentido falar-se de qualquer violação das normas ínsitas ao Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

18. - Nunca ocorreu qualquer ilícito que, a este nível, possa ser imputado à Requerida.

19. - Mesmo quanto ao evento do dia 29.05.2018, o que ocorreu foi mera recepção de obra e não qualquer nova utilização.

20. - Não estão reunidos quaisquer pressupostos de que depende o decretamento da providência – art.210.º-G do CDADC.

21. - Devendo, inclusivamente, a Recorrida ser “sancionada” com a improcedência do seu pedido, já que não podemos ignorar – que ainda que se admita qualquer fundamento legítimo – esperou esta 2 anos e 3 meses para desencadear o tipo de tutela em causa.

22. - O que não nos parece curial em face daquilo que são os meios e pressupostos de tutela cautelar de qualquer direito ou legítimo interesse.

23. - Mais, quando mesmo sabendo que após a fiscalização do ano de 2020, nada foi por si achado desconforme naquilo que são as suas pretensões.

24. - Não se crê que a consagração das Providências plasmadas no referido normativo permitam um tal abuso.

25. -Ademais, sempre o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável teria de assentar em factos que traduzissem um montante de danos previsíveis, de molde a convencer da gravidade dos mesmos e da lesão que os suscita e, bem assim, de ser a respectiva reparação avultada ou mesmo impossível.

26. - Nada constando do requerimento cautelar, deverá, também por aqui, ser julgada improcedente a pretensão da Requerente.

27. - A condenação da Requerida numa sanção pecuniária compulsória de 30,00 €, nos termos da sentença, revela-se assim despropositada e mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá que fere a proporcionalidade e a razoabilidade constantes do n.º 2 do art.829.º-A, do Código Civil.

28. - A sentença recorrida violou assim, designadamente, as disposições dos arts. 32,º, n.º8, 205.º, n.º1, da C.R.P.; arts. 224.º, 364.º, 829.º-A, do C.C.; arts. 295.º, 572.º, c), 607.º, 615.º, do C.P.C.; arts. 149.º a 155.º, 210º-G, do CDADC.

29. - Termos em que deve ser revogada, da ordem jurídica, a sentença recorrida.

Terminou pedindo que o recurso fosse julgado procedente, revogando-se a decisão impugnada.

Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.

São as seguintes as questões a avaliar:

1. - A sentença impugnada é nula com fundamento na falta de fundamentação das respostas fácticas negativas?

2. - A sentença impugnada é nula por excesso de pronúncia, já que a ora Recorrida «consentiu os factos subjacentes à excepção de ilegitimidade processual activa»?

3. - A sentença impugnada é nula por omissão de pronúncia, já que a sentença recorrida omitiu, por completo, da sua análise, o tratamento da questão da falta de factos que traduzam ou indiquem um quantum de danos previsíveis?

4. - Com fundamento em erro de julgamento, deve ser alterada a resposta à matéria de facto nos termos propostos na impugnação judicial?

5. - Não estão reunidos quaisquer pressupostos de que depende o decretamento da providência?

6. - A fixação da sanção pecuniária compulsória de 30,00 € é despropositada e fere a proporcionalidade e a razoabilidade?

II. –FUNDAMENTAÇÃO:

Fundamentação de facto

4. - Com fundamento em erro de julgamento, deve ser alterada a resposta à matéria de facto nos termos propostos na impugnação judicial?

A questão da impugnação das respostas do Tribunal «a quo» incidentes sobre a matéria de facto insere-se neste bloco lógico da presente decisão pelo que nele se tratará.

Estamos diante de um pedido que deve ser lido como pretensão de análise da eventual existência de erros na consideração do valor dos meios probatórios colocados à disposição do Tribunal, ou seja, de apreciação da adequação técnica e sensatez da formação da convicção do órgão jurisdicional recorrido, designadamente considerando a eventual indiferença a determinados meios ou a sustentação da cristalização fáctica em elementos inidóneos para o efeito.

A conclusão no sentido da existência de tais erros só se poderá atingir quando esses meios se revelarem inequívocos no sentido pretendido pelos Recorrente ou quando não sejam contrariados por outros de igual ou superior valor demonstrativo ou fidedignidade.

Não se deverá olvidar, em tal intervenção, o que ensinavam, a propósito da imediação, o Prof. Antunes Varela e Outros in «Manual de Processo Civil», 2.ª Edição, Coimbra Editora, 1985, pág. 657: «Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar».

Há, assim, lugar à avaliação do respeito das normas adjectivas vigentes em sede de instrução, da ponderação de todos os meios probatórios colhidos e da concessão, a estes, da devida força demonstrativa. O mais situa-se no âmbito do exercício da prerrogativa de avaliar livremente a prova.

Em sede de impugnação das respostas fácticas, se a instrução tiver tido uma componente testemunhal, o Recorrente deve, com carácter obrigatório, dar cumprimento ao disposto na al.b) do n.º 1 do art. 640.º do Código de Processo Civil.

A Recorrente sustentou no recurso que o número quatro da matéria de facto provada tivesse a seguinte redacção:

4. - A requerida explora o estabelecimento comercial denominado ´Espaço Tintim´, sito na Avª. ..., n.º...-A, em Lisboa.

O conteúdo dado a esse número pelo Tribunal que proferiu a decisão criticada foi o que ora se enuncia:

4. - No exercício da sua actividade, a requerida explora o estabelecimento comercial denominado ‘Espaço Tintim’, sito na Avª. ..., nº ...-A, em Lisboa, onde coloca regularmente coloca à disposição do público obras musicais e literário-musicais.

O Tribunal «a quo» justificou a cristalização fáctica nos termos que se passa a enunciar:

Os factos 3 e 4 resultam indiciariamente provados da não impugnação e ainda do depoimento da testemunha LR...., inspector da requerente há 4 anos e que nessa qualidade visitou várias vezes o estabelecimento em questão em 2018, 2019 e 2020 e assinou os correspondentes ‘relatórios/avisos’ e notificação.

Para contrariar a fixação do facto, a Recorrente invocou o conteúdo das declarações do seu representante legal. Porém, tais declarações, seriamente abaladas pela corporização de uma das linhas de interesses envolvidos nos autos, careciam de confirmação em todos os domínios que, como o presente, não assumissem natureza confessória (ou seja, negativa na perspectiva dos interesses do declarante) – cf. arts 352.º e 358.º do Código Civil.

Ora a Recorrente não fez tal confirmação, como lhe competia, não podendo, pois, o Tribunal – que tinha por missão pairar sobre as visões parciais e interessadas das partes e ajuizar com equidade e justiça, tudo ponderando – atender apenas àquilo que mais conviesse à Recorrente.

As alegações desta neste domínio não põem em causa as referências de sustentação da resposta fáctica apresentadas pelo Tribunal: as várias visitas ao estabelecimento nos anos apontados e a subscrição dos referidos avisos, relatórios e notificação pelo inspector da Requerente e ora Recorrida (documentos incorporados no processo em 13.08.2020 sob a referência n.º 78289, datados de 30.10.2019, 09.04.2019, 02.04.2019 e 29.05.2018). Na mesma linha de confirmação do dado como assente vai o ofício da Recorrida, com data de 06.11.2019, junto com o requerimento inicial.

Face ao exposto, nada há a censurar, no presente âmbito, no juízo do Tribunal «a quo».

Insurgiu-se também a Recorrente quanto à fixação do seguinte facto:

5. - No decurso de uma acção de verificação efectuada pela requerente ao dito estabelecimento em 29.05.2018, pelas 15h40, foi detectada a difusão como música ambiente das obras ‘I feel It All’ de Feit Leslie, e ‘Out In The Woods’ de Guy Buddy e Hambridge Tom, cfr. ‘relatório/aviso’ junto como doc. 1 a fls. 8 dos autos, que se dá por reproduzido, então assinado pelo representante da requerida aí presente.

Propôs a Recorrente que a redação desse número fosse substituída pela seguinte:

5. - No decurso de uma acção de verificação efectuada pela requerente ao dito estabelecimento em 29.05.2018, pelas 15h.40, foi detectada, através da aplicação de telemóvel Shazam, do Inspector LR..., ao serviço da Requerente, a difusão como música ambiente das obras ´I feel It All´ de Feit Leslie, e ´Out In The Woods´ de Guy Buddy e Hambridge Tom, cfr. ‘relatório/aviso’ junto como doc. 1 a fls. 8 dos autos, que se dá por reproduzido, então assinado pelo representante da requerida aí presente.

Esta redacção sofre fragilidades que imediatamente a ferem de morte.

Em primeiro lugar, propõe-se o aditamento de uma circunstância não alegada, logo insusceptível de aditamento em virtude do disposto no n.º 2 do art. 5.º o Código de Processo Civil.

Por outro, ainda que coubesse no apontado número, nunca tal circunstância (o uso de aplicação móvel) seria relevante na definição dos contornos fácticos da causa de pedir ou das «exceções invocadas» nos termos do definido no n.º 1 de tal artigo.

Improcede, consequentemente, também esta vertente das alegações da Recorrente.

Da mesma forma, a Recorrente veio dar conta, no recurso, não concordar com a formulação dada ao facto n.º 6, que se transcreve:

6. - Em 2.04.2019, a requerente remeteu à requerida a carta junta como doc. 2 a fls. 9 dos autos, que se dá por reproduzida, fazendo referência à referida acção de verificação e correspondente relatório/aviso (ponto 5 do presente enunciado de factos), e alertando para a necessidade de obtenção de autorização para a comunicação pública de música como a então constatada.

E fê-lo dizendo estar convencida de que esse número devia ser dado como não provado por ter impugnado o documento aí referido, por o seu legal representante ter dito não o ter recebido e por uma testemunha ter confirmado não estar o mesmo assinado.

Quanto à impugnação do documento, não se tratou, na verdade, da impugnação da sua existência e teor mas, apenas, do seu recebimento – cf. os n.ºs 28 e 26 da oposição.

Aliás, a Recorrente apenas referiu o óbvio e que «salta aos olhos» (aliás também, único aspecto referido pela apontada testemunha): o documento não tem uma assinatura manuscrita (mas ostenta, porém, a identificação final da remetente e autora da missiva, id est, a Delegação Regional de Lisboa da Requerente). Para aqui chegar, não necessitávamos dos aludidos testemunho e declaração de parte (estando, aliás, esta fragilizada na sua credibilidade.

Restava ao Tribunal a materialidade do documento referido, que a Requerida não invocou ter sido forjado para o processo ou outra finalidade ou corresponder a encenação probatória. Sempre lhe era lícito apreciá-lo livremente nos termos do disposto no art. 366.º do Código Civil, a considerar-se que faltava a vinculação manuscrita de representante da remetente, apesar da indicação da sua identidade. Aliás, a sustentar-se esta tese maximalista, a generalidade das comunicações, por exemplo de fornecedores de serviços, depositados nos receptáculos postais dos cidadãos nacionais, nunca poderia vincular os seus remetentes por não conterem assinaturas manuscritas.

Tratando-se de missiva dirigida por uma sociedade a outra, datada e endereçada, contendo menção ao destinatário e ao remetente e não se tendo invocado e provado motivação distinta da transmissão de uma comunicação, é legitima a convicção do Tribunal no sentido de que a mesma foi remetida.

Realidade distinta é a de saber se a mesma foi recebida pela destinatário.

Apenas sobre esse recebimento foi deduzida oposição.

Mas tal recebimento não foi considerado demonstrado, o que retira sentido à impugnação em apreço.

Responde-se negativamente a esta vertente da reacção processual.

Segundo a Recorrente, também o facto n.º 7 estaria mal apreciado pelo Tribunal de 1.ª Instância.

A sua redacção é:

7. - No decurso de uma acção de verificação efectuada pela requerente ao dito estabelecimento em 9.04.2019, pelas 14h35, foi detectada a difusão como música ambiente das obras ‘Hocus Pocus’ de Focus, e ‘Flowers’ de Talking Heads, cfr. ‘relatório/aviso’ junto como doc. 3 a fls. 10 dos autos, que se dá por reproduzido, então assinado pelo representante da requerida aí presente.

Para se opor,a Impugnante renovou o apelo às declarações do seu representante legal, como se disse irrelevantes sem confirmação complementar por ser de admitir a parcialidade e não envolverem confissão. No mesmo percurso de ataque à fixação, referiu que a assinatura do documento mencionado no ponto transcrito não é do legal representante mas nada alegou ou demonstrou sobre a não realização da inspecção em termos que pusessem em crise a realidade da visita e percepções associadas. E não o fazendo, não pateteando que a notificação foi dada a assinar, por exemplo, por engano, a um cliente ou circunstante, não coloca em crise a subscrição por quem, estando presente, tenha sido apresentado como representante da sociedade exploradora do espaço. Aliás, não foi validamente impugnada a assinatura do documento na pouco clara oposição do ora Recorrente, para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 374.º do Código de Processo Civil.

É inafastável o documento na sua materialidade e ao nível do conteúdo que exorna.

De novo a Recorrente apelou para relevo inexistente de aplicação informática móvel apenas destinada à identificação da música em exibição.

Nenhum sentido tem pretender que esse facto fosse dado como não provado, menos em virtude de qualquer alegada corroboração por parte da Requerente.

A Recorrente não aceita, da mesma forma, o facto n.º 8 assim redigido:

8. - Em 30.10.2019, a requerente emitiu a notificação nº 24809 dando conta de que no estabelecimento da requerida se mantinha a utilização de diversas obras como música ambiente sem qualquer autorização, cfr. doc. 4 junto a fls. 11 dos autos, que se dá por reproduzido.

Este facto foi confirmado pelo próprio conteúdo do documento e pelo depoimento da testemunha Ramalho, sendo que não tem sentido a menção à fragilização deste já que no facto não se identificam músicas concretas e do documento só consta «música ambiente».

As declarações do representante legal, negando globalmente o recebimento de tudo o que lhe foi alegadamente dirigido, na sua parcialidade, sempre teria que ser confirmado, o que não aconteceu, como se vê, aliás, da necessidade da Recorrente de explorar o que lhe pareceu serem fragilidades de documentos e prova testemunhal por si não apresentada.

Não há qualquer razão para julgar o facto como não provado conforme pretendido.

Finalmente, também o facto 9 estaria irregularmente fixado, na tese da Recorrente. Esse facto é o seguinte:

9. - A 6.11.2019 foi remetida à requerida a carta junta como doc. 5 a fls. 12 dos autos que se dá por reproduzida, para que esta regularizasse a situação sem recurso às vias judiciais.

A Recorrente diz que não há prova da recepção do referido documento. Esta afirmação não tem qualquer significado e relevo neste âmbito já que não se contem nesse número menção a qualquer recepção.

Quanto à produção do documento, a materialidade do texto, ou seja, a sua simples existência demonstra a sua «emissão» (nas palavras da Recorrente, que não alegou e demonstrou a sua falsidade).

Tal documento está endereçado à Recorrente, mostra-se manualmente assinado com o nome «Carlos Madureira» indicado como pertencente ao departamento jurídico da Delegação Regional de Lisboa da Recorrida, tem data, identifica um «usuário» e tem um conteúdo comunicacional. Não há razões alegadas e demonstradas que permitam concluir pela sua retenção nas instalações da aludida Delegação, sem envio. Trata-se de um texto correspondente à transmissão de um conteúdo reportado à ausência de autorização ajuizada nos autos e procurando motivar uma reacção. O próprio conteúdo indica uma pulsão para o envio sob pena de total inutilidade do esforço, que não faria sentido.

Há que aceitar, pois, noção da redacção e envio do texto em apreço.

Nada há a censurar na cristalização fáctica.

A Recorrente veio requerer o aditamento aos factos provados da seguinte circunstância que, na sua perspectiva, se teria demonstrado:

No ano de 2020, o estabelecimento comercial da Requerida, ´Espaço Tintim´ sito em Lisboa, foi fiscalizado por Inspector da Requerida, sem que este tenha aí identificado qualquer exibição de obras literário-musicais ou reprodução

Trata-se, porém, de pretensão ilegal já que, não tendo a referida circunstância sido alegada, sempre se violaria o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 5.º do Código de Processo Civil ao incluí-la.

O facto de se estar perante proposta de violação do Direito adjectivo constituído dispensa quaisquer considerações ulteriores.

Responde-se negativamente a esta vertente e, face ao antes dito, a toda a impugnação da fixação fáctica.

Vem provado que:

1. - A requerente é uma cooperativa de direito privado, sem fins lucrativos, criada para a gestão colectiva dos direitos de propriedade intelectual e a defesa e promoção dos bens culturais, tendo por objecto, nomeadamente, a gestão, em representação dos seus cooperadores e beneficiários e bem assim das entidades estrangeiras suas associadas que tenham por base a gestão de direitos de propriedade intelectual, das obras e prestações de cujos direitos sejam titulares, independentemente do seu género, forma e expressão, mérito e objectivo, qualquer que seja o modo de utilização e exploração ou processo técnico da sua reprodução. Competindo-lhe administrar as obras intelectuais cujos direitos lhe hajam sido transmitidos ou que represente em Portugal com base em acordos de representação recíproca ou unilateral, autorizando, mediante os competentes contratos, e fiscalizando a sua utilização e exploração sob qualquer forma e por qualquer meio, e cobrando e arrecadando os respectivos direitos, cfr. artigos 4º e 6º dos respectivos Estatutos, publicados na III série do D.R., e certidão de registo comercial permanente com o código de acesso 1551-6303-4533, disponível em www.portaldaempresa.pt .

2. - A requerente encontra-se registada na Inspecção-Geral das Actividades Culturais (IGAC), perante a qual registou igualmente os mandatos dos autores e sociedades de gestão colectiva de direitos que representa, cf. docs. 6 e 7 juntos a fls. 13-59 dos autos, que se dão por reproduzidos.

3. - A requerida dedica-se à actividade de Café e bar, comércio, importação, exportação e representação de roupa, livros, brindes, artigos para o lar, acessórios, revistas e multimédia.

4. - No exercício da sua actividade, a requerida explora o estabelecimento comercial denominado ‘Espaço Tintim’, sito na Avª. ..., nº ...-A, em Lisboa, onde coloca regularmente coloca à disposição do público obras musicais e literário-musicais.

5. - No decurso de uma acção de verificação efectuada pela requerente ao dito estabelecimento em 29.05.2018, pelas 15h40, foi detectada a difusão como música ambiente das obras ‘I feel It All’ de Feit Leslie, e ‘Out In The Woods’ de Guy Buddy e Hambridge Tom, cfr. ‘relatório/aviso’ junto como doc. 1 a fls. 8 dos autos, que se dá por reproduzido, então assinado pelo representante da requerida aí presente.

6. - Em 2.04.2019, a requerente remeteu à requerida a carta junta como doc. 2 a fls. 9 dos autos, que se dá por reproduzida, fazendo referência à referida acção de verificação e correspondente relatório/aviso (ponto 5 do presente enunciado de factos), e alertando para a necessidade de obtenção de autorização para a comunicação pública de música como a então constatada.

7. - No decurso de uma acção de verificação efectuada pela requerente ao dito estabelecimento em 9.04.2019, pelas 14h35, foi detectada a difusão como música ambiente das obras ‘Hocus Pocus’ de Focus, e ‘Flowers’ de Talking Heads, cfr. ‘relatório/aviso’ junto como doc. 3 a fls. 10 dos autos, que se dá por reproduzido, então assinado pelo representante da requerida aí presente.

8. - Em 30.10.2019, a requerente emitiu a notificação nº 24809 dando conta de que no estabelecimento da requerida se mantinha a utilização de diversas obras como música ambiente sem qualquer autorização, cfr. doc. 4 junto a fls. 11dos autos, que se dá por reproduzido.

9. - A 6.11.2019 foi remetida à requerida a carta junta como doc. 5 a fls. 12 dos autos que se dá por reproduzida, para que esta regularizasse a situação sem recurso às vias judiciais.

10. - A requerida não possuía em 2018 nem possui qualquer autorização dos titulares de direitos de autor representados pela requerente para proceder à disponibilização ou comunicação pública, no mencionado estabelecimento hoteleiro, de obras literário-musicais ou reproduções das mesmas.

11. - A requerida não fez à requerente qualquer pedido ou solicitação de licenciamento ou autorização relativamente ao período em questão (ponto 9 do presente enunciado de factos).

12. - Por carta de 1.02.2013, a requerente declarou que ‘Para os devidos efeitos legais […] informa que autoriza a entidade acima indicada [requerida] a utilizar as obras musicais ou literário-musicais de autores seus representados no seguinte local, função(oes) e período, cfr. doc. junto a fls. 71 dos autos que se dá por reproduzido: ‘ESPAÇO TINTIM AV. DE ROMA, 39 A 1700-341 LISBOA MUSICA AMBIENTE AVENÇA ANUAL: JANEIRO/2013 A DEZEMBRO/2013’

13. -A requerida paga a ‘Contribuição audiovisual’ conjuntamente com a factura da electricidade relativa ao seu aludido estabelecimento, cfr. docs. juntos a fls. 72-73v dos autos, que se dão por reproduzidos.

Foram definidos como não provadas as seguintes circunstancias:

A. - Apenas existem televisores em menos de 50% dos quartos do hotel explorado pela requerida.

B. - Os aparelhos de televisão existentes nos quartos do dito estabelecimento hoteleiro apenas emitem programação criada pelo próprio hotel, com programas da sua autoria.

Fundamentação de Direito

A sentença impugnada é nula com fundamento na falta de fundamentação das respostas fácticas negativas?

O n.º 4 do art. 607.º do Código de Processo Civil impõe, de forma clara:

a) - Que o julgador declare «quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados»;

b) - Que, relativamente a uns e outros, «analise criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção».

O referido na al. b) significa que a cristalização dos factos demonstrados e factos não provados requer, sempre, fundamentação.

Trata-se de solução introduzida no n.º 2 do art. 653.º do Código de Processo Civil de 1961 pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12.12.

Na verdade, não se pode considerar estar-se perante inovação tão profunda e recente como parece numa abordagem liminar já que o câmbio consistiu na mera concessão de coerência e consagração, ao nível do Direito infra-constitucional, do princípio da fundamentação (ou «do dever de fundamentação») das decisões judiciais enunciado no n.º 1 do art. 205.º da Constituição da República Portuguesa (e também emergente das grandes declarações de direitos de Direito Internacional Pactício e da União Europeia – sendo, ao nível deste último, consagrado no quadro do chamado «acquis communautaire» com referência no art. 2.º do Tratado da União Europeia).

Sem o reconhecimento desta obrigação do órgão jurisdicional estariam por concretizar de forma plena elementos estruturantes da arquitectura de qualquer processo decisório, ou seja, as necessidades de operar o hetero e o auto-convencimento.

Decidir envolve explicar e explicar é acto virado para o exterior que assume, porém, também, uma vertente interna e prévia reportada à própria tomada de consciência do mecanismo de construção da convicção e vontade. Estamos perante vera «engenharia reversa» do processo decisório imposta pela obrigação de o tornar conhecido o que implica que o órgão jurisdicional realize operação do foro interno e psicológico de validação e controlo dos mecanismos de formação das suas convicções. Sem este percurso, as decisões são não só majestáticas (por conterem troços de explicação omitida, logo com aparência de arbitrários) mas também marcadas por maiores riscos de desacerto já que o decisor não se vê forçado a testar todos os passos do caminho conducente à decisão.

Agravando tudo, temos que, sem descrição do processo de auto e hetero- convencimento oculta-se, na verdade, pedaços do flanco a atacar em sede de recurso. As partes, nesse contexto, apenas impugnariam judicialmente o que o Tribunal tivesse querido expor assim se violando o comando que integra o travejamento superior dos sistemas nacionais dos Estados membros da União Europeia e também do Direito por esta produzido, que impõe a concessão da possibilidade plena de questionar perante um outro tribunal a validade do decidido a um nível decisório inferior. A restrição, ainda que parcelar, desta possibilidade sempre atingiria a proibição da indefesa.

Temos pois, que, a solução consagrada em 1995 não é nem realmente inovadora nem constitui corte cerce com o passado, antes representando mero alargamento da coerência do sistema processual.

Somos levados, naturalmente, a concluir que tanto as respostas positivas como as negativas requerem fundamentação patente, compreensível e compreensiva que faça justificação do gesto e apele à técnica e à razão com solidez e auto-suficiência, por forma a gerar convencimento.

A este respeito, justifica-se que se transcreva o dito com muito acerto e de forma inteiramente sufragável pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.02.2019 (Processo n.º 1316/14.4TBVNG-A.P1.S2”; Relator: Juiz Conselheiro FONSECA RAMOS, in http://www.dgsi.pt), nos seguintes excertos:

Crucial é a indicação e especificação dos factos provados e não provados e a indicação dos fundamentos por que o Tribunal formou a sua convicção acerca de cada facto que estava em apreciação e julgamento.

e

Na ponderação da natureza instrumental do processo civil e dos princípios da cooperação e adequação formal, as decisões que, no contexto adjectivo, relevam decisivamente para a decisão justa da questão de mérito, devem ser fundamentadas de modo claro e indubitável pois só assim ficam salvaguardados os direitos das partes, mormente, em sede de recurso da matéria de facto, quando admissível, habilitando ao cumprimento dos ónus impostos ao recorrente impugnante da matéria de facto, mormente, quanto à concreta indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados e os concretos meios de prova, nos termos das als. a) e b) do nº1 do art. 640º do Código de Processo Civil.

Foi face ao relevo reconhecido à apontada fundamentação que o Supremo Tribunal de Justiça concluiu, nesse aresto (para o qual também se remete com vista à análise de referências doutrinais importantes sobre a matéria), inelutavelmente:

Com o devido respeito, não pode este Tribunal reconhecer ao Acórdão recorrido tais requisitos de clareza e precisão na indicação da matéria de facto não provada, para lá da omissão de fundamentação dessa decisão, pelo que enferma de nulidade, nos termos do art. 615º, nº1, b) e c), 684º, nº2, do Código de Processo Civil e, como tal, não pode manter-se sendo anulado.

No que se reporta à situação que nos cumpre apreciar, flui claramente do enunciado a falta de razão do Tribunal «a quo» quando, apreciando as nulidades invocadas, referiu, quanto a esta, que a fundamentação da fixação dos factos dados como não assentes resultaria «a contrario e por exclusão de partes». Com efeito, se lhe assistisse razão, nunca os tribunais teriam que fundamentar as respostas negativas, sempre resultando as razões da não fixação justamente «a contrario e por exclusão de partes» das respostas afirmativas.

A proceder a tese que vem da Primeira Instância, estaria encontrada uma fórmula sacramental e simplificadora para realizar, relativamente à fundamentação de facto, algo que é vedado ao julgador: interpretar as normas jurídicas de forma ab-rogante, retirando-lhes qualquer sentido e utilidade. Estaria, assim, assumida uma forma não particularmente discreta de violação do estabelecido no n.º 3 do art. 9.º do Código Civil.

Relativamente ao que os autos exornam, temos que decisão judicial abalada pelo recurso nem uma palavra contém para explicar por que motivo não deu como assentes as circunstâncias «A» e «B» constantes da indicação dos factos não provados.

Há, pois, total falta de fundamentação das respostas negativas.

Uma circunstância, porém, justifica que se não se retirem as derradeiras consequências do quadro processual gerado pela postura do Tribunal «a quo», não se decretando a nulidade emergente do disposto nas als. b) e c) do n.º 1 do art. 615.º do Código de Processo Civil. E essa circunstância é não deverem constar os pontos A. B. quer da área dos factos provados quer dos não provados porquanto se trata de matéria não alegada que, por motivos desconhecidos (que o Tribunal não indicou sequer na última oportunidade que teve para se pronunciar sobre a matéria) figuram na sentença. Tal interdição resulta do estabelecido no n.º 2 do art. 5.º do Código de Processo Civil.

Por assim ser, responde-se negativamente à questão proposta supra.

2. - A sentença impugnada é nula por excesso de pronúncia, já que a ora Recorrida «consentiu os factos subjacentes à excepção de ilegitimidade processual activa»?

Na sua oposição, a Recorrente invocou a verificação de um quadro de ilegitimidade activa da Requerente da providência para deduzir pretensão cautelar por entender que «o acto alheio é praticado em nome próprio, repercutindo-se os efeitos dele na esfera jurídica da Requerente e não na de qualquer e alegado autor prejudicado, caso o tenha sido».

Em sede de saneamento dos autos, o Tribunal «a quo», face a essa arguição (podendo também conhecer da matéria por sua iniciativa no quadro de controlo da verificação dos necessários pressupostos processuais – vd. al. e) do art. 577.º e 578.º do Código de Processo Civil), ponderou a excepção brandida concluindo ser a Demandante «titular da relação material controvertida tal como por si configurada» o que bastaria para lhe «conferir legitimidade processual para a presente demanda, única aqui em causa, nos termos do citado artigo 30.º do CPC».

O Tribunal interveio, pois, com duplo suporte: o requerimento de parte apresentado em sede de defesa por excepção e a possibilidade de conhecer oficiosamente da questão da legitimidade. Era, pois, sua obrigação avaliar nos termos em que o fez.

Neste contexto, não tem qualquer sentido tentar-se enquadrar a decisão criticada, porque duplamente justificada e devida, na al. d) do n.º 1 do art. 615.º do Código de Processo Civil que declara nula sentença em que se conheça de questões de que não se podia tomar conhecimento.

É flagrantemente negativa a resposta que se impõe dar a esta questão.

3. - A sentença impugnada é nula por omissão de pronúncia, já que a sentença recorrida omitiu, por completo, da sua análise, o tratamento da questão da falta de factos que traduzam ou indiquem um quantum de danos previsíveis?

Como bem disse o Tribunal «a quo» na avaliação desta nulidade «Tratando-se de procedimento cautelar, não vem peticionada qualquer indemnização, mas simples obrigações de abstenção, pelo que não há qualquer necessidade de apreciar de modo exaustivo argumentos de defesa avançados para contrariar a existência de danos patrimoniais, o que de qualquer modo não configuraria a invocada nulidade por omissão de pronúncia».

Assim é.

Não se pode considerar omitido o tratamento de questão irrelevante para a apreciação da bondade do pedido ou para a consideração da existência de válido fundamento de oposição.

Não se materializa a nulidade invocada.

5. - Não estão reunidos quaisquer pressupostos de que depende o decretamento da providência?

Relevam, na presente sede, as conclusões sumariadas no acórdão proferido na apelação n.º 296/19.4YHLSB.S1.L1-PICRS [que partilhou com o presente o Relator e uma das Ex.mas Juízas Desembargadoras Adjuntas (in http://www.dgsi.pt)].

Consta do sumário desse aresto jurisprudencial:

I. - Não há contradição entre o acórdão de uniformização de jurisprudência n.° 15/2013 e o despacho do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 2015 (processo n.º C-151/15);

II. - A viabilização da comunicação ao público de obras musicais e literário-musicais constitui direito exclusivo dos seus autores dependendo, consequentemente, da sua autorização;

III. - O conceito de «comunicação ao público» compreende, na linha do afirmado no Despacho de TJUE de 14.07.2015, a colocação à disposição de todos os clientes, em estabelecimento comercial, de «obras musicais e literário-musicais, através de música ambiente, transmitindo canais de televisão, cujo som é ampliado por colunas, distribuídas pelo restaurante»;

IV. - São fundamentais, para a caracterização dessa comunicação, a conclusão pela existência de um «público», de um «público novo» e de um «público suplementar» ou seja, não tido em consideração aquando da autorização inicial de difusão concedida pelos autores, devendo ser também ponderada a finalidade de obtenção de lucro;

V. - O princípio do primado do Direito da União Europeia (que afirma que esse Direito – e sua interpretação jurisprudencial – assume grau superior face aos direitos nacionais) impõe que os Estados-Membros não possam aplicar regras internas contrárias a tal Direito.

De forma coincidente com aí apreciado e decidido, também aqui não se revelam i«nadequadas, merecedoras de reparo ou aditamento nem questionadas no recurso as noções de enquadramento lançadas na sentença criticada, particularmente as relativas à subsunção do peticionado ao estabelecido no art. 210.º-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos e à peculariedade deste no que se reporta à redução dos pressupostos de decretamento» e, de forma idêntica, «é correcta a referência à existência de legitimidade para a tutela de direitos de autor alheios confiado à sua gestão, por parte da Requerente, bem como a invocação, para a suportar, do disposto nos arts. 3.º, n.º 1, al. a), 9.º e 11.º da Lei n.º 26/2015, de 14 de Abril (que regula as entidades de gestão coletiva do direito de autor e dos direitos conexos).»

Quanto à primeira parte do afirmado, ou seja, relativamente à peculiaridade da tutela cautelar nesta área, encontra-se afirmação de pormenor sobre a matéria no Acórdão proferido no recurso de Apelação n.º 374/15.9YHLSB.L1 (que partilha o Relator com a presente decisão), in http://www.dgsi.pt, genericamente sumariado nos seguintes termos, no que se refere à parte aqui relevante:

I. - O regime processual especial previsto no art. 210.º-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos contém substancial constrição do regime geral das providências cautelares no domínio da exigência do periculum in mora, já que prescinde da gravidade da lesão e da difícil reparabilidade;

II. - Num quadro de alegada violação concreta de direito de autor, a protecção cautelar, para ser decretada, requer, no contexto da aplicação desta norma, apenas a demonstração da séria probabilidade de existência do direito invocado, da efectiva violação deste e do perigo de continuação de tal desrespeito;

In casu, patenteou-se a válida intervenção da Requerente em representação dos autores e em sede de gestão de direitos de propriedade intelectual, a difusão de música ambiente nos termos demonstrados e nos momentos temporais tornados conhecidos mediante instrução e a ausência de autorização ou licenciamento para o efeito nos períodos temporais sob referência. A postura processual da ora Recorrente permite concluir existir risco de continuação do desrespeito dos direitos de autor representados.

É válida a referência normativa feita na decisão invocada, no que tange à exclusividade dos autores no campo comunicação ao público das suas obras musicais e literario-musicais, não se justificando reiteração ou desenvolvimento.

De tudo flui o preenchimento dos pressupostos do decretamento da providência peticionada que respondeu ao pedido exclusivo de a Recorrente ser «proibida de continuar a disponibilizar obras intelectuais protegidas no estabelecimento comercial denominado ‘Espaço Tintim’ sito na Avª. ..., nº ...-A, em Lisboa».

É negativa a resposta à questão proposta.

6. - A fixação da sanção pecuniária compulsória de 30,00 € é despropositada e fere a proporcionalidade e a razoabilidade?

O n.º 4 do art. 210-º-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos viabiliza ao «tribunal, oficiosamente ou a pedido do requerente, decretar uma sanção pecuniária compulsória com vista a assegurar a execução das providências» adequadas a inibir qualquer violação iminente ou proibir a continuação da violação.

Concluindo-se pela existência de risco de continuação do desrespeito de direitos de autor, como se impõe no presente caso, ficou viabilizada pela norma e justificada pelos factos a imposição de meio coercivo destinado a garantir o cumprimento da injunção judicial (assim facilmente afastável, em concreto, pela parte sujeita à compulsão, mediante singelo e imediato cumprimento do determinado pelo Tribunal).

Quanto à quantia de 30,00 EUR, se a mesma pecasse seria por escassez, não se vislumbrando como quantitativo menor poderia funcionar como meio dissuasor do incumprimento por parte de sociedade que explora o espaço comercial ajuizado e que é de esperar que tenha um movimento de caixa e proveito económico superior a essa quantia (aliás, a Recorrente omitiu alegação e prova de quaisquer dificuldades económicas ou de cabedais insusceptíveis de sustentar a sanção que, repete-se, facilmente se evita pelo cumprimento rigoroso e pontual do determinado pelo Tribunal).

Não há, na fixação da sanção compulsória na medida definida, despropósito, desproporção, falta de razoabilidade, carácter injustificado, ausência de norma de sustentação ou inadequado cumprimento desta.

É também negativa a resposta à questão sob ponderação.

Improcede, na íntegra, a impugnação judicial.

III. –DECISÃO:

Pelo exposto, julgamos a apelação improcedente e, em consequência, confirmamos a decisão sob recurso.

Custas pela Apelante.

Lisboa, 16 de Março de 2021

Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)

Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa (1.ª Adjunta)

Eleonora M. P. de Almeida Viegas(2.ª Adjunta)