01638/12.9BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte, I. RELATÓRIO [SCom01...], Lda. (“[SCom01...]”) intentou contra Administração do Porto de ..., S.A. ([SCom02...]), acção administrativa especial, pedindo a anulação do acto de resolução do “contrato de concessão para construção e exploração das marinas de ...”. Alega, para tanto, em síntese, que o referido acto incorre em– cf. artigo 5.º, n.º 2, do CPA e artigo 266.º, n.º 2, da CRP - ao sancionar com a resolução do contrato um atraso de apenas 6 dias no cumprimento de uma obrigação acessória da Concessionária (como é a obrigação de prestação de caução) num contexto de sucessivos e reiterados incumprimentos por parte da [SCom02...] bem assim como falta de audiência prévia dos interessados – cf. artigo 100.º do CPA e artigo 308.º, n.º 2, do CCP, por em nenhum momento a Entidade Demandada ter convidado expressamente a Autora para se pronunciar sobre os fundamentos de facto e de direito de uma provável decisão de resolução do contrato. O Réu apresentou contestação, defendendo-se por excepção - erro na forma de processo- e por impugnação, pugnando pela improcedência dos vícios alegados na petição inicial. A Autora apresentou réplica pronunciando-se sobre a matéria de excepção deduzida na contestação. Em sede de audiência prévia foi proferido despacho saneador no qual, entre o mais, foi conhecida a matéria de excepção suscitada, julgando a mesma improcedente; foi identificado o objecto do litígio e enunciados temas da prova. Após a realização de audiência final as partes apresentaram alegações escritas. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga proferiu sentença que julgou procedente a acção por violação do princípio da audiência prévia dos interessados e, em consequência, anulou o acto de resolução do “contrato de concessão para construção e exploração das marinas de ...”. * Inconformado com a decisão proferida, a Autora interpôs recurso de apelação, na parte em que julga improcedente a causa de invalidade do ato impugnado respeitante à violação do princípio da proporcionalidade, formulando as seguintes Conclusões: “1.ª O presente recurso tem por objeto a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga de 30/04/2022, na parte em que esta julga improcedente a causa de invalidade de violação do princípio da proporcionalidade, que a Recorrente invocara, na sua petição inicial, quanto ao ato impugnado – o ato de resolução do “Contrato de concessão para construção e exploração das marinas de ...”, praticado em 24/05/2012 pela [SCom02...]; 2.ª O Tribunal “a quo” julgou improcedente o vício de violação do princípio da proporcionalidade unicamente com base num único argumento: o de que “o contrato prevê expressamente como causa de resolução a falta de prestação de garantia, pressuposto de verificação objetiva”; ou seja, a tese sufragada na decisão recorrida é que o ato impugnado de resolução do contrato deve ser entendido como um ato vinculado; assim, se a [SCom02...] não poderia ter praticado um ato com outro conteúdo, não poderia ter incorrido em violação do princípio da proporcionalidade, que constitui um parâmetro de controlo das decisões discricionárias da Administração; 3.ª Sucede, desde logo, que este pressuposto – o de vinculatividade do ato de resolução de um contrato – é um pressuposto manifestamente errado; 4.ª Com efeito, o que o Contrato prevê na situação vertente é que a [SCom02...] “pode” resolver unilateralmente o Contrato em caso de não prestação da caução (cfr. cláusula 24.ª, n.º 1 do Doc. 2 junto à petição inicial); ou seja, este poder está configurado através de uma expressão linguística de significado permissivo, que necessariamente implica a atribuição de uma discricionariedade de ação (escolha entre agir e não agir) ao órgão decisor; 5.ª Na verdade, como a doutrina tem reconhecido, a “resolução sancionatória de um contrato administrativo configura-se como uma medida discricionária, que o contraente público poderá aplicar mas apenas como ultima ratio (…), tendo presentes todas as circunstâncias relevantes, designadamente a gravidade concreta da infração, o caráter essencial da obrigação não cumprida e, claro, o interesse público (cfr. PEDRO GONÇALVES, “Cumprimento e incumprimento do contrato administrativo”, in Estudos de Contratação Pública, Coimbra, 2008, p. 611); 6.ª Ao considerar que a decisão de resolução do contrato não poderia ser desproporcional porque era a única decisão que a [SCom02...] poderia tomar, o Tribunal “a quo” manifestamente confunde duas dimensões distintas de um ato de resolução: a dimensão de verificação da existência pressuposto da resolução do contrato previsto no respetivo clausulado – verificação que, no caso, não implica uma avaliação discricionária, porque é um pressuposto de verificação objetiva (não prestação de caução); e a dimensão de discricionariedade de ação que existe sempre num ato deste tipo e que confere à Administração o poder de, mesmo verificado esse pressuposto, optar entre duas decisões juridicamente possíveis (resolver ou não resolver) considerando as circunstâncias do caso concreto e as finalidades subjacentes a essa sanção; 7.ª Note-se que o próprio Tribunal “a quo”, incoerentemente, noutro segmento da sua sentença, reconhece que inexiste vinculatividade no ato de resolução; com efeito, para justificar a impossibilidade de “degradação” da formalidade da falta de audiência dos interessados em formalidade não essencial, o Tribunal “a quo” invoca que “a decisão tomada [resolução do contrato] não era a única concretamente possível. A Entidade Demandada poderia ter optado por deixar intocado o vínculo contratual, exigindo a prestação de caução apenas na data em que reunisse condições para cumprir simultaneamente a entrega dos bens afetos à concessão nos termos do contrato” (p. 81); 8.ª Em suma, ao julgar improcedente a violação do princípio da proporcionalidade invocada pela Recorrente com base na tese de que a resolução era a única atuação possível face à regulação contratual (e portanto não poderia ser controlada à luz daquele parâmetro), a decisão recorrida incorre, portanto, num manifesto erro de julgamento; 9.ª Sendo o ato impugnado um ato discricionário, em cuja aprovação a [SCom02...] estava obrigada a respeitar o princípio da proporcionalidade, afigura-se evidente, tendo em conta os factos dados como provados pelo Tribunal “a quo”, que ela não respeitou tal princípio, sendo a resolução do contrato nas circunstâncias do caso concreto uma decisão manifestamente desproporcional; 10.ª Desde logo, ocorreu uma violação do princípio da proporcionalidade, na sua dimensão de necessidade, que proíbe a Administração de adotar condutas que não sejam indispensáveis para a prossecução do fim que concretamente visam atingir, nos termos do disposto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição e do artigo 7.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo; 11.ª Com efeito, no contexto que decorre dos Factos provados, é evidente nunca se poderá conceber a resolução do Contrato como uma medida indispensável ou necessária para prosseguir o fim que a entidade administrativa pretendia prosseguir, que era o de punir a conduta da Concessionária de não ter prestado a caução no dia 18/05/2012; 12.ª Com efeito, essas circunstâncias revelam, de modo inequívoco, que a vontade da Autora nunca foi a de, pura e simplesmente, desprezar o compromisso assumido quanto ao cumprimento do contrato e prestação de caução (única situação em que se poderia eventualmente considerar justificada a resolução do contrato como medida sancionatória); 13. ª Recorde-se, por exemplo, que a Autora: i) Elaborou os projetos das obras e intervenções que teria de levar a cabo no espaço da concessão e, em 23/04/2012, submeteu-os à [SCom02...], para que se iniciasse o procedimento conducente à sua aprovação (cfr. alínea hh) dos Factos provados); ii) Enviou à Entidade Demandada, para aprovação, a minuta de garantia bancária através da qual seria prestada a caução a que se refere a cláusula 27.º do Contrato de concessão (cfr. alínea cc) dos Factos provados); iii) Perante a impossibilidade de ter acesso integral aos bens da concessão, propôs-se realizar uma consignação parcial, abrangendo apenas os bens que estavam em condições de ser explorados (cfr. alínea zz) dos Factos provados), o que permitiria a prestação da caução, ainda que em montante mais reduzido, adequado aos bens efetivamente consignados; ou iv) Já após a ameaça de resolução por parte da [SCom02...], reiterou à [SCom02...], por carta de 23/05/2012, a sua disponibilidade para entregar à Concedente a garantia bancária (cfr. alínea lll) dos Factos provados); 14.ª Na data em que a [SCom02...] decidiu resolver o Contrato de concessão, inexistia qualquer evidência de que a Concessionária se recusaria definitivamente a prestar a caução; pelo contrário, a questão em discussão entre as partes estava única e exclusivamente centrada na definição do momento do cumprimento da obrigação de prestação de tal garantia, e não na existência desta obrigação, que a Autora nunca contestou; 15.ª Ora, existindo, por parte da Autora, uma vontade de cumprir – vontade que foi sucessivamente renovada, inclusivamente no Ofício que imediatamente precedeu a resolução do contrato (cfr. alínea lll) dos Factos provados) – é evidente que, entendendo que havia um incumprimento, o Concedente teria ao seu dispor outros instrumentos – como, por exemplo, a aplicação de uma multa – que, sendo idóneos para exercer a função punitiva que pretendia, se revelariam menos lesivos dos interesses da Concessionária e do próprio interesse público subjacente ao Contrato, evitando danos desnecessários; 16.ª Neste quadro, só pode concluir-se que o fundamento que foi invocado para justificar a resolução do contrato não assume o estatuto de gravidade e permanência que, de acordo com o entendimento unânime da doutrina, é necessário para justificar a aplicação de uma sanção tão severa como é, indiscutivelmente, aquela que consiste em pôr fim à relação contratual em curso; 17.ª Assim, o ato de 24/05/2012, que aplica tal sanção, revela-se inválido, por violação do princípio da proporcionalidade, na sua dimensão de necessidade; ao ter decidido em sentido contrário, a decisão recorrida incorre em manifesto erro de julgamento; 18.ª Mas o ato de resolução é também ilegal por violação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que proíbe a Administração de praticar atos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares se não o fizer “em termos proporcionais aos objetivos a realizar” (cfr. artigo 5.º, n.º 2 do CPA); 19.ª Com efeito, a resolução sancionatória do Contrato de concessão nunca poderá ser vista como refletindo um exigível sentido de justa medida, dado que, através dela, a Entidade Demandada veio sancionar uma conduta isolada da Autora (que, já se viu, não assumia particular gravidade), num momento em que ela própria, [SCom02...], incorria em várias gravíssimas e flagrantes violações dos seus deveres legais e contratuais; 20.ª Em primeiro lugar, a [SCom02...] celebrou o Contrato de concessão e não cumpriu o dever legal de disponibilizar ao co-contratante o local de execução do contrato; tal dever resulta, desde logo, do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, que prevê que a partir do momento em que atribui a um particular – obrigando-o ao pagamento de uma taxa – um direito de utilização privativa de determinado bem, a Administração tem de assegurar a esse particular a faculdade de gozo individualizado do bem – ou seja, uma situação jurídica subjetiva que permita ao titular do uso privativo extrair do bem dominial um proveito pessoal, direto, imediato e exclusivo; 21.ª Não foi, manifestamente, o que fez a [SCom02...] no caso em apreço, na medida em que, como foi dado como provado pelo Tribunal “a quo”, parte essencial dos bens abrangidos pela concessão – incluindo a doca comercial, a doca seca e a doca montante – estavam ilegalmente ocupados por terceiros no momento da celebração do contrato, no momento em que foi requerida a consignação da concessão e até no momento em que o contrato foi resolvido (facto que, evidentemente, impedia a sua utilização exclusiva e o seu aproveitamento pela Autora); 22.ª Em segundo lugar, no momento em que resolveu o Contrato de concessão a [SCom02...] incumpria o dever legal de promover a regularização das situações de ocupação abusiva da doca de montante (e também, ainda que em menor dimensão, na doca de jusante), apesar de tal ter sido repetidamente solicitado pela Concessionária (dever que resultava inequivocamente do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 226-A/2007); 23.ª No caso em apreço, houve, por parte da [SCom02...], uma total omissão de diligências para resolver a situação de ocupação abusiva, dado que, como foi assumido pela Entidade Demandada, esta nem sequer publicitou um edital a informar os ocupantes não titulados que teriam de regularizar a situação ou desocupar as docas (cfr. alínea ooo) dos Factos provados); e mais, as suas testemunhas confessaram em audiência do julgamento que a [SCom02...] não tinha qualquer intenção de adotar diligências com vista à regularização das ocupações sem título na área concessionada (cfr. alínea nnn) dos Factos provados); 24.ª Em terceiro lugar, a [SCom02...] incumpriu os compromissos pré-contratuais que tinha assumido quer para a desocupação da doca comercial por via da transferência das embarcações de pesca aí atracadas para o novo porto de pesca, quer para a publicação de editais para regularização da situação de ocupação abusiva da doca de montante; 24.ª Em quarto lugar, a [SCom02...] autorizou os participantes e membros da organização e secretariado de apoio do Troféu Herbulot de vela a utilizar a marina, as instalações e estruturas de apoio da doca de jusante durante a regata que decorreu, nos dias 19 e 20 de maio de 2012, em ... (alíneas eee), ggg) e hhh) dos Factos provados), o que representa uma manifesta violação da cláusula 1.ª, n.º 3 do Contrato de concessão, bem como do artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 226-A/2007; 25.ª Perante o flagrante, assumido e reiterado incumprimento das obrigações legais e contratuais e dos compromissos pré-contratuais da Concedente – incumprimento que impedia a Concessionária de ter condições para obter os rendimentos necessários para suportar os elevados encargos financeiros assumidos (inclusive, com a prestação daquela caução) e para respeitar os prazos acordados para a execução da fase de construção (cujo cumprimento essa mesma caução se destina a garantir) – é por demais evidente que aquela Concedente não poderia razoavelmente exigir à Concessionária que procedesse à prestação de caução (sem ter qualquer garantia que a [SCom02...] ia desencadear os procedimentos necessários à desocupação dos bens); 26.ª Tal como é evidente que, neste quadro, a decisão de sancionar, com a resolução do contrato, um atraso (de apenas 6 dias) no cumprimento dessa exigência se revela uma medida absolutamente desrazoável e excessiva e como tal flagrantemente violadora do princípio da proporcionalidade; 27.ª Em síntese, o ato de resolução do Contrato de concessão, notificado por Ofício de 24/05/2012, configura uma violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição e no artigo 5.º, n.º 1 do CPA, na medida em que vem colidir com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos da Autora em termos que não só são desnecessários, como são também desproporcionais face aos objetivos a realizar por aquela medida, devendo a ofensa de tal princípio ser sancionada com a anulação desse ato, nos termos do artigo 135.º do CPA; 28.ª Ao não ter decidido nesse sentido, concluindo pela improcedência do vício de violação do princípio da proporcionalidade invocado pela Autora, aqui Recorrente, a sentença recorrida incorre num erro de julgamento; 29.ª Os erros de julgamento aqui invocados justificam a revogação da decisão recorrida, nessa parte, e a sua substituição por outra que considere o ato impugnado também inválido por violação do princípio da proporcionalidade.” * Também a Administração do Porto de ..., S.A. ([SCom02...]), apresentou recurso de apelação, no qual formulou as seguintes Conclusões: “1. A Recorrente entende que a decisão do Tribunal a quo não só encerra uma incorreta apreciação da matéria de facto, que urge corrigir, como também, no que diz respeito à declarada procedência do vício formal da audiência dos interessados, é insustentável do ponto de vista jurídico e deverá, por isso, a final, ser totalmente revogada. 2. Concretamente, impugna-se a decisão relativa à matéria de facto quanto aos factos JJ), NNN) e OOO) da sentença, já que nenhum dos referidos pontos da matéria de facto deveria ter sido dado como provado nos termos em que o foi devendo todos ser alterados. 3. Ao contrário do que se fez constar no ponto JJ) da matéria de facto provada, não havia nenhum acordo entre as partes relativamente à realização de qualquer vistoria nesse dia, pelo que o Tribunal a quo não poderia ter dado como provado o segmento “dia e hora marcados para a realização da vistoria que precederia à consignação”. 4. O Tribunal a quo indica dois elementos probatórios que sustentam a prova do fato JJ), a saber, (i) as declarações de parte de «AA» e (ii) confissão. 5. Ora, no único momento em que o legal representante da Recorrida se refere a “vistoria” (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 00:00:00 e acabando em 01:26:17, em particular entre os minutos 01:25:04 e 01:25:31), é evidente que não se está a referir à vistoria que foi realizada, unilateralmente, pela concessionária no dia 18 de maio de 2012. 6. Por outro lado, também não houve qualquer confissão nesse sentido, até porque na contestação, a ora Recorrente deixou claro que a vistoria realizada no dia 18 de maio de 2012 foi “unilateral” (vide art. 52.º da contestação), 7. Sendo certo que entre os factos que as partes acordaram, processualmente, em dar como assentes, nada consta relativamente a essa vistoria — cfr. requerimento da Recorrida de 4 de junho de 2021 com a referência 446491 e no requerimento da Recorrente também de 4 de junho de 2021) 8. Muito pelo contrário, o que resulta da restante factualidade dada como provada e da prova que especificamente se produziu sobre essa matéria, é que não havia nenhum acordo entre as partes para a realização da vistoria: vide facto provado DD), facto provado EE), vide facto provado GG), e os documentos que estiveram na origem da prova destes factos, a saber, os documentos n.º 19 a 21 da petição inicial e doc. n.º 28 da contestação. 9. Assim, muito embora num momento inicial tenha acordado com a realização da vistoria na data proposta pela concessionária, a Recorrente veio, em tempo, a retirar esse seu acordo, condicionando a realização da vistoria ao cumprimento das obrigações de (i) pagamento da contrapartida financeira devida pela concessão e (ii) prestação da caução que a Concessionária estava obrigada a cumprir até ao dia 18 de maio de 2012 – vide depoimento da testemunha Eng.º. «BB» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 03:00:57 e 03:03:21). 10. Em suma, é evidente que a vistoria que foi realizada no dia 18 de maio de 2012 pela concessionária foi unilateral e não teve o acordo e, consequentemente, a participação da Recorrente, pelo que não poderia o Tribunal a quo dar como provado que a mesma ocorreu no “dia e hora marcados para a realização da vistoria que precederia à consignação”. 11. Pelo exposto, o facto provado JJ) deverá ser alterado passando a ter a seguinte redação: “Às 9 horas de 18/05/2012, «AA», representante da [SCom01...], e «CC», colaborador da sua equipa de projeto, comparecerem no edifício de apoio da marina da Doca Jusante, com vista à realização de uma vistoria unilateral, sem a presença de nenhum representante do Concedente”. 12. Quanto aos pontos NNN) e OOO), há que partir do que resulta efetivamente provado por acordo das partes (vide os temas da prova fixados na “Ata para esclarecimento da matéria de facto, programação e preparação da audiência final”, de 14 de maio de 2021, no requerimento da Recorrida de 4 de junho de 2021 com a referência 446491 e no requerimento da Recorrente também de 4 de junho de 2021) que na data de 18 de Maio de 2012. 13. Quanto à doca montante, é certo que existiam embarcações em número que não foi confirmado, e que não pagavam quaisquer taxas de ocupação – situação que foi, desde sempre, do conhecimento da Autora, ora Recorrida. 14. Porém, como está patente no facto provado X), a Recorrente apenas se comprometeu informar os ocupantes, através da afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária, sendo certo que só o faria logo que a prestação da caução tornasse possível a efetiva execução do Contrato – vide facto provado JJJ). 15. A testemunha Eng.º. «BB» explicou de forma clara e objetiva estes factos (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 2:42:41 e 2:45:27). 16. Quanto à doca jusante, era ocupada por titulares das avenças que nela estacionavam as suas embarcações e por passantes, não se registando quanto à mesma qualquer situação de ocupação não titulada – como aliás decorre do que a Recorrida, expressamente refere a propósito desta doca na comunicação a que se refere o facto provado DD), e das declarações do legal representante da Autora, Arq.º «AA» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 00:00:00 e acabando em 01:26:17, em particular entre os minutos 00:14:04 e 00:14:17 e entre os minutos 00:54:58 e 00:56:49). 17. Quanto à doca comercial, ainda não estava desocupada por não ter sido concluída, no prazo previsto, a empreitada de construção da nova doca da lota (Doca Pesca) para onde as embarcações de pesca que lá se encontravam seriam transferidas, 18. Por fim, quanto à doca seca encontrava-se operacional, mas não estava sujeita a uma ocupação sem título — vide fato provado TT) da sentença. 19. Ou seja, quando os factos provados NNN) e OOO) se referem a “ocupações sem título na área concessionada” estão apenas a referir-se (i) à doca montante, na qual existiam embarcações em número que não foi confirmado, e que não pagavam quaisquer taxas de ocupação, 20. E à (ii) doca comercial, ainda não estava desocupada por não ter sido concluída, no prazo previsto, a empreitada de construção da nova doca da lota (Doca Pesca) para onde as embarcações de pesca que lá se encontravam seriam transferidas (15 embarcações de pesca) - como, aliás, resulta do fato provado TT). 21. Por isso, é importante notar não havia quaisquer ocupações abusivas, no sentido em que não contrariavam deliberadamente regulamentos ou editais, e eram do conhecimento da [SCom02...], ora Recorrente. 22. E sempre foi entendimento da [SCom02...] que a notificação aos utentes das docas/outras instalações só seria efetivada após o início de execução do Contrato de concessão. 23. Note-se que, como resulta da matéria de facto provada, todas estas condições de utilização das docas eram do conhecimento da Autora, ora Recorrida, e as condições futuras de funcionamento/exploração foram definidas em projeto da responsabilidade do concessionário, tendo em conta esta realidade que a Autora bem conhecia. 24. Sendo certo que percorrido o clausulado do Contrato de Concessão se verifica que a sua eficácia não esteve nunca condicionada ou dependente de qualquer entrega dos bens e direitos afetos à concessão das marinas em condições de utilização diferentes destas. 25. Com efeito, a [SCom02...], ora Recorrente, apenas se comprometeu a informar os ocupantes, através da afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária, logo que a prestação da caução tornasse possível a efetiva execução do Contrato. 26. Ora, em face do exposto e da prova a que se fez referência, não devia o Tribunal a quo no facto provado NNN) ter dado como provado que “A Entidade Demandada não tinha intenções de adoptar diligências (…)” (sublinhado nosso), uma vez que essa formulação parece pressupor uma intencionalidade de incumprimento de uma obrigação, que como se viu não existe na medida em que a Entidade Demandada, ora Recorrente, entendia que não tinha que adotar essas diligências, o que a concessionária bem sabia. 27. Por outro lado, ao não limitar no tempo o fato provado NNN) e a referir-se de forma genérica às intenções da Entidade Demandante, o Tribunal a quo erra, já que não está em condições de saber quais seriam as intenções da Entidade Demandante, no caso de existir alguma alteração de facto na situação, que reclamasse uma intervenção diferente da Entidade Demandada. 28. O que, aliás, como se viu, acabou por acontecer, tendo efetivamente a Entidade Demandada sido obrigada a adotar diligências de regularização das ocupações sem título da doca montante, o que fez em outubro de 2015 através do edital junto aos autos pela Autora com o requerimento de 15.06.2020 (referência 417666). 29. A esta matéria também se referiu a testemunha Eng.º. «BB» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 2:44:23 e 2:44:57) e o legal representante da Autora Arq.º «AA» (vide depoimento já citado, nos minutos 00:46:58 a 00:47:36). 30. Assim, por tudo o exposto, devia o Tribunal a quo ter redigido o facto provado NNN) com uma formulação mais neutra e objetiva e limitando o período temporal em causa, requerendo-se que o mesmo passe a ter a seguinte redação: “Até 24/05/2012 (data de resolução do Contrato de concessão), não foram adotadas diligências com vista à regularização das ocupações sem título na área concessionada.” 31. Por outro lado, a mesma exigência de rigor e delimitação temporal impõe que o facto provado OOO) seja alterado e passe a ter a seguinte redação: “Até 24/05/2012 (data de resolução do Contrato de concessão), a Entidade Demandada não informou os ocupantes, através de afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária”. 32. Já no que diz respeito à apreciação jurídica do litígio, o Tribunal a quo descartou categoricamente a existência de qualquer vício material no ato de resolução, deixando claro, na fundamentação fáctico-jurídica, que “[n]ão há dúvida de que a Entidade Demandada estava investida de um poder de rescisão e que tanto na lei como no contrato figurava como fundamento da resolução a falta de prestação de caução.” (p. 76 da sentença). 33. Não obstante, do ponto de vista formal, entendeu o Tribunal a quo que antes de proceder a essa resolução, para a qual tinha total fundamento material, deveria ter assegurado a formalidade decorrente dos artigos 100.º a 103.º do CPA (na versão vigente à data dos factos), ou seja, a audiência dos interessados. 34. Ora, salvo o devido respeito, entende a Recorrente que o raciocínio fáctico-jurídico da sentença, enferma de diversos erros na interpretação e aplicação das normas jurídicas que enquadram os diferentes institutos e figuras jurídicas que o Tribunal a quo mobilizou na sentença, nomeadamente, (i) a dispensa da audiência dos interessados, (ii) a pronúncia do interessado no âmbito do procedimento administrativo e (iii) a exceção do não cumprimento do contrato. 35. Em primeiro lugar, devia o Tribunal a quo ter declarado que ocorrera a degradação da formalidade da audiência dos interessados em não essencial face ao cariz vinculado do ato de resolução. 36. Com efeito, decorrendo do clausulado do Contrato que a não prestação da caução no prazo de 30 dias após a sua assinatura determinaria a imediata resolução do contrato, como resulta expressamente dos n.ºs 1 e 2 da sua Cláusula 27.ª, entende a Recorrente que não precisava de notificar a [SCom01...] para se pronunciar sobre a não prestação de caução, sob pena de resolução. 37. Estava em causa o exercício, por um contraente, de uma prescrição contratual, uma vez que o referido n.º 2 preceitua expressamente que “a não prestação da caução referida no número anterior no prazo estipulado implica a imediata resolução do presente contrato”. 38. A declaração de resolução em análise não está dependente da notificação do concessionário para se pronunciar sobre a mesma, já que resulta imperativamente do Contrato, que este livremente aceitou e assinou. 39. Ao contrário do que refere o Tribunal a quo, aderindo à tese da Recorrida, a resolução era o único caminho possível no caso concreto, desde logo porque essa é a consequência contratual e legal que, de forma imediata, resulta da não prestação de caução. 40. Em segundo lugar, porque a finalidade que a [SCom02...] pretendeu alcançar com a resolução do contrato não ficaria assegurada pela hipotética possibilidade de serem aplicadas ‘multas contratuais’, as quais pressuporiam um contrato efetivamente em execução, no qual a entidade adjudicatária tivesse já prestado a caução contratualmente prevista. 41. Mas também, e finalmente, porque ao contrário do que o Tribunal a quo refere, não estava a Entidade Demandada em condições de “deixar intocado o vínculo contratual”, pois o iter fatual de incumprimento da prestação de caução – que resulta da matéria provada —, demonstra claramente que, embora a concessionária dissesse que pretendia cumprir a sua obrigação, nunca evidenciou que o quisesse efetivamente. 42. Em face do exposto, devia o Tribunal a quo ter decidido de acordo com o princípio segundo o qual utile per inutile non vitiatur, o que ocorrerá, fundamentalmente, quando se possa concluir que o exercício do direito de audiência em nada alteraria a decisão em questão, conforme sucederia nos presentes autos — vide acórdãos deste Tribunal Central Administrativo – Norte, datados de 22.06.2011 e de 15.02.2019, e o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 13/10/2016, proc. nº 0267/16, todos disponíveis em www.dgsi.pt. 43. De facto, os argumentos que a Autora, ora Recorrida, pudesse trazer à colação não lograriam alterar o sentido da decisão, nem condicionariam inelutavelmente o desfecho do procedimento, em face do cariz praticamente vinculado da decisão de resolução que cabia à concedente tomar à luz do incumprimento do contrato. 44. Assim, uma vez que a decisão de resolução do contrato de concessão pela não prestação de caução assume um cariz praticamente vinculado face ao contrato de concessão e à lei, pode concluir-se que o exercício do direito de audiência em nada alteraria a decisão em questão e, em consequência, a formalidade da audiência dos interessados degrada-se em não essencial, não devendo a sua inobservância ser fundamento de anulação do ato de resolução materialmente fundado. 45. Quanto à dispensa da audiência dos interessados em face da pronúncia contraditória da Recorrida sobre os fundamentos do ato de resolução, da factualidade provada, nomeadamente a relativa às comunicações trocadas entre as partes, resulta que a [SCom02...] deu efetivo cumprimento ao direito de audição prévia da concessionária, ao instar com esta repetidamente para a realização da caução e ao estabelecer, em sede contratual e reiterar em diversas comunicações, a consequência imperativa da resolução do Contrato em caso de não prestação, 46. Sendo certo que a concessionária nunca deixou de responder a essas comunicações, apresentando por diversas vezes e de forma completa, rigorosa e muito desenvolvida, as razões de facto e de direito que entendia poder obstar à prestação de caução contratualmente exigida. 47. Em face das comunicações trocadas entre as partes sobre a matéria, é evidente que a Recorrida foi ouvida várias e sucessivas vezes a propósito da (não) prestação da caução, tendo-se pronunciado, por diversas vezes, sobre essa questão, e foi, por diversas vezes, avisada de que a não prestação de caução iria implicar a resolução do Contrato. 48. Não pode, assim, haver dúvidas de que estamos perante um caso em que a Entidade Demandada podia dispensar a audiência dos interessados, precisamente quando a Autora, ora Recorrida, já se tinha pronunciado no procedimento sobre as questões que importavam à decisão — artigo 103.º, n.º 2, a), do CPA. 49. Sem prescindir, note-se ainda que, a serem directamente aplicáveis as regras do CCP, de acordo com o disposto no artigo 91.º, n.º 2, desse Código, a adjudicação caducaria imediatamente assim que a caução não fosse prestada, sem que aí tivesse de haver audiência prévia. 50. Por fim, quanto à referência à exceção de não cumprimento, muito embora a Autora, nem ao tempo das referidas comunicações, nem posteriormente, em sede processual, tenha em momento algum invocado expressamente esta exceção, vem o Tribunal a quo avançar que essa era uma possibilidade e, mais do que isso, que as razões de facto e de direito invocadas nas comunicações da Autora constituíam fundamento desse instituto, Com o que, a final, não podia ser dispensada a audiência dos interessados antes de proferida a decisão de resolução, porque haveria a possibilidade de essa exceção ser invocada expressamente. 51. Em primeiro lugar, do ponto de vista processual, a exceção de não cumprimento do contrato é uma exceção perentória que não é de conhecimento oficioso do Tribunal, razão pela qual não tendo a mesma sido invocada em momento algum, quer na relação entre as partes, quer nestes autos pela Autora, ora Recorrida, não podia o Tribunal a quo avançar a construção hipotética da possibilidade da sua invocação em 2012 para sustentar a consequência da não degradação da audiência dos interessados em formalidade não essencial. 52. Por outro lado, no caso concreto, ao contrário do que o Tribunal a quo postula, seguindo acriticamente na esteira da Autora, ora Recorrida, não existia qualquer relação sinalagmática e de interdependência entre a obrigação de prestação de caução e a entrega dos bens concessionados livre de ónus e encargos. 53. Com efeito, isso resulta desde logo evidente da circunstância da exigência da caução surgir inicialmente como exigência imposta ao adjudicatário, a quem nos termos do ponto 17 do Programa do Concurso, no seu ponto 17. 54. Muito embora a Recorrente tenha posteriormente concedido ao pedido da Recorrida de prorrogar aquele prazo e inclusivamente permitir que a caução fosse prestada já depois de assinado o contrato de concessão, o ponto essencial permanece: se a prestação de caução era uma obrigação que, na economia do concurso público e da relação de concessão, deveria ter sido prestada antes do contrato ser assinado, não pode ser interdependente, sinalagmática ou correspetiva da obrigação de entrega dos bens concessionados, que — esta sim — só surge depois de o contrato ser outorgado. 55. De facto, a prestação a cargo da concessionária que é correspetiva e interdependente da obrigação de entrega dos bens concessionados é a obrigação de pagamento da contrapartida financeira anual acordada pela concessão. 56. Das referidas cláusulas resulta ainda, com relevância, que tendo o Contrato previsto o início da sua execução 30 dias após a sua assinatura (cfr. cláusula 32.ª), isto é, no dia 18 de Maio de 2012 (dia em que, de todo o modo, se impunha que fosse prestada a caução) ou na data da prestação de caução, não havia quaisquer obrigações em incumprimento pela [SCom02...], quer em termos de entrega de bens, não publicação de editais, quer em termos de autorização para uma regata, quer em quaisquer outros termos, que pudessem fundamentar a invocação da suposta exceção de não cumprimento. 57. Pelo exposto, não deve aceitar-se como razoável e acertado o raciocínio do Tribunal a quo de que a audiência dos interessados não se teria degradado em formalidade não essencial e poderia ser dispensada, com base na possibilidade de que a Autora, ora Recorrida, viesse a invocar, nesse exercício do contraditório, a exceção de não cumprimento do contrato. 58. Sem prescindir, caso se entenda que efetivamente a Autora, ora Recorrida, estava em condições de invocar a exceção de não cumprimento do contrato e que havia interdependência entre a obrigação de prestação de caução e a de entrega dos bens concessionados — no que não se concede e apenas se problematiza por cautela de patrocínio —, ainda assim deve considerar-se, à luz dos factos provados, que a dispensa da audiência prévia ao abrigo do disposto no artigo 103.º, n.º 2, al. b) do CPA, se mostra conforme à lei. 59. Com efeito, é preciso não esquecer que em carta de 18 de maio de 2012 (cfr. ponto ZZ) dos factos provados e doc. n.º 29 Contestação), a Autora comunica à concedente que suspendeu o cumprimento da obrigação de caução. 60. Esta comunicação da Autora, que surge na sequência e como resposta a diversas comunicações da Recorrente informado que a não prestação da caução no prazo acordado teria como consequência a resolução contratual, só pode ser entendida como um exercício do contraditório de forma plena e `— caso se entenda que a Autora estava em condições de o fazer — como invocação da referida exceção de não cumprimento da obrigação de prestação de caução. 61. Razão pela qual não se mostrava necessária a formalidade da audiência dos interessados, a anteceder a resolução, que podia assim ser legalmente dispensada. 62. Ainda para mais quando a 23 de maio de 2012, a Autora dirige uma comunicação extensa (vide páginas 50 a 60 da sentença e, ainda mais desenvolvidamente, fls. 193 e ss e fls. 400 e ss. dos autos), reiterando a sua disponibilidade de entregar à [SCom02...] a garantia bancária “nos moldes já ajustados”, mas sustentando que “não é com certeza concebível nem aceitável que o possa fazer nas condições em que se lhe pretende transmitir a área da concessão” ‒ cfr. ponto LLL) dos factos provados. 63. O que só reforça também a conclusão de que não se mostrava necessária a formalidade da audiência dos interessados, a anteceder a resolução, que podia assim ser legalmente dispensada, nos termos disposto no artigo 103.º, n.º 2, a) do CPA. 64. Em suma, ao decidir como fez violou o Tribunal a quo o disposto nos artigos 100.º e 103.º, n.º 2, b), do CPA, artigo 91.º, n.º 2 e 327.º, do CCP e 428.º do CC. TERMOS EM QUE DEVE A SENTENÇA RECORRIDA SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE TOTALMENTE IMPROCEDENTE A AÇÃO.” * A Administração do Porto de ..., S.A. ([SCom02...]), apresentou contra-alegações no recurso apresentado pela A., formulando as seguintes conclusões: 1. A Recorrente começa por atacar o julgamento do Tribunal a quo quanto à improcedência do vício de violação da proporcionalidade, com base no argumento de que o tribunal teria qualificado o ato de resolução como um ato vinculado. 2. Ora, ao contrário do que alega a Recorrente, em momento algum o Tribunal qualifica expressa e diretamente o ato de resolução como um ato vinculado, nem nega as duas dimensões ou dois momentos que devem anteceder a resolução sancionatória 3. Essa é a interpretação que a Recorrente da sentença, mas o que o Tribunal a quo quis expressar foi tão só o seguinte: é manifesto e inequívoco que o pressuposto objetivo de que estava dependente a resolução se verificou — a Recorrente não apresentou a caução no prazo a que estava contratualmente obrigada —, 4. E que, em face desse incumprimento, a consequência adotada pela Recorrida — a resolução — não é uma medida absolutamente desrazoável e excessiva e, como tal, violadora do princípio da proporcionalidade, até porque se encontra contratualmente prevista e alinhada com o regime legal aplicável para a falta de prestação de garantia quando deva ser prestada antes da celebração do contrato. 5. Isso não significa que o Tribunal considere que a concedente não tenha tomado essa decisão no seguimento de uma avaliação da gravidade da situação e das suas possíveis consequências, ou seja, que tenha também estado presente a dimensão de discricionariedade de ação. 6. Muito embora a Recorrida tenha um entendimento diferente quanto a esta matéria, isto é, que em face dos factos e do disposto contratualmente não havia qualquer outra sanção ou consequência admissíveis para sancionar a conduta da Recorrida que não fosse a resolução contratual — e qualquer avaliação ao nível da discricionariedade da decisão administrativa concluiria isso mesmo — a verdade é que o Tribunal não incorre no erro de julgamento que a Recorrente lhe imputa. 7. Acresce que, e sem prescindir, ao contrário do que sustenta a Recorrente a expressão linguística “pode” não implica sempre e necessariamente a atribuição de uma discricionariedade de ação ao órgão decisor, nem esse é esse sempre o caso da resolução sancionatória de um contrato administrativo — vide o disposto no artigo 329.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos 8. No caso concreto, o regime jurídico aplicável ao Contrato de Concessão é, em primeiro lugar, o que resulta do seu clausulado, e, subsidiariamente, o que resultar da Lei da Água (Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro), do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio, da Portaria 1450/2007, de 12 de novembro e demais legislação complementar, do Código dos Contratos Públicos (Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro) e na legislação relativa às operações portuárias, como as partes expressamente acordaram na Cláusula 35.ª do Contrato de Concessão. 9. Ora, após as várias vicissitudes de facto acima referidas, no tocante à prestação de caução, e tendo em conta as diversas solicitações da adjudicatária, ficou fixado na cláusula 27.ª, n.º 2 do Contrato de Concessão que: “A não prestação da caução referida no número anterior no prazo estipulado implica a imediata resolução do presente contrato.” 10. Da conjugação das Cláusulas 9.ª, 21.ª, e 27.ª do Contrato, percebe-se bem a essencialidade da caução, pelo que a “não prestação” não podia ser aceite pela entidade administrativa, que incorreria, então sim, em violação do princípio da legalidade se aceitasse que a concessionária não cumprisse essa sua obrigação. 11. Em face de todo o contexto negocial, contratual e das comunicações trocadas entre as partes, a concedente não necessitava, para sustentar essa decisão, de outra qualquer fundamentação senão o incumprimento da obrigação de apresentação da caução, incumprimento ao qual o contrato assinado ligava expressamente o efeito da sua própria resolução. 12. A resolução contratual só aqui está em causa porque a Recorrida foi condescendente e, ao invés de ter exigido a caução logo após a adjudicação (e ainda antes da outorga do contrato), fruto de tão insistente negociação tendente ao alargamento do prazo para a prestação de caução permitiu que o contrato fosse assinado antes de a caução ser prestada — como forma de tentar salvar um contrato que, bem executado, serviria de forma adequada o interesse público — só por isso, se fala em resolver o contrato, de outra forma, nem teríamos chegado à fase da sua assinatura. 13. A decisão de resolução do contrato, não decorreu simplesmente de qualquer automatismo, mas foi a decisão adequada à prossecução do interesse visado, necessária por outro meio não satisfazer o interesse visado e proporcional (em sentido estrito) e justa, no binómio lesão do particular/benefício do interesse público. 14. Quanto à alegação da violação do princípio da proporcionalidade na dimensão de necessidade, importa começar por recordar que apesar da estipulação, para a prestação de caução, do limite de 7 de dezembro de 2011 em conformidade com o disposto no n.º 17 do Programa do Concurso a que a Recorrente voluntariamente se apresentou, a Recorrente solicitou, e a Recorrida condescendeu, diversas prorrogações daquele prazo: (i) primeiro, para 5 de Janeiro de 2012, (ii) depois para 11 de Abril de 2012, (iii) de seguida, para de 18 de Abril de 2012, (iii) mais tarde para 18 de Maio de 2012 e (iv) finalmente, para dia 24 do mesmo mês de Maio, data esta comunicada como constituindo o termo de um prazo impreterível. 15. Como é evidente, a Recorrida foi extremamente condescendente neste ponto, dando à Recorrente todas as condições para cumprir a sua obrigação de prestação de caução 16. Mas face à situação de indefinido protelamento dessa obrigação, sempre com novos pretextos, procedeu à resolução prevista no Contrato (cfr. Cláusula 27.º, n.º 2), como explicaram as testemunhas Eng.º. «BB» e Eng.º. «DD». 17. De facto, adquirida a convicção de que a [SCom01...] não iria proceder à apresentação da caução, provavelmente por incapacidade de obtenção de apoio bancário, a [SCom02...], na defesa do interesse público que lhe compete prosseguir, adotou a atitude que se lhe impunha, legal e contratualmente. 18. O facto de em diversas comunicações a Recorrente se disponibilizar a prestar a caução no futuro, mas nunca ter efetivamente prestado, não obstante os diversos prazos e interpelações para o efeito, tendo inclusivamente chegado a comunicar a suspensão dos procedimentos necessários para a emissão da caução prevista, são fundamento mais do que suficiente para um declaratário normal colocado na posição da Recorrida concluir que a Recorrente não pretendia prestar a caução em causa. 19. Acresce que o momento em que a caução deveria ser prestada foi negociado pelas partes — após sucessivos adiamentos a pedido da Recorrente — e fixado contratualmente, no n.º 1 da cláusula 27.ª do Contrato de Concessão, de forma tão objetiva que não deixa margem para qualquer dúvida ou divergência. 20. Em face do disposto nas Cláusulas 32.ª, 9.ª, n.º1, 21.ª, n.º 2, e do n.º 17 do Programa do Concurso, a Recorrente sabia perfeitamente que deveria prestar a caução antes dos bens lhe serem disponibilizados, pelo que não havia qualquer divergência sobre a matéria, apenas aquela que a Recorrente ficcionou para justificar o facto inequívoco de não ter vontade ou não estar em condições de apresentar a caução. 21. Não há margem para qualquer dúvida de que as partes fixaram uma consequência imediata e automática para a não prestação de caução no prazo estipulado, não existindo qualquer margem e muito menos poder/dever de aplicar outras sanções contratuais ou legais. 22. A finalidade que a Recorrida pretendeu alcançar com a resolução do contrato não ficaria assegurada pela hipotética possibilidade de serem aplicadas multas contratuais, nomeadamente as previstas na cláusula 31.ª. 23. Como resulta do número 1 da referida Cláusula 31.ª, aplicação das multas contratuais aí previstas implica uma análise do não cumprimento de obrigações assumidas no contrato à luz do regulamento de exploração, que, na situação em concreto, ainda não existia, porque a própria concessionária ainda não o tinha enviado à concedente. 24. O pagamento de uma multa contratual de €500 a €5000 só teria lugar se a essa infração não correspondesse “sanção mais grave”, mas era o próprio Contrato a fixar a sanção mais grave para o não cumprimento da obrigação de prestar caução: a imediata resolução contratual. 25. Por outro lado, tendo em conta o disposto no número 3 da referida cláusula 31.ª, se a concessionária multada não procedesse ao pagamento voluntário, os montantes devidos seriam levantados da caução prestada nos termos da Cláusula 27.ª, que a Recorrente nunca chegou a prestar. 26. Quanto à alegação da violação do princípio da proporcionalidade na dimensão de proporcionalidade em sentido estrito, por falta de razoabilidade da atuação da entidade demandada, as ilegalidades que a Recorrente aponta ao ato de resolução não têm qualquer respaldo no regime contratual e legal que vigorava para o Contrato de Concessão. 27. Da leitura das alegações da Recorrente relativa a esta matéria resulta evidente que as mesmas se sustentam, fundamentalmente, nos factos provados NNN) e OOO) da sentença, cuja alteração foi requerida em recurso interposto pela Recorrida. 28. Quanto à doca montante, é certo que existiam embarcações em número que não foi confirmado, e que não pagavam quaisquer taxas de ocupação, situação que foi desde sempre do conhecimento da Recorrente, 29. Sendo que era igualmente do perfeito conhecimento da Recorrente, que a Recorrida nunca assumiu a responsabilidade de proceder à remoção dessas embarcações, como resulta claramente da factualidade provada na sentença, nomeadamente, dos pontos Q) a X) da matéria de facto provada. 30. De facto, como está patente no facto provado X), a Recorrida apenas se comprometeu informar os ocupantes, através da afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária, sendo certo que só o faria logo que a prestação da caução tornasse possível a efetiva execução do Contrato – vide facto provado JJJ). 31. Note-se que o Contrato salvaguardou os interesses da Autora, ora Recorrente, quanto a esta matéria, tanto no que respeita ao prazo de execução das obras que lhe cabia executar, como no que se refere ao pagamento da contrapartida à [SCom02...], ora Recorrida, em termos que foram acordados pelas partes – vide cláusula 7.ª do Contrato de Concessão. 32. Quanto à doca jusante, era ocupada por titulares das avenças que nela estacionavam as suas embarcações e por passantes, não se registando quanto à mesma qualquer situação de ocupação não titulada – como aliás decorre do que que Recorrente, expressamente refere a propósito desta doca na comunicação a que se refere o facto provado DD). 33. Quanto à doca comercial, ainda não estava desocupada por não ter sido concluída, no prazo previsto, a empreitada de construção da nova doca da lota (Doca Pesca) para onde as embarcações de pesca que lá se encontravam seriam transferidas. 34. Por fim, quanto à doca seca encontrava-se operacional, mas não estava sujeita uma ocupação sem título — vide fato provado TT) da sentença. 35. Aproveite-se para dizer, a propósito, que as testemunhas, sejam da Recorrente ou da Recorrida, não “confessam factos em audiência de julgamento”, não tendo, em qualquer caso, decorrido do depoimento das testemunhas da Recorrida que esta não estava disposta, em momento algum, em colaborar com a concessionária no processo de regularização das ocupações em título na área concessionada. 36. Não corresponde à verdade que a Recorrida tenha violado quaisquer deveres legais ou contratuais relativos à regularização das situações de ocupação da doca de montante ou jusante, nem quaisquer compromissos pré-contratuais para a desocupação da doca comercial, uma vez que essa regularização estaria dependente da prestação de caução e início de eficácia do Contrato, 37. Como por diversas vezes foi comunicado à Recorrente e resulta da conjugação das Cláusulas 9.ª, 21.ª, 27.ª, 32.ª do Contrato, das quais decorre a essencialidade da caução na economia contratual acordada pelas partes, de tal forma que a prestação da caução condicionava o início de eficácia do contrato e necessariamente antecedia a disponibilização dos bens a condicionar. 38. Quanto ao dever de disponibilização do local de execução do contrato, acrescente-se não é verdade que a concedente tenha impedido a concessionária de ter pleno acesso a esses locais, nomeadamente aqueles onde estava obrigada a executar obras – basta ler o relatório a que se faz referência no facto provado KK) e verificar o pormenor com que está elaborado para demonstrar que o acesso a esses bens não foi impedido. 39. Sendo curioso que a Recorrente se refira à contrapartida do pagamento de uma taxa como correspondente ao acesso dos bens, na medida em que nunca procedeu a esse pagamento nem no prazo a que estava obrigada, nem posteriormente — cfr. facto provado GG) da sentença. 40. Relativamente às condições de exploração dos bens e ao seu gozo individualizado, a efetiva exploração da Marina Atlântica/doca comercial só poderia iniciar-se quando a Concessionária estivesse munida de todas as licenças e autorizações exigidas por lei para o exercício das atividades nela compreendidas – e isto, obviamente, após a aprovação e licenciamento do projecto e da execução das obras, como resulta da leitura do Contrato. 41. A entrega dos bens nas circunstâncias em que se encontravam não prejudicava os prazos de execução das obras a que a concessionária estava obrigada, já que o seu início estava dependente da tramitação processual relativa à aprovação e licenciamento dos projetos. 42. A prestação da caução era um prius em relação ao início da efetiva execução do Contrato – que o mesmo é dizer, quanto à sua eficácia, 43. E todas as consequências decorrentes de eventuais atrasos na disponibilização desses bens estavam contratualmente acauteladas, no interesse da Concessionária, como o Contrato de Concessão bem revela. 44. Alega ainda a Recorrente que a desrazoabilidade do ato de resolução do contrato é também manifesta à luz da finalidade visada pela prestação de caução, conforme o regime decorrente do artigo 25.º, n.º 4 e o Anexo I – B do Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio. 45. Ao contrário do que sustenta a Recorrente, havia muito mais obrigações a caucionar do que simplesmente as decorrentes das instalações de infraestruturas e equipamentos no espaço da concessão, nos termos do artigo 25.º, n.º 4 e o Anexo I – B do Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio. 46. É à luz do Contrato de Concessão que tem que ser analisada a finalidade da caução, nomeadamente à luz do disposto nos números 1 e 5 da cláusula 27.ª do Contrato de concessão. 47. Ao contrário do que a Recorrente sustenta, a caução prevista no contrato visava garantir o cumprimento de todas as obrigações que para a concessionária resultavam do contrato, e não apenas as relacionadas com a construção e as instalações de infraestruturas e equipamentos no espaço da concessão, mas também obrigações relacionadas com a exploração da concessão (vide cláusulas 9.ª a 15.ª), com o pessoal ao seu serviço (cláusulas 17.ª e 18.ª) e com a retribuição devida pela concessão (cláusula 19.ª). 48. Mas mesmo no que diz respeito às obrigações de construção e as instalações de infraestruturas e equipamentos no espaço da concessão, o raciocínio conclusivo da Recorrente não tem qualquer apoio no Contrato de Concessão ou na lei. 49. No Contrato, porque — como já se viu supra — resulta da leitura conjugada do disposto nas cláusulas 9.ª, n.º 1, 21.ª, n.º 2, 27.ª, n.º 1 e 32.ª que a concessionária deveria prestar a caução antes dos bens lhe serem disponibilizados. 50. De facto, não existe qualquer relação sinalagmática e de interdependência entre a obrigação de prestação de caução e a entrega dos bens concessionados livre de ónus e encargos. 51. Mas além de não ter apoio no contrato, a tese da Recorrente não se adequa às normas jurídicas que ela própria invoca, já que à luz do artigo 25.º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio dispõe, a prestação de caução deve anteceder a celebração do Contrato, e logo necessariamente anteceder a disponibilização de qualquer bem concessionado nos termos desse contrato a celebrar. 52. No mesmo sentido vai o número 2 do Anexo I-B do referido diploma que só pode ser interpretado no sentido de que a caução deve ser prestada antes de se iniciar a obra cuja “boa e regular execução” visa garantir. 53. Especificamente quanto à questão dos bens que supostamente impediam o início dos trabalhos com as obras (como as embarcações de pesca que estavam atracadas na doca comercial), esquece-se a Recorrente de que era ainda necessário elaborar e conseguir aprovar os projetos das obras e obter o respetivo licenciamento, antes de qualquer obra poder ser iniciada 54. Pelo que a entrega dos bens nas circunstâncias em que se encontravam não prejudicava os prazos de execução das obras, já que o seu início estava dependente da tramitação processual relativa à aprovação e licenciamento dos projetos, estando os interesses da concessionária contratualmente acautelados — vide cláusula 7.ª, n.º 2, 4 e 5 do Contrato de Concessão. 55. Poderiam ainda ter sido removidos os bens e resolvidas as situações antes do início dos trabalhos das obras, desde que, naturalmente, a concessionária tivesse cumprido a sua obrigação prévia de prestação de caução, o que manifestamente não fez. 56. A resolução do contrato foi a medida adequada, necessária e justa, perante um adjudicatário que vinha arranjando os mais diversos expedientes para, desde dezembro de 2011, não prestar caução. TERMOS EM QUE DEVE IMPROCEDER NA ÍNTEGRA O RECURSO E MANTIDA A SENTENÇA NA PARTE EM QUE DECIDE A IMPROCEDÊNCIA DA CAUSA DE INVALIDADE DO ATO IMPUGNADO RESPEITANTE À ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. * A A. apresentou Contra-alegações no recurso apresentado pelo R.. * Proferido despacho que admitiu os recursos interpostos, foram os autos remetidos a este Tribunal Central Administrativo Norte. * O Ministério Público foi notificado, nos termos e para os efeitos do artigo 146º do CPTA, não tendo emitido parecer. * Cumpre entrar na análise dos fundamentos dos recursos apresentados circunscrevendo-se as questões a apreciar às que integram o objecto dos recursos, tal como foi delimitado pelos recorrentes nas suas alegações, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA. Assim, as questões a apreciar e a decidir reconduzem-se a saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto e/ou de direito. * II – FUNDAMENTAÇÃO II.1- De facto A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade: A) Através do anúncio de procedimento n.° 2392/2011, publicado no Diário da República, n.° 97, de 19 de maio de 2011, a Entidade Demandada publicitou o lançamento de um procedimento pré-contratual para atribuição da "concessão da exploração das três marinas do Porto de ..." – cf. Edital n.º 03/2011, de 20 de Maio, documento de fls. 80 e ss.; 285 e ss. dos autos. B) Extrai-se do anúncio do procedimento: “2 - OBJECTO DO CONTRATO Designação do contrato: concurso público para atribuição da "concessão da exploração das marinas do porto de ..." Descrição sucinta do objecto do contrato: A concessão tem por objecto a concepção, construção e exploração das três marinas do porto de ..., compreendendo obras de reconversão da antiga doca comercial em marina atlântica, de reabilitação da doca seca Eng. Duarte Pacheco, de beneficiação das docas de recreio situadas junto à ponte Eiffel e de construção de três edifícios de apoio, bem como a realização de outras acções indispensáveis à segurança, bom funcionamento e operacionalidade das marinas. Outro: Concessão de Exploração de Área do Domínio Público Hídrico Valor do preço base do procedimento 75000.00 EUR” – cf. documento de fls. 80 dos autos. C) A modalidade procedimental escolhida foi o concurso público, regulado pelo "Programa de Concurso" do qual resultava: “Em tudo o omisso no presente Programa do Concurso, observar-se-á o disposto na Lei .º 58/2005, de 29 de Dezembro e no Decreto-Lei n.º 226-A2007, de 31 de Maio e, subsidiariamente, pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro” – cf. documento de fls. 86 dos autos. D) Entre as peças do procedimento, cujo acesso foi disponibilizado aos interessados, encontravam-se dois documentos - o "Caderno de Encargos/Condições Técnicas” e "Caderno de Encargos/Condições Gerais” – cf. de fls. 82 e ss. dos autos. E) Extrai-se do Programa de Concurso: “17 Caução – Será exigida ao Adjudicatário a prestação de uma caução de € 250.000,00, destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que assume com a celebração do contrato, a prestar, no prazo que lhe vier a ser fixado, por uma das seguintes modalidades: a) Depósito bancário à ordem da [SCom02...], S.A., em dinheiro ou títulos emitidos ou garantidos pelo Estado; ou b) Garantia, prestada por um banco de primeira linha, autónoma e à primeira solicitação; ou c) Seguro-caução com a cláusula de pagamento à primeira solicitação. - cf. documento de fls. 86 e ss. dos autos. F) Extrai-se do Caderno de Encargos – Condições Gerais: «(…) [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. Caderno de Encargos de fls. 102 e ss. dos autos. G) Extrai-se do Caderno de Encargos – Condições Técnicas – [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. documento de fls. 91 e ss. dos autos. H) Do Anexo D ao Caderno de Encargos resultava lista dos Recursos Humanos da Entidade Demandada a integrar na Concessão das Marinas de ..., a saber: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. de fls. 41 do PA. I) A Autora apresentou proposta da qual resultava o pagamento do preço de € 90.600,00 e o prazo de conclusão de todas as obras compreendidas na concessão em 36 meses – cf. de fls. 153 do PA. J) Segundo o “Plano de Trabalhos”, a conclusão das obras das docas de recreio de montante e jusante da ponte Eiffel seria efectuada durante os 12 meses subsequentes à assinatura do contrato de concessão – cf. de fls. 166, 177 do PA. K) Tramitado o procedimento concursal, a Entidade Demandada decidiu adjudicar a "concessão da exploração das marinas de ..." à Autora, pela contrapartida anual de € 90.600,00, valor a acrescer IVA à taxa legal em vigor, e pelas condições apresentadas na proposta, adjudicação que foi comunicada à Autora por carta de 21/11/2011, na qual, entre outras solicitações, se estabelecia como limite o dia 7/12/2011 para a prestação de caução, no montante de € 250.000,00, em conformidade com o disposto no n.º 17 do Programa do Concurso – cf. de fls. 113 e ss. dos autos. L) Na sequência dessa comunicação, a Autora veio solicitar, em 7/12/2011, à Entidade Demandada prorrogação de tal prazo, nos termos do artigo 86.° do Código dos Contratos Públicos ("CCP"), invocando que a prestação de tal garantia estava dependente da apreciação, que duas entidades bancárias estavam a conduzir, da viabilidade económico-financeira do projeto em causa, apreciação que ainda não fora concluída porque estava dependente da "evolução dos cenários económicos determinantes da composição de capitais próprios e alheios necessários ao investimento e avaliação de risco do projeto", para cuja apreciação se considerava imprescindível conhecer "as opções e estratégias nacionais aplicáveis aos projetos de iniciativa económica empresarial privada dedicados à economia do mar". Acrescentando: “Para além destas fontes de financiamento, e tendo em conta a especificidade das diversas componentes deste Projecto de Investimento , aguardamos a todo o momento pela publicação de avisos de abertura de concursos para efeito de apresentação de candidaturas a financiamento integradas no quadro comunitário de apoio, nomeadamente ao Sistema de Incentivos à Inovação, cuja abertura estava prevista para o dia 15 de Novembro, e ainda concursos específicos para Projectos do Mar no âmbito do ON2/O Novo Norte – Programa Operacional Regional do Norte – cf. documento de fls. 114 e ss.; 295 e ss. dos autos e 813 e ss. do SITAF. M) Este pedido foi atendido pela Entidade Demandada, que reconheceu "a pertinência e o enquadramento legal das razões invocadas", concedendo à ora Autora um prazo adicional, até 5/1/2012, para prestação da caução, no montante de € 250.000,00 – cf. ofício de fls. 118 e ss.; 299 dos autos. N) Em 29/12/2011, a Entidade Demandada dirigiu à Autora nova comunicação, cujo teor, em parte, segue: «Na sequência do respectivo procedimento concursal, a [SCom02...], S.A., deliberou adjudicar à [SCom01...], Lda. a Concessão da Exploração das Marinas de ...", conforme notificação efectuada através do N/ oficio n.º 38/0RD, de 21 de Novembro de 2011. Como é do conhecimento de V. Exas, de acordo com o estipulado no Cademo de Encargos, a Concedente comprometia-se a entregar à Concessionária, no dia 1 de Janeiro de 2012, a área correspondente à antiga doca comercial, a reconverter para exploração da futura Marina Atlântica. Serve a presente para informar V. Exas. de que, factos imprevistos e que não nos são imputáveis- como a prorrogação do prazo da empreitada de "Estacionamento da Frota de Pesca do Porto de ...", para execução de alguns trabalhos não previstos no contrato inicial, que inviabiliza a necessária transferência das embarcações de pesca para a Doca da Lota, operação também dificultada por não se encontrar ainda definido o modelo de gestão do porto de pesca determinam que só no dia 1 de Abril de 2012 possa efectivar-se a entrega da área referida.» - cf. documento de fls. 119; 300 dos autos. O) Em 3/01/2012, a Autora dirigiu à Entidade Demandada um ofício com o teor que segue: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. documento de fls. 302; 302 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. P) A Entidade Demandada respondeu nos seguintes termos: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. documento de fls. 303; 303 dos autos. Q) Em 21/03/2012, a Entidade Demanda, considerando "estar em condições de proceder à entrega da área correspondente à antiga doca comercial", enviou à Autora a minuta do contrato de concessão a outorgar, convidando-a a pronunciar-se, “até ao próximo dia 28 de Março”, sobre o seu conteúdo. Mais alertando “Deverão V. Exas., desde já, diligenciar, no sentido da obtenção da garantia bancária, e demais documentos de habilitação em falta, com vista à sua apresentação com 8 (oito) dias de antecedência relativamente à data que vier a ser designada para a outorga do contrato, da qual serão notificadas decorrido o prazo acima estipulado.» - cf. documento de fls. 120; 304 dos autos. R) Entre os documentos que acompanhavam a aludida minuta do contrato, encontrava-se, como ANEXO 6, uma “Listagem de utentes com avenças em 21/03/2012", onde a [SCom02...] identificava um total de 126 titulares de contratos de avença que permitiam a utilização dos postos de acostagem de docas jusante e montante, de um total de cerca de 251 acostadas nas duas docas – cf. documento de fls. 121 e ss., 164 dos autos. S) A Autora apresentou propostas de alteração do texto do contrato, entre o mais, no sentido de aí ficar expressamente previsto que a doca comercial e a doca montante seriam entregues livres de ónus e encargos – cf. documento de fls. 153 e ss.; 308 e ss. dos autos. T) Relativamente à Cláusula 27.º da minuta do contrato, a Autora pronunciou-se conforme segue: «N.º 1 da Cláusula 27.º: a. Na contratação pública, a razão de ser da prestação de caução destinada a garantir a celebração do contrato, bem como o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais inerentes, prende-se, exclusivamente, com os casos em que a entidade adjudicante paga à adjudicatária um preço, o que não se verifica no caso concreto, e, ademais, resulta, a contrario sensu do disposto no artigo 88.º, n 1, do CCP. b. Se assim não for entendido, o que só por mera hipótese se aceita, então consagra o artigo 89.º, no 3, do mesmo diploma legal, que, se for exigida a prestação de caução em contratos que não impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, o valor desta não pode ser superior a 2% do montante correspondente à utilidade económica imediata do contrato para a entidade adjudicante, então correspondente ao valor da renda anual contratada. 32. N.º 2 da Cláusula 27.ª: a. O prazo de validade da garantia, se aplicável, deverá decorrer da aplicação dos critérios estabelecidos no Código da Contratação Pública. Na expectativa de se poder celebrar o contrato de Concessão das Marinas de ... no mais curto espaço de tempo, aproveitamos para informar que ficamos a aguardar as orientações de V. Exa., com especial realce para o tipo e valor da caução, tendo em conta os enormes condicionalismos impostos pelas instituições bancarias no que concerne aos tradicionais modelos de garantia bancária, por força dos Constrangimentos determinados pela actual conjuntura económica.» - cf. documento de fls. 155 dos autos. U) A resposta da Entidade Demandada consta de ofício de 3 de abril de 2012, onde se esclarece, relativamente ao Ponto 15 (Cláusula 9.ª/1): «A Antiga Doca Comercial será entregue livre de ocupação, mas cabe à Concessionária regularizar as situações de ocupação existentes na Doca de Montante. O Caderno de Encargos acautela esta situação. Os utilizadores da Doca de Jusante manterão as condições até ao termo do prazo das suas avenças, que poderão não coincidir com a data de 1/12/2012.» (…), bem como relativamente ao Ponto 32 (Cláusula 27.ª/2): «Rejeita-se a alteração proposta, pelos fundamentos aduzidos no ponto anterior. Mais se esclarece que ao presente procedimento pré-contratual, e tal como indicado no ponto 18 do Programa, aplica-se o disposto na Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, e no DecretoLei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio, e, só subsidiariamente, o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro. Em conformidade com a análise que antecede, procedemos à revisão da minuta do contrato em epígrafe, da qual enviamos nova versão.» - cf. documento de fls. 162 e ss. dos autos. V) Através do oficio de 9/4/2012, a Autora reiterou, além do mais, o seguinte: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. documento de fls. 160 e ss.; 313 e ss. dos autos. W) Com efeito, nessa data, encontravam-se na Doca de Montante embarcações cuja identificação dos titulares era desconhecida pela Entidade Demandada, ocupações desacompanhadas de pagamento de qualquer taxa e sustentadas no seguinte entendimento defendido pelos ocupantes: «segundo os «usos e costumes dos seus utentes, sempre estiveram “isentos”, durante os mais de 20 anos de existência da doca» – por acordo; decorrente das declarações de parte e dos depoimento das Testemunhas «BB»; «DD». X) A Entidade Demandada pronunciou-se sobre estas pretensões por Oficio de 10/04/2010, cujo teor, em parte, se transcreve: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] – cf. documento de fls. 168; 322 e ss. dos autos. Y) Por acordo, a Cláusula 32.ª do Contrato de Concessão, sob a epígrafe: «Produção de Efeitos», ficou com a seguinte redacção: O presente contrato produzirá efeitos: a) 30 dias após a data da assinatura do mesmo; ou b) Com a apresentação da caução, caso esta ocorra em data anterior e as partes nisso virem interesse. - cf. de fls. 174 e ss. dos autos. Z) Por e-mail de 12 de Abril de 2012, a Autora informa a [SCom01...] que nenhuma objecção levanta relativamente às alterações propostas, pela carta de 9 de Abril, ao teor da garantia bancária – cf. documento de fls. 325 dos autos. AA) Entre 16 e 18 de Abril de 2012, as partes trocaram correspondência com vista a alcançarem acordo sobre a versão final da minuta do contrato de concessão – cf. documento de fls. 326 e 334 e ss.; 334 e ss. dos autos. BB) Em 18/04/2012, procedeu-se à outorga do "Contrato de concessão para construção e exploração das marinas de ..." ("Contrato de concessão"), cujo clausulado se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, em parte, o seguinte: «CLÁUSULA 1.ª (Objecto e fins da Concessão) 1. A Concessão tem por objecto a construção e exploração de três marinas, destinadas à navegação de recreio, incluindo respectivas instalações de apoio e serviços operacionais a elas afectas, na margem norte do rio Lima, adiante designadas por Marinas de .... 2. A construção objecto deste contrato compreende: a) a reconversão da antiga Doca Comercial para a náutica de recreio, que passará a designar-se por Marina Atlântica, e a reabilitação da doca seca Eng.º Duarte Pacheco para apoio a esta actividade; b) a beneficiação e reapetrechamento das docas a jusante e a montante da Ponte Eiffel e um conjunto de três edifícios (Lotes 15 e 18), destinados a serviços e actividades relacionados com a gestão e controlo da marina, os quais deverão respeitar o estabelecido no Plano de Pormenor ... e Campo ..., no que respeita aos usos, áreas de implantação e construção, volumetria, etc. 3. A outorga do presente contrato confere à Concessionária o direito de utilização exclusiva do terreno dominial a que respeita, para os fins e com os limites aqui expressamente consignados, sem prejuízo de outras licenças ou autorizações necessárias para o exercício das actividades a desenvolver. CLÁUSULA 2ª (Area afecta à Concessão) A área afecta à concessão é a delimitada nas plantas constantes do Anexo 1 (a e b) das quais constam as poligonais com as coordenadas dos respectivos vértices. CAPÍTULO II BENS E DIREITOS AFECTOS À CONCESSÃO CLÁUSULA 3ª (Estabelecimento da Concessão) 1. Compreendem-se no estabelecimento da Concessão: a) A área afecta à Concessão, abrangendo terraplenos, área molhada e infraestruturas de eletricidade, água, gás e telefone, num total de 114.631 m assim distribuída: - Antiga Doca Comercial 53.833 m, incluindo a área molhada com 34.055 m2; - Docas a montante e jusante da Ponte Eiffel = 60.798 m, incluindo a área molhada com 42.468 m. b) o conjunto das coisas imóveis e a universalidade de coisas móveis, como instalações, equipamentos e infraestruturas existentes ligadas ao solo com carácter de permanència, em boas condições de funcionamento, salvo desgaste resultante do uso normal, quando não se incluam em a), e designadamente: -Bloco Norte do edifício existente nos terraplenos compreendidos entre as docas de recreio situadas junto à ponte Eiffel, e ainda as instalações destinadas a balneários/senhoras e lavandaria, integradas no topo norte do resdo-chão do mesmo edifício, conforme assinalado na planta constante do Anexo 2; está excluída do estabelecimento da concessão, a sala do 1.º andar onde está instalada a Central de Comunicações da [SCom02...], relativamente à qual, Concedente e Concessionária, acordaram na partilha de custos; - Grua de coluna, com capacidade de elevação de 12,5 toneladas, com rotação de 3600, instalada na doca de recreio situada a jusante da ponte Eiffel; - Posto de abastecimento de combustíveis, composto por um reservatório bicompartimentado, com capacidade total de 15.000 litros, dividido num compartimento de 10.000 litros para gasolina e noutro de 5.000 litros para gasóleo, instalado na doca de recreio situada a jusante da ponte Eiffel; - Ponte móvel instalada na embocadura da doca de recreio situada a jusante da ponte Eiffel; - Passadiços flutuantes e fingers instalados nas docas de recreio situadas junto à ponte Eiffel, incluindo todos os seus equipamentos e acessórios; - Redes de utilidades inerentes à exploração das docas de recreio situadas junto à ponte Eiffel (redes de água, energia eléctrica, iluminação pública, etc.); - Ponte móvel instalada no canal de acesso à ex-doca comercial; 2. Acrescem aos bens referidos no número anterior, os bens a criar, construir, adquirir ou instalar pela Concessionária em cumprimento do Contrato, que sejam indispensáveis para o adequado desenvolvimento das actividades autorizadas, tais como: a) Edifícios e respectivos equipamentos; b) Infra-estruturas terrestres e marítimas; c) Redes de serviços de água, esgotos, incêndios, energia, comunicações e iluminação; d) Equipamentos de movimentação das embarcações, estruturas de acostagem e de estacionamento de embarcações a seco e a nado. 3. A Concessionária não pode, sem autorização por escrito da Concedente, onerar ou transmitir para outrem os direitos conferidos nem, por qualquer outra forma, fazer-se substituir no todo ou em parte na titularidade ou no seu exercício. 4. A licença de uso privativo relativa ao Bar existente na área melhor identificada com a letra A na planta constante do Anexo 1b, será integrada no presente contrato de concessão, mantendo-se a Concessionária responsável pelo pagamento do valor correspondente à actual taxa de ocupação. 5. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a Concessionária não será indemnizada, a qualquer titulo, pela eventual demolição do Bar, por forca da execução do Plano de Pormenor do Parque da Cidade. CLÁUSULA 4.ª (Regime dos bens afectos à Concessão) 1. A Concessionária obriga-se a manter em permanente estado de bom permanente estado de bom funcionamento, conservação, segurança e apresentação os bens e instalações que constituem o estabelecimento da concessão e a substituir, por sua conta e responsabilidade, todos os que se destruírem ou se mostrarem inadequados deterioração ou aos fins a que se destinam, por desgaste físico, avaria, deterioração ou obsolescência. 2. A Concessionária deverá ainda manter permanentemente actualizado o registo descriminado dos bens por ela adquiridos ou construídos que estejam afectos ao Estabelecimento da Concessão, com indicação dos respectivos valores, presumindo-se na falta de registo como sendo propriedade da Concedente. 3. Os bens referidos no número anterior desde que devidamente registados nos termos do mesmo número constituem propriedade da Concessionária ate ao termo da concessão. 4. O direito de propriedade sobre as construções promovidas pela Concessionária na zona dominial, reverterá automaticamente para o Estado no termo do prazo da concessão, devendo esse ónus ficar registado na conservatória do registo predial competente. 5. A Concessionária não poderá ceder, arrendar, alienar, hipotecar, penhorar, ou por qualquer outra forma transmitir ou onerar os bens instalados área concessionada, sem previa autorização por escrito do Concedente. CAPÍTULO III DA CONSTRUÇÃO (…) CLÁUSULA 7ª (Execução das Obras) 1. Compete à Concessionária, conforme as leis e regulamentos em vigor, executar as obras e trabalhos necessários à construção, reconversão, beneficiação e reapetrechamento das docas e nomeadamente as seguintes: a) Obras de Dragagem; b) Reconstrução dos muros cais e suas fundações nas docas existentes; c) Reabilitação e reapetrechamento da Doca Seca Eng. Duarte Pacheco, incluindo designadamente a comporta e sistema de bombagem; d) Apetrechamento da Marina Atlântica; e) Mudança de localização do "Gil Eanes"; f) Beneficiação e reapetrechamento na doca a Montante da ponte Eiffel; g) Beneficiação e reapetrechamento na doca a Jusante da ponte Eiffel; h) Substituição da Ponte Móvel existente junto da entrada da futura Marina Atlântica; i) Edifícios do Lote 15; j) Edifício do Lote 18; k) Arranjos exteriores na envolvente à Marina Atlântica e edifícios; l) Outras instalações de apoio (posto de combustível, equipamentos, etc.); m) Pavimentações, sistema de segurança e Wi Fi, equipamento para a gestão de resíduos e equipamentos contra incêndios, bem como outros equipamentos, serviços e trabalhos previstos na proposta. 2. O prazo máximo de execução de todas as obras compreendidas no ponto anteriores de 36 meses contados a partir da data de assinatura do presente contrato. A esse prazo será descontado o período decorrente dos licenciamentos e aprovações necessários, desde que devidamente comprovados junto da Concedente. 3. Sem prejuízo do ponto anterior, o prazo máximo admissível para a conclusão das obras das docas de recreio a montante e jusante da ponte Eiffel é de 12 meses. 4. Em caso de atraso na desocupação da doca de recreio a montante das embarcações aí actualmente acostadas, não imputável à Concessionária, e que impeça a conclusão da execução da obra no prazo referido no número anterior, poderá esse prazo ser prorrogado por período de tempo comprovadamente necessário à concretização dessa desocupação. 5. Em resultado do disposto no número anterior, o atraso no início da exploração da doca de montante, por facto não imputável à Concessionária, determinará a redução do valor da contrapartida financeira prevista na Cláusula 19.ª, em montante correspondente a 1/5 do seu valor, pelo período de tempo proporcional ao atraso verificado, ocorrendo esse acerto no final do ano. (…) CAPÍTULO IV DA EXPLORAÇÃO Cláusula 9.º (Licenciamento da exploração) 1. A exploração das docas de recreio situadas a montante e jusante poderá iniciar-se imediatamente após a apresentação da caução referida na cláusula 27.ª e desde que reunidas todas as condições para o efeito. 2. A Concedente transmitirá à Concessionária os compromissos existentes com os utentes da Doca Jusante em pleno uso de direitos, que se manterão até ao termo do prazo das suas avenças. (…) CAPÍTULO VI DA RETRIBUIÇÃO CLÁUSULA 19.ª (Contrapartidas Financeiras) 1. A Concessionária pagará à Concedente, como contrapartida pela concessão, uma anuidade no valor de € 90.600,00 (noventa mil e seiscentos euros). 2. Esse valor será actualizado anualmente, de acordo com o taxa de inflação ocorrida no ano anterior, medida pelo índice de preços no consumidor, excluindo a habitação, sempre que a sua variação anual seja positiva. 3. O pagamento da contrapartida é devido a partir da data de inicio de outorga do presente contrato e da seguinte forma: a) no primeiro ano serão pagos, até 30 dias a contar da data de assinatura do contrato, € 90.600,00, deduzido do valor proporcional aos meses já decorridos; b) como fim do primeiro ano, o pagamento da referida contrapartida passará a ser pago em duas prestações semestrais. (…) CLÁUSULA 21ª (Prazo) 1. A concessão terá a duração de trinta anos, nele se incluindo o tempo despendido com a construção das infraestruturas, em conformidade com o Programa de Trabalhos, incluído no Anexo 4. 2. A Concedente disponibilizará a área correspondente as actuais docas a jusante e montante da Ponte Eiffel, bem como a antiga doca comercial e os terraplenos adjacentes à doca seca Eng Duarte Pacheco, melhor identificados na planta Constante do Anexo 5, com a apresentação da caução referida na Cláusula 27.ª. 3. Com o início da implantação dos equipamentos flutuantes na antiga "Doca Comercial" e de acordo com o plano de trabalhos, se, comprovadamente, a rede de drenagem de águas pluviais e residuais da zona urbana confinante, contaminar a doca, a Concedente assegurará a eliminação desses focos de contaminação e deposição de sedimentos. 4. No prazo de um ano antes do termo do prazo, a Concessionária pode manifestar à Concedente o seu interesse na continuação da Concessão, gozando por essa forma de um direito de preferência no âmbito ao gozando âmbito do procedimento concursal a lançar com vista à formação do correspondente Contrato, nos termos previstos no n.º 7 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.° 220A/2007, de 31 de Maio, aplicável por força do disposto no n.º 5 do artigo 24.º do mesmo diploma. 5. Qualquer investimento que a Concessionária pretenda realizar deverá ser submetido à aprovação prévia da Concedente. (…) CLÁUSULA 24.ª (Resolução da Concessão) 1. Sem prejuízo do disposto na lei e da faculdade prevista na cláusula seguinte, o Concedente pode resolver unilateralmente o Contrato, designadamente, nos seguintes casos: a) Desvio ou alteração não autorizada do objecto da Concessão; b) Falta de licença de exercício de actividade; c) Violação reiterada do Regulamento Geral do Ruído, sem prejuízo da aplicação da restante cominação legal; d) Interrupção da utilização por prazo superior a 12 (doze) meses, por facto imputável ao Concessionário; e) Não pagamento da contrapartida financeira por prazo superior a 6 (seis) meses, nos termos do disposto no n..º 3 da Cláusula 19ª. f) Falta de prestação ou de manutenção da caução, nos termos da Clausula 27.ª g) Oposição reiterada e injustificada ao exercício da fiscalização pelo Concedente. h) Não conclusão das obras de conservação e reparação das instalações e equipamentos instalados na área da Concessão, por período superior a 6 (seis) meses, contados a partir do dia seguinte ao prazo estipulado para a realização das mesmas; i) Realização de obras de construção e ampliação, sem que os respectivos projectos tenham sido aprovados pelo Concedente; j) Violação grave da lei e dos regulamentos aplicáveis, designadamente em matéria de poluição das águas do mar; k) Oneração não autorizada pelo Concedente das infra-estruturas construídas no âmbito da Concessão; l) Transmissão da Concessão sem prévia autorização do Concedente; m) Alteração, nos termos da lei, das circunstâncias existentes à data da celebração do Contrato e determinantes desta, quando não seja possível a sua revisão; n) Incumprimento das determinações emanadas pela respectiva Autoridade Marítima (Capitania do Porto ...). 2. Exceptuam-se do disposto no número anterior os factos ocorridos em virtude de casos de força maior ou devidos a causas não imputáveis ao Concessionário. 3. Também não há lugar à resolução quando estejam em causa factos meramente culposos ou factos susceptíveis de correcção, devendo, neste segundo caso, os factos em causa serem sanados pelo Concessionário nos prazos estabelecidos pelo Concedente. 4. A resolução deve ser comunicada ao Concessionário por carta registada com aviso de recepção. 5. Uma vez declarada e comunicada por escrito à Concessionária, a resolução produz imediatamente os seus efeitos, independentemente de qualquer outra formalidade. 6. A resolução do contrato implica a reversão gratuita do estabelecimento para a Concedente e a perda da caução prevista na Cláusula 27.ª, sem prejuízo da responsabilidade civil em que incorrer a Concessionária e das sanções previstas na lei ou no contrato. (…) CLÁUSULA 27.ª (Caução) 1. Para garantir o exacto e pontual cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, a Concessionária, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura do mesmo, presta caução de € 285 287,29 com cláusula de pagamento à primeira solicitação, correspondente a 5% do montante global do investimento previsto na proposta da Concessionária. 2. A não prestação da caução referida no número anterior no prazo estipulado implica a imediata resolução do presente contrato. 3. Se o valor do investimento do projecto de execução das obras se revelar inferior ao inicialmente estimado na proposta da Concessionária, o montante da caução poderá ser proporcionalmente reduzido. 4. A Concessionária suportará todas as despesas e encargos com a caução. 5. A Concedente poderá accionar a caução sempre que a Concessionária não cumpra as obrigações para si decorrentes do Contrato e tal incumprimento lhe seja imputável, nomeadamente quando não efectue o pagamento de custos ou despesas da sua responsabilidade em que a Concedente tenha que incorrer nos termos previstos no Contrato, ou sempre que tal se revele necessário em virtude da aplicação do disposto no Contrato, e desde que a execução da caução seja precedida de comunicação escrita prévia à Concessionária, com indicação do montante pelo qual liquida as obrigações incumpridas e do prazo para pagar. 6. A diminuição do valor da caução por força de levantamentos efectuados pela Concedente nos termos estipulados no Contrato implica para a Concessionária a obrigação de proceder à reposição do valor anterior ao levantamento no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data em que a Concedente comunique ter efectuado tal levantamento. 7. A caução é libertada: a) Em 50% do seu montante, logo que se encontrem realizadas, e após vistoria da Concedente, no local da instalação, obras que correspondam a mais de 50% do investimento previsto; b) Na totalidade do seu montante, após emissão do parecer favorável da Concedente e respectiva vistoria. 8. A Concessionária deverá assegurar a existência de caução até à integral realização das obras correspondentes ao investimento previsto. Caso as obras não se mostrem integralmente realizadas até 6 (seis) meses antes do termo de vigência da caução inicialmente apresentada, obriga-se a Concessionária a revalidá-la por periodo não inferior a 12 (doze) meses. (…) CLÁUSULA 31.ª (Incumprimento das obrigações) 1. O não cumprimento das obrigações assumidas pela Concessionária, quando lhe de não corresponda sanção mais grave, nos termos do regulamento de exploração, implica o pagamento de multa contratual de €500 a €5000, segundo a gravidade e a frequência da infracção, mediante deliberação da Concedente, a qual, notificada por escrito à concessionária, produzirá efeitos independentemente de qualquer outra formalidade. 2. Os limites das multas, referidos no número anterior, são actualizados em 1 de Janeiro de cada ano, nos termos estabelecidos no ponto 2 da cláusula 19ª. 3. Os montantes de multas que não forem pagos voluntariamente, até 30 dias após a notificação, serão levantados da caução prevista na cláusula 27ª. CAPÍTUO IX DISPOSIÇÕES FINAIS Cláusula 32.ª (Produção de Efeitos) O presente contrato produzirá efeitos: a) 30 dias após a data da assinatura do mesmo; ou b) Com a apresentação da caução, caso esta ocorra em data anterior e as partes nisso virem interesse. Cláusula 34ª (Documentos que Integram o Contrato) 1. O Contrato é composto pelo respectivo clausulado contratual e seus anexos, organizados do seguinte modo: a) Anexo 1A: Planta de localização da concessão; b) Anexo 1B: Planta com a delimitação física das áreas a concessionar; c) Anexo 2: Instalações de apoio à Doca de Recreio; d) Anexo 3: Lista de recursos humanos da [SCom02...] a integrar na concessão; e) Anexo 4: Programa de Trabalhos; f) Anexo 5: Planta dos terraplenos adjacentes à doca Eng.° Duarte Pacheco; g) Anexo 6: Listagem de utentes com as avenças em vigor, 2. O Contrato integra ainda o Caderno de Encargos e a proposta adjudicada. Cláusula 35ª (Legislação Aplicável) Em tudo o que não estiver previsto no presente Contrato, aplica-se, subsidiariamente, o disposto na Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, no Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, na Portaria 1450/2007, de 12 de Novembro, e demais legislação complementar, no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, e na legislação relativa às operações portuárias. - cf. documento de fls. 59 e ss., 176, de fls. 341 a 366 dos autos. CC) Em 14/05/2012, a Autora dirige ao Presidente do Conselho de Administração da [SCom02...] ofício do qual se extrai: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. de fls. 176 e ss.; 373 dos autos. DD) Em 16/05/2012, a Autora dirige novo ofício ao Presidente do Conselho de Administração da [SCom02...] segundo o qual: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. de fls. 178 e ss. dos autos. EE) Em 16/05/2012, a Entidade Demandada dirige à Autora um email com o teor que segue: “Como é do conhecimento de V.Exas., o contrato assinado em 18 de Abril de 2012 não prevê a celebração de auto de consignação da concessão, razão pela qual não foi essa sociedade notificada para esse efeito. Contudo, nada a obstar relativamente à pretensão da [SCom01...], pelo que serve o presente para confirmar a realização da vistoria. Assim, confirma-se presença dos representantes da [SCom02...] no local, data e hora propostos por V. Exas.” – cf. de fls. 179 e ss. dos autos. FF) Entre 20/04/2012 e 14/05/2012, as partes trocaram comunicações sobre alterações a introduzir no modelo de garantia bancária – cf. documento de fls. 367 e ss. dos autos. GG) Em 17/05/2012, a [SCom02...], S.A., dirigiu à ora Autora um fax, do qual resulta: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. de fls. 180 e ss.; 377 dos autos. HH) Já se encontravam finalizados os projetos das obras e intervenções que a Autora teria de levar a cabo no espaço da concessão e submetendo-os à [SCom02...], para que se iniciasse o procedimento conducente à sua aprovação, nos termos das cláusulas 5. ° e 6.º do Contrato de Concessão – cf. documento de fls. 175 dos autos. II) Já havia sido apresentada candidatura aos incentivos financeiros previstos no Programa Operacional de Valorização Económica de Recursos Endógenos ("PROVERE"), integrado no QREN 2007-2013 – cf. de fls. 813 e ss. do SITAF. JJ) Às 9 horas de 18/05/2012, dia e hora marcados para a realização da vistoria que precederia à consignação, «AA», representante da [SCom01...], e «CC», colaborador da sua equipa de projeto, comparecerem no edifício de apoio da marina da Doca Jusante, tendo verificado que nenhum representante do Concedente se encontrava presente – cf. declarações de parte de «AA»; por confissão. KK) Ainda assim, os representantes da [SCom01...] procederam a essa diligência, onde verificaram um conjunto de ocorrências reportadas por via de um "Relatório de vistoria" – cf. de fls. 181 e ss. dos autos. LL) No decurso dessa diligência constataram que, na Doca Montante, existiam embarcações ocupando postos de acostagem sem qualquer registo na listagem de avenças ou identificação do proprietário da embarcação – cf. depoimento das Testemunhas «BB» e «DD». MM) No decurso dessa diligência constataram que a Doca Jusante encontrava-se operacional, parcialmente ocupada por avençados – cf. declarações de «AA»; depoimento das Testemunhas «BB» e «DD». NN) No decurso dessa diligência constataram que a Doca Comercial encontrava-se ocupada por embarcações de pesca tradicional (comunidade piscatória) que aguardavam transferência para a Docapesca, marina esta que ainda não reunia condições para receber as aludidas embarcações – cf. declarações de «AA»; depoimento das Testemunhas «BB» e «DD». OO) Mais constataram que, na Doca Seca, se encontravam estacionadas algumas pequenas embarcações de pesca, por não haver condições para a transferência para a Doca da Lota; também os proprietários destas embarcações ainda não haviam sido notificados para a sua remoção – por confissão. PP) Não era visível qualquer aviso ou edital através do qual a [SCom02...] publicitasse a necessidade de regularização da ocupação da marina por parte dos proprietários dessas embarcações – cf. declarações de parte de «AA» e depoimento das Testemunhas «BB» e «DD». QQ) Verificavam-se deficientes condições de segurança no acesso aos diferentes pontões, nomeadamente pela degradação dos pavimentos e ausência de extintores de combate a incêndios – cf. fotografias constantes do Relatório de Vistoria, declarações de «AA», depoimento da Testemunha «DD». RR) O Edital que regula o estacionamento de embarcações de pesca foi afixado em 21 de janeiro de 2012, sendo que à data da vistoria não havia ainda condições para a transferência das embarcações de pesca para a Doca da Lota, por esta não estar concluída – por confissão. SS) A zona adjacente à Doca Seca serviu de apoio pontual à empreitada de construção da nova Doca da Lota – por confissão. TT) Assim, situação existente nas docas: Doca de Montante: ocupada por embarcações piscatórias, anteriormente retiradas do rio, não pagavam qualquer tipo de avença/taxa; Doca de Jusante – operacional, encontrando-se parcialmente ocupada por avençados; Doca Comercial (ou Marina Atlântica) – ocupada por embarcações de pesca tradicional, aguardando transferência para a Doca Pesca, por esta se encontrar em obras até 09/06/2012; verificava-se uma embarcação afundada, apresada à ordem do Tribunal Judicial de ... desde 2008; Doca Seca – encontrava-se inoperacional; Encontravam-se artes de pesca depositadas na área a concessionar. - cf. declarações de parte de «AA», bem como das Testemunhas «BB» e «DD». XX) Resultava do Estudo de Viabilidade Económico-Financeira, reportado ao primeiro ano de vigência do contrato: - receitas provenientes do recebimento de taxas de ocupação/avenças da Doca Montante e Doca Jusante, na ordem dos € 225.139,00; - custos de funcionamento durante o período de exploração, uns fixos outros variáveis, na ordem dos € 184.032,00; - custos com o pessoal (parte do qual que transitava da Entidade Demandada) na ordem dos € 124.972,00; - custos financeiros de financiamento num cenário de endividamento para cobertura de 75% de financiamento do investimento em capital fixo e do financiamento das necessidades de fundo de maneio associado ao IVA do Investimento, sendo o restante fundo de maneio financiado via empréstimos de sócios; previa-se uma necessidade de financiamento no 1.º ano na ordem de € 62.200,00. - cf. Estudo de Viabilidade Económico-Financeira gravado na PENDRIVE. ZZ) Às 16h56m do dia 18/05/2012, a Entidade Demandada recepciona uma mensagem da Autora com o seguinte teor: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. de fls-. 379 a 382 dos autos. AAA) Foi levado ao conhecimento da Entidade Demandada o Relatório de Vistoria subscrito por «CC» e «AA» e «AA», em representação da Concessionária – cf. de fls. 181 e ss. dos autos. BBB) No ofício que acompanhou o Relatório de Vistoria, a Autora assumiu a seguinte posição: “Considerada a verificação objectiva de factos e a ocorrência de casos que poderão configurar motivos de força maior que impossibilitam, por tempo indeterminado, o cumprimento das obrigações contratuais pela [SCom02...], e nessa conformidade, alheios à vontade da [SCom01...], Lda.”, informa que se viu “obrigada a determinar provisoriamente, a suspensão dos procedimentos necessários para a emissão das Apólices de Seguros, por desconhecimento rigoroso do objecto a segurar, e da Caução prevista nas Cláusulas 26.º e 27.º do Contrato de Concessão, de forma a evitar o agravamento de prejuízos financeiros.” – cf. documento de fls. 181 e ss. dos autos. CCC) Em 18/05/2012, a Autora enviou uma mensagem electrónica dirigida ao Banco 1..., conforme segue: «Tendo surgido divergências com a [SCom02...]-SA., uma vez que esta entidade, na qualidade de Concedente da Exploração das Marinas do Porto de ..., não assegurou a consignação total dos BENS DIRETTOS previstos e contratualmente estabelecidos, solicito o especial favor da suspensão temporária da emissão da garantia bancária. Esperamos, a curto prazo, e na sequência de eventual acordo que venha a ser celebrado com a Concedente, de forma a que os seus direitos não sejam desproporcionados, sem qualquer conexão directa com o objecto do contrato, poder retomar o processo tendente à obtenção de garantia bancária, de valor a indicar.» - cf. de fls. 190 e ss. dos autos. EEE) Entretanto, nos dias 19 e 20/05/2012, realizou-se, em ..., o Troféu Herbulot de Vela, integrado nas comemorações do Dia da Marinha – por acordo. GGG) Tendo os participantes nesse Trofeu, bem como a organização e secretariado de apoio, utilizado, durante todo esse período, a marina, instalações e estruturas de apoio da doca de jusante – por acordo. HHH) Este evento foi autorizado pela Autoridade Marítima, não tendo sido dado conhecimento à [SCom01...] – por confissão. III) Esta circunstância levou a Autora a comunicar à [SCom02...] que considerava a autorização para a realização de tal evento desportivo (num espaço concessionado) uma violação flagrante do direito de utilização exclusiva – cf. documento de fls. 191 e ss. dos autos. JJJ) Por e-mail de 21/05/2012, a Entidade Demandada refere à [SCom01...] que “a disponibilização das áreas integradas na Concessão das Marinas de ... somente poderá ocorrer com o início da produção de efeitos do contrato, o qual está dependente da apresentação da caução prevista na Cláusula 27.ª do contrato”, acrescentando que “até ao termo do prazo contratualmente fixado, 30 dias após a assinatura do contrato (18/05), não lograram V. Exas. apresentar a referida caução” – cf. de fls. 396 e ss. dos autos. KKK) No dia 21/05/2012, por Ofício n.º 009/PCA, intitulado "interpelação para cumprimento", a Entidade Pública Demandada advertiu a Autora do seguinte: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. documento de fls. 193 e ss., 398 e ss. dos autos. LLL) Por ofício de 23/05/2012, a Autora pronunciou-se nos termos que, em parte, se transcreve: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] [Imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. documento de fls. 193 e ss.; 400 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. MMM) Por ofício de 24/05/2012, a Entidade Demandada comunicou à Autora: “Na sequência do ofício, nossa ref.ª 009/PCA, de 21 de Maio último, e face à não apresentação da caução contratualmente prevista, somos a comunicar que o Contrato de Concessão para Construção e Exploração das Marinas de ... se considera resolvido, com efeitos imediatos.» – cf. documento de fls. 413 dos autos. NNN) A Entidade Demandada não tinha intenções de adoptar diligências com vista à regularização das ocupações sem título na área concessionada – por confissão; cf. documento de fls. 168 dos autos; depoimento das Testemunhas «BB» e «DD». OOO) A Entidade Demandada não informou os ocupantes, através de afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária – por confissão; cf. documento de fls. 168 dos autos; depoimento das Testemunhas «BB» e «DD». * Motivação da matéria de facto constante da sentença recorrida: “A convicção deste Tribunal quanto aos factos provados alicerçou-se maioritariamente nos documentos para os quais remete o probatório, compreendidos nos autos/no processo administrativo, este último que – por não reunir todos os elementos que dele faziam parte – foi completado, na pendência da acção, após determinação do Tribunal, por uma PEN, contendo a proposta apresentada pela Autora que sustentou o acto de ajudicação, dela fazendo parte o respectivo estudo económico-financeiro. Mais foi junta prova documental respeitante à candidatura apresentada pela Autora no âmbito do Quadro de Referência Estratégico Nacional para obtenção de financiamento público com vista à concretização das obrigações resultantes do contrato em discussão nos presentes autos. O Tribunal ouviu as declarações do Legal Representante da Autora, Arq.º «AA», Sócio-Gerente da Autora desde a fundação, mentor do projecto reflectido na proposta apresentada a concurso público, constando inclusivamente o seu nome na Lista dos Elementos da Equipa Técnica de Projecto – cf. de fls. 167 do PA. Aquitecto de formação, tendo tido intervenção pessoal nos factos em discussão nos presentes autos. Demonstrou possuir conhecimento sobre as condições das docas cuja concessão a [SCom01...] pretendia alcançar quando se candidatou a concurso. Mais demonstrou possuir experiência nas actividades náuticas, como foi, aliás, reconhecido pela Testemunha «BB», aquando do seu depoimento em juízo. O Representante Legal da parte prestou um depoimento conhecedor, demonstrando bastante segurança, além de encontrar conforto nos documentos juntos aos autos. Das declarações, o Tribunal ficou esclarecido de que a Autora concorreu em 2009 a um primeiro concurso que veio a ser anulado por decisão deste mesmo Tribunal no âmbito de uma acção pré-contratual, facto confirmado a partir de uma consulta ao SITAF. O caso que nos ocupa respeita a um litígio surgido no âmbito do concurso aberto em 2011. As declarações contribuíram positivamente para identificar, distinguir e conhecer o contexto de cada uma das docas e respectivas valências, assim como o objectivo de diversificação de serviços náuticos a prestar em ..., e ainda para o Tribunal proceder a uma leitura mais esclarecida do Estudo de Viabilidade Económico-Financeira (PENDRIVE), do qual é possível extrair: - a previsão de receitas oriundas de 6 centros de proveitos distintos, mas principalmente das marinas, cada uma com diferente valência, destinada a diferentes classes de embarcações, prevendo-se recebimento de taxas de ocupação (preço de venda anual de lugares) logo no primeiro ano de exploração – basta, para tanto, atentar na Listagem de Utentes com Avenças – ano 2012 – de fls. 73 e ss. dos autos e confrontar com as fls. 46 a 53 do EVEF, - a previsão dos custos de funcionamento durante o período de exploração, uns fixos outros variáveis. Extrai-se das rubricas de FSE, custos logo no 1.º ano de exploração na ordem dos € 184.032,00; no 2.º ano na ordem dos € 183.800,00; no 3.º ano na ordem dos € 275.700,00. Por sua vez, custos com o pessoal (parte do qual iria transitar da Entidade Demandada), no 1.º ano, na ordem dos € 124.972,00; no 2.º ano na ordem dos € 201.733,00; no 3.º ano na ordem dos € 310.521,00; - a previsão de custos financeiros de financiamento, face a um cenário de endividamento para cobertura de 75% de financiamento do investimento em capital fixo e do financiamento das necessidades de fundo de maneio associado ao IVA do investimento, sendo o restante fundo de maneio financiado via empréstimos de sócios. Previa-se uma necessidade de financiamento na ordem dos € 62.200,00 no 1.º ano; dos € 1.344.400 no 2.º ano e dos € 3.560.000 no 3.º ano. Importa relembrar que se encontrava contratualmente estabelecida a obrigação de a Concessionária realizar as obras nas Marinas de Montante e de Jusante num prazo de 12 meses, sem prejuízo da necessidade de fazer intervenções imediatas nos bens afectos à exploração em virtude de estado de degradação avançado, sendo que as restantes obras poderiam ser concluídas em 36 meses. - a viabilidade económico-financeira do projecto, com uma TIR de 12,80% e um VAL de € 34.429.624,00. As declarações de parte, apoiadas na Planta de Localização de fls. 404 do PA, contribuíram ainda para o Tribunal alcançar a seguinte correspondência: 1. Doca a Montante, também designada doca dos pobres, encontrava-se ocupada por terceiros desconhecidos (pescadores fluviais), anteriormente retirados do rio, que não pagavam qualquer tipo de avença; 2. Doca a Jusante encontrava-se operacional, parcialmente ocupada por avençados; 3. Doca Comercial encontrava-se ocupada por embarcações de pesca tradicional (Comunidade Piscatória) até transferência para a Docapesca, que ainda não reunia condições para receber as embarcações de pesca tradicional; 4. Doca Seca cuja exploração foi entregue a outra entidade na pendência da acção – facto que não se levou a probatório pelas razões que seguem: este facto não foi comunicado pela Entidade Demandada, como – a ter ocorrido– era sua obrigação; também não foi alegado pela Autora em articulado superveniente; não constitui um facto essencial, nem instrumental, na discussão declarativa, podendo e devendo ser invocado na fase executiva. O Tribunal ficou convencido que a Entidade Demandada adoptou diligências com vista à entrega das três marinas, instalações de apoio e serviços operacionais a ela afectos, tentou inclusivamente lograr êxito na transferência das embarcações da Doca Marina Atlântica para a Docapesca. Sucede que cedo se deparou com dificuldades. Ora por a Docapesca não reunir condições para a pretendida transferência, ora por os ocupantes das outras docas se recusarem a desocupar bens que iriam ficar afectos à concessão. O Representante Legal convenceu o Tribunal que havia receio de não se verificar a desocupação por parte de desconhecidos, não avençados. Argumentou que o Concessionário não teria a seu dispor meios prontos e eficazes para esse efeito, ao contrário do Concedente. O Concessionário sempre teria que recorrer a Tribunal, podendo levar anos para alcançar decisões judiciais no sentido da desocupação das marinas. Ora, a ocupação colocava em risco não só a exploração como a manutenção do espaço concessionado, dando o Representante Legal o exemplo da dragagem, além da responsabilidade respeitante à fiscalização das infra-estruturas. Do mesmo passo, o Tribunal ouviu as Testemunhas: «EE», Economista, pessoa que elaborou o Estudo Económico-Financeiro 2009 (apresentado no primeiro concurso), o qual veio a merecer alguns aperfeiçoamentos em 2011 para integrar a proposta apresentada pela Autora no concurso público em discussão nos presentes autos. Importa relembrar que a proposta foi apreciada pelo Júri do Concurso que analisou e avaliou o Estudo Económico Financeiro à luz do factor “sustentabilidade da proposta”. Por conseguinte, pese embora esclarecedor, o depoimento da Testemunha nada acrescentou à informação vertida no Estudo de Viabilidade Económico. No Estudo gravado na PENDRIVE encontramos os custos arrumados por natureza, dentro desses, os custos de exploração, nos quais se sente o peso dos custos fixos/variáveis e os relacionados com o pessoal, ambos a verificarem-se no primeiro ano de concessão, a compreender, desde logo, sete trabalhadores que iriam transitar da Concedente. Destacou os custos financeiros de financiamento, face à exposição da Concessionária à dívida por força do endividamento. Do mesmo passo, destacou as fontes de rendimentos. Ficou o Tribunal esclarecido – a partir da demonstração de resultados – que a Autora previa receitas logo no 1.º ano de exploração, sendo certo que a Concessão só iria alcançar resultados positivos a partir do 3.º ano. Mas a sustentatibilidade financeira no início da exploração contava com as receitas arrecadadas no 1.º ano, indispensáveis para fazer face às despesas de exploração. Confirmou as despesas de investimento e outras respeitantes à exploração, estas que podem ser fixas e/ou variáveis, designadamente com funcionamento das marinas – salários, gastos gerais e as directamente relacionadas com a evolução do negócio. «BB», Engenheiro Civil, foi durante 35 anos funcionário do Porto de ... No exercício de funções de assessor, acompanhou o desenvolvimento do concurso público tendo em vista a concessão. Foi Presidente do Júri do Concurso Público. A Testemunha foi confrontada com a Planta de fls. 404, tendo relatado a partir do seu conhecimento directo o que já constava do Caderno de Encargos, descrevendo inclusivamente sobre o estado em que se encontravam as várias docas. O depoimento da Testemunha mereceu credibilidade, pela forma sincera com que prestou depoimento, mas o Tribunal necessitou de afastar conjectauras, premissasindemonstradas, que não resultavam do conhecimento directo, mas de convicções formadas no seio da Administração da [SCom02...]. Ficou o Tribunal convencido de que, na data da celebração do contrato, existiam ocupantes cuja identificação a Entidade Demandada desconhecia e, bem assim, que nunca cumpriu o compromisso de afixar anúncios para desocupação da área concessionada. A Doca Jusante, em termos de exploração, já se encontrava sujeita a um tarifário. A Doca Montante encontrava-se ocupada, a título gratuito, por embarcações piscatórias. A Doca Comercial encontrava-se, por sua vez, parcialmente ocupada por embarcações de pesca, igualmente a título gratuito, até à conclusão da Docapesca, cujas obras não se encontravam concluídas na data da celebração do contrato. Mais resultou desse depoimento que a não conclusão das obras na Docapesca não permitia a transferência das embarcações de pesca que ocupavam a Doca Comercial. Por sua vez, a Doca Seca encontrava-se inoperacional. Pese embora o exposto, a Testemunha insistia que a entrega dos bens ocorreria assim que a Autora prestasse caução, acrescentando que os bens iriam ser entregues nos termos contratualizados, afirmação sobre um cenário futuro e incerto que tem de ser qualificada pelo Tribunal como de mera conjectura. Confrontado com o ofício de fls. 300 dos autos, recordou que ocorreu um diferimento da data da outorga do contrato de concessão e adiamento da data prevista para apresentação da garantia bancária. Relatou a Testemunha em juízo que no seio da [SCom02...] adensou-se a convicção de que a Autora não reunia condições para, junto das instituições bancárias, obter a caução, pelo que decidiram não participar na vistoria inicialmente marcada, assumindo, porém, o compromisso de a realizar no dia útil seguinte à prestação da caução. Quis convencer o Tribunal que as docas, os bens e as infra-estruturas eram entregues ao Concessionário “no estado de ocupação em que se encontravam”, independentemente de existirem mais de 100 ocupações por terceiros desconhecidos, não identificados e não considerados inclusivamente nos documentos que compunham o concurso público. Segundo a Testemunha, a título de colaboração, aAPVC comprometeu-se em publicar editais, dando a conhecer o novo Concessionário. Tinha conhecimento da redução da contrapartida – Cláusula 9.º, n.º 1, do Contrato, que mereceu a discussão vertida em ofícios, designadamente de fls. 164 e ss., 168 e ss. dos autos, questão abordada pelo Representante Legal da Autora por ocasião da prestação das declarações de parte. A parte restante do depoimento traduz um feixe de considerações jurídicas que o Tribunal não pode levar em conta no julgamento da matéria de facto. «DD», Engenheiro Civil, funcionário do Porto de ... desde 2000, tendo integrado Júri do Concurso Público. Não participou directamente nas reuniões após adjudicação, nas quais se discutiram os pedidos formulados pela Autora de alteração à minuta do contrato, mas acompanhou e assessorou os Serviços da Entidade Demandada na elaboração das respostas. Demonstrou ter conhecimento directo sobre os três planos de água que iriam ser concessionados: - Marina a Montante, na qual se verificava bastantes ocupações. Foram várias as tentativas da [SCom02...] para cobrar taxas, mas sem êxito, atentas as reclamações dos pescadores, com inclusivamente intervenção da Autarquia a favor da comunidade piscatória, pesca artesanal e/ou desportiva. - Marina Atlântica onde se encontra o Navio Gil Eannes, parcialmente ocupada por embarcações de pesca, veleiros, rebocadores. - Marina a Jusante recebia veleiros, iates, que pagavam taxas mensais, semestrais, anuais, consoante o tempo de ocupação. Esta era a situação existente antes do concurso público. Da conjugação de toda a prova produzida, ficou o Tribunal convencido de que a Entidade Demandada defendia – como continua a defender – que a concessão era para ser entregue com as ocupações existentes, sem prejuízo de apoiar o Concessionário nas acções tendentes à libertação do espaço concessionado, na esperança de se alcançar êxito nessa libertação até ao início da realização das obras. Sucede que [SCom02...] é Autoridade Portuária, sendo acompanhada, em matéria de fiscalização, pela Autoridade Marítima. O Depoimento desta Testemunha também foi importante para o Tribunal ter em conta que a Capitania tinha uma base de dados com as matrículas. Os proprietários com embarcações matriculadas poderiam ser notificados face aos dados constantes na Capitania. O Edital destinava-se a lograr êxito na notificação – para desocupação - dos proprietários de embarcações sem matrícula atracadas nas marinas concessionadas – cf. requerimento de 15/06/2015 que junta aos autos um Edital fixando um prazo de 30 dias para os ocupantes saírem das marinas.” * II. 2. DE DIREITO Na acção intentada a Autora pretendia anular o acto que resolveu o “contrato de concessão para construção e exploração das marinas de ...” celebrado com a Administração do Porto de ..., S.A. ([SCom02...]), imputando-lhe o vício da falta de audiência prévia dos interessados – cf. artigo 100.º do CPA e artigo 308.º, n.º 2, do CCP, com fundamento em que, em nenhum momento a Entidade Demandada convidou expressamente a Autora para se pronunciar sobre os fundamentos de facto e de direito da provável decisão de resolução do contrato bem assim como em violação do princípio da proporcionalidade – cf. artigo 5.º, n.º 2, do CPA e artigo 266.º, n.º 2, da CRP, com fundamento em que face aos sucessivos e reiterados incumprimentos por parte da [SCom02...], a sua decisão de sancionar, com a resolução do contrato, um atraso de apenas 6 dias no cumprimento de uma obrigação acessória da Concessionária (como é a obrigação de prestação de caução) se revela uma medida desrazoável e excessiva e, como tal, violadora do princípio da proporcionalidade. A sentença recorrida julgou (i) procedente o vício de falta de audiência prévia dos interessados ferindo o acto de resolução contratual de anulabilidade por vício de procedimento que se exigia e que não se degradou em formalidade não essencial já que a decisão tomada não era a única possível.; (ii) improcedente o vício de violação do princípio da proporcionalidade com fundamento em que a consequência que advém do incumprimento da prestação de caução está contratualmente prevista. Vejamos então se o assim decidido padece de erro de julgamento. Quanto ao Recurso da Autora A A. não se conforma com a parte da sentença recorrida que julga improcedente a causa de invalidade do ato impugnado respeitante à violação do princípio da proporcionalidade, que considera incorreu num conjunto de erros de julgamento, que justificam a revogação da decisão recorrida, nessa parte, e a sua substituição por outra que considere o ato impugnado também inválido por violação do princípio da proporcionalidade. Sustenta a recorrente, em síntese, que o Tribunal a quo julgou improcedente o vício de violação do princípio da proporcionalidade unicamente com base num único argumento: o de que “o contrato prevê expressamente como causa de resolução a falta de prestação de garantia, pressuposto de verificação objetiva” quando este pressuposto – o de vinculatividade do ato de resolução de um contrato – é um pressuposto manifestamente errado já que o que o Contrato prevê é que a [SCom02...] “pode” resolver unilateralmente o Contrato em caso de não prestação da caução; que a resolução do contrato nas circunstâncias do caso concreto é uma decisão manifestamente desproporcional na sua dimensão de necessidade, que proíbe a Administração de adotar condutas que não sejam indispensáveis para a prossecução do fim que concretamente visam atingir, nos termos do disposto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição e do artigo 7.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo; que também é ilegal o acto de resolução contratual por violação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que proíbe a Administração de praticar atos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares se não o fizer “em termos proporcionais aos objetivos a realizar” (cfr. artigo 5.º, n.º 2 do CPA); A Recorrida em sede de contra-alegações sustenta, em síntese, que em momento algum o Tribunal qualifica expressa e diretamente o ato de resolução como um ato vinculado e que, em face desse incumprimento, a resolução não é uma medida absolutamente desrazoável e excessiva e, como tal, violadora do princípio da proporcionalidade, até porque se encontra contratualmente prevista e alinhada com o regime legal aplicável para a falta de prestação de garantia quando deva ser prestada antes da celebração do contrato; que o Tribunal não considerou que a concedente não tenha tomado essa decisão no seguimento de uma avaliação da gravidade da situação e das suas possíveis consequências, ou seja, que tenha também estado presente a dimensão de discricionariedade de ação; que em face de todo o contexto negocial, contratual e das comunicações trocadas entre as partes, a concedente não necessitava, para sustentar a decisão de resolução de outra qualquer fundamentação senão o incumprimento da obrigação de apresentação da caução, incumprimento ao qual o contrato assinado ligava expressamente o efeito da sua própria resolução; que a decisão de resolução do contrato foi a decisão adequada à prossecução do interesse visado, necessária por outro meio não satisfazer o interesse visado e proporcional (em sentido estrito) e justa; que foram dadas à Recorrente todas as condições para cumprir a sua obrigação de prestação de caução mas face à situação de indefinido protelamento dessa obrigação, sempre com novos pretextos, procedeu à resolução prevista no Contrato (cfr. Cláusula 27.º, n.º 2); que não há margem para qualquer dúvida de que as partes fixaram uma consequência imediata e automática para a não prestação de caução no prazo estipulado, não existindo qualquer margem e muito menos poder/dever de aplicar outras sanções contratuais ou legais; que a finalidade que a Recorrida pretendeu alcançar com a resolução do contrato não ficaria assegurada pela hipotética possibilidade de serem aplicadas multas contratuais; que as ilegalidades que a Recorrente aponta ao ato de resolução não têm qualquer respaldo no regime contratual e legal que vigorava para o Contrato de Concessão; que a prestação da caução era um prius em relação ao início da efetiva execução do Contrato e que todas as consequências decorrentes de eventuais atrasos na disponibilização desses bens estavam contratualmente acauteladas, no interesse da Concessionária, como o Contrato de Concessão bem revela; que resolução do contrato foi a medida adequada, necessária e justa, perante um adjudicatário que vinha arranjando os mais diversos expedientes para, desde dezembro de 2011, não prestar caução. Vejamos. O Tribunal a quo concluiu pela improcedência do vício invocado e que concerne com a violação do princípio da proporcionalidade invocado pela Autora e que, alegadamente tornava inválida a decisão impugnada, isto é, o acto de rescisão do contrato. Os fundamentos expressos na sentença recorrida reconduzem-se ao seguinte: “invoca a Autora violação do princípio da proporcionalidade – cf. artigo 5.º, n.º 2, do CPA e artigo 266.º, n.º 2, da CRP, sustentando a ideia de que, num contexto de sucessivos e reiterados incumprimentos por parte da [SCom02...], é por demais evidente que a sua decisão de sancionar, com a resolução do contrato, um atraso de apenas 6 dias no cumprimento de uma obrigação acessória da Concessionária (como é a obrigação de prestação de caução) se revela uma medida absolutamente desrazoável e excessiva e, como tal, flagrantemente violadora do princípio da proporcionalidade. Esta alegação é manifestamente improcedente face ao teor do contrato que prevê expressamente, como causa de resolução, a falta de prestação de garantia, pressuposto de verificação objectiva. Quer isto dizer que a consequência para este tipo de incumprimento está contratualmente prevista, aliás, em total harmonia com o legalmente previsto para a falta de prestação de garantia quando deva ser prestada antes da celebração do contrato, dando lugar, neste último caso, à caducidade da adjudicação. O caso que nos ocupa colocava, em bom rigor, uma questão prévia em termos lógicos, que era a de saber se era exigível a prestação de garantia sem haver segurança quanto à entrega dos bens e direitos afectos à Concessão, nos termos contratuais. Improcede, assim, o vício de violação do princípio da proporcionalidade”. Sabemos que a Administração está vinculada à observância do princípio da proporcionalidade (v. 18º, nº2 da CRP e artº 7º do CPA), daí que na actuação administrativa tenha de existir uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim que se pretende atingir. A proporcionalidade terá de se verificar: a) entre o fim da lei e o fim do acto; b) entre o fim de lei e os meios escolhidos para atingir tal fim; c) entre as circunstâncias de facto que dão causa ao acto e as medidas tomadas. Neste contexto, a Administração deverá escolher dentro dos diversos meios ou medidas idóneas e congruentes de que disponha aqueles que sejam menos gravosas, ou seja, que causem menos danos. Estamos, aqui, no âmbito do denominado princípio da intervenção mínima, de forma a que se consiga compatibilizar o interesse público e os direitos dos particulares, de modo a que o princípio da proporcionalidade jogue como um factor de equilíbrio, garantia e controle dos meios e medidas. Conforme se referiu no Acórdão n.º 187/2001 do Tribunal Constitucional, o “princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos)”. De acordo com a citada jurisprudência constitucional, no que tange ao princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito “ t]rata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis». No caso em apreço importa, à luz da matéria de facto dada como provada, averiguar, em concreto, para efeitos de enquadrar a questão da possível violação do princípio da proporcionalidade, se e em que medida é que a Entidade Demandada violou o princípio da proporcionalidade ao praticar o acto consubstanciado na resolução contratual, o que passa por analisar a decisão de resolução do contrato, por via dos seus efeitos restritivos ou lesivos de forma a apurar se é ou proporcional aos fins prosseguidos e se, na situação concreta, podia e devia a Entidade Demandada fazer uma ponderação de outras medidas (sancionatórias) que ao caso fossem potencialmente aplicáveis. Conforme resultou provado, por força da lei aplicável e das regras constantes do programa do concurso e do caderno de encargos relativos ao procedimento pré-contratual para atribuição da "concessão da exploração das três marinas do Porto de ...”, foi estabelecida a obrigatoriedade de o concessionário prestar uma caução no valor de € 250.000,00, destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que assume com a celebração do contrato. Assim é, por força do nº 4 artº 25º Decreto-Lei n.º 226-A2007, de 31 de Maio que estabelece que: “A celebração do contrato de concessão de utilização privativa dos recursos hídricos do domínio público está sujeita à prestação de caução adequada destinada a assegurar o cumprimento das obrigações em causa”. Em concretização dessa norma, a cláusula 17 Programa do concurso estabelece o seguinte: “Será exigida ao Adjudicatário a prestação de uma caução de € 250.000,00, destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que assume com a celebração do contrato, a prestar, no prazo que lhe vier a ser fixado, por uma das seguintes modalidades: a) Depósito bancário à ordem da [SCom02...], S.A., em dinheiro ou títulos emitidos ou garantidos pelo Estado; ou b) Garantia, prestada por um banco de primeira linha, autónoma e à primeira solicitação; ou c) Seguro-caução com a cláusula de pagamento à primeira solicitação”. Também o Caderno de Encargos - Condições Gerais, no seu artº28º estabelece: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] Em cumprimento dessas normas, o Contrato de concessão para construção e exploração das marinas de ... celebrado entre A. e R. em 18/04/2012, estabeleceu na cláusula 24º que o Concedente pode resolver unilateralmente o Contrato, designadamente, quando ocorre a falta de prestação ou de manutenção da caução de acordo com os termos fixados na cláusula 27, por força dos quais, a Concessionária ficou obrigada a, no prazo de 30 dias a contar da assinatura do contrato prestar caução, sendo que a não prestação da caução no prazo estipulado implicava a imediata resolução do contrato. Decorre do probatório que a concessão foi adjudicada em 21/11/2011, estabelecendo-se o dia 7/12/2011 para a prestação de caução, dia em que a A. requereu a prorrogação de prazo por razões que se prendiam com alegada apreciação por entidades bancárias da viabilidade económico-financeira do projeto, pedido que foi deferido, fixando-se o dia 5/1/2012 para prestação da caução. Entretanto, por razões ligadas à disponibilização da área correspondente à antiga doca comercial que estava prevista para o dia 1/1/2012, a Entidade Demandada alterou essa data para o dia 1/4/2012. Em face disso, a A. solicitou que o contrato fosse outorgado em Março de 2012 e bem assim como o adiamento da entrega da garantia bancária para a data da assinatura do contrato ou 8 dias antes dessa data, pedido que a Entidade Demandada deferiu. Entretanto, as partes acertaram que a prestação de caução ocorreria em momento posterior à celebração do contrato e, em conformidade, em 18/04/2012 procederam à outorga do contrato de concessão, cuja Cláusula 27.º fixava o prazo de 30 dias a contar da data da assinatura do mesmo para prestar caução. Mais estabelecia o contrato na sua clausula 24ª que o Concedente podia resolver unilateralmente o Contrato, designadamente, no caso de Falta de prestação nos termos da Clausula 27.ª. Depois de diversa troca de correspondência, facto é que em 21/5/2012 a A. ainda não tinha cumprido a obrigação de prestação de caução e por isso foi interpelada pela Entidade Demandada para o fazer até ao dia 24/05/012, sob pena de ser resolvido o contrato, ao abrigo do nº2 da cláusula 27º. Em 23/05/2012, a Autora pronunciou-se sobre os termos da referida interpelação e, em 24/05/2012, a Entidade Demandada comunicou à Autora, que face à não apresentação da caução contratualmente prevista, o Contrato de Concessão para Construção e Exploração das Marinas de ... se considerava resolvido, com efeitos imediatos. Ora, em face de todo o quadro factual supra descrito e das regras aplicáveis e que disciplinam o contrato celebrado, é patente que a medida de resolução contratual é a única medida prevista para a situação descrita de indiscutível falta de cumprimento de obrigação de prestação de caução para garantia de cumprimento do contrato que, como é norma, teria que ser prestada antes ou na data do contrato e que face a diversa argumentação da A., a Entidade Demandada anuiu em fixar prazo após a celebração do contrato, mas que, apesar disso, a A. objectivamente não cumpriu. Nessa medida, nenhuma alternativa deixou à Entidade Demandada que não fosse a aplicação da única medida prevista e adequada à situação em causa. Assim sendo, não logrou a A. demostrar a violação do princípio da proporcionalidade, não se podendo retirar de matéria de facto dada como provada a existência de uma qualquer conduta desadequada/desnecessária ao nível da opção consubstanciada no acto impugnado que contém uma decisão de resolução contratual Na verdade, para ter alcançado tal desiderato, impunha-se que a A. tivesse logrado demonstrar uma efectiva incongruência e desadequação entre o objectivo da Administração e o concreto meio utilizado para o conseguir o que, manifestamente, não conseguiu, sendo certo que, de igual modo, face à realidade dos factos, por demonstrar ficou a imposição à A. de um qualquer sacrifício desnecessário e inesperado. Improcedente é, pois, o suscitado vício de violação do princípio da proporcionalidade, tal como decidiu a sentença recorrida, pelo que nesta matéria, improcede o recurso interposto pela A. * Quanto ao recurso da Entidade Demandada A Entidade Demandada não concorda e não se conforma com a sentença recorrida e dela vem interpor recurso por entender que a mesma padece de erro de julgamento da matéria de facto - decisão relativa à matéria de facto quanto aos factos JJ), NNN) e OOO) do probatório que não deviam ter sido dados como provados - e por erro de julgamento de direito quando julgou procedente o vício da audiência dos interessados. Relativamente à matéria de facto provada diz a Entidade Demandada/recorrente: ▪ Quanto ao Ponto JJ) - Não havia nenhum acordo entre as partes relativamente à realização de qualquer vistoria nesse dia, pelo que o Tribunal a quo não poderia ter dado como provado o segmento “dia e hora marcados para a realização da vistoria que precederia à consignação”. - O Tribunal a quo indica dois elementos probatórios que sustentam a prova do fato JJ), a saber, (i) as declarações de parte de «AA» e (ii) confissão. Quando o único momento em que o legal representante da Recorrida se refere a “vistoria” (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 00:00:00 e acabando em 01:26:17, em particular entre os minutos 01:25:04 e 01:25:31), é evidente que não se está a referir à vistoria que foi realizada, unilateralmente, pela concessionária no dia 18 de maio de 2012. Por outro lado, também não houve qualquer confissão nesse sentido, até porque na contestação, a ora Recorrente deixou claro que a vistoria realizada no dia 18 de maio de 2012 foi “unilateral” (vide art. 52.º da contestação), sendo certo que entre os factos que as partes acordaram, processualmente, em dar como assentes, nada consta relativamente a essa vistoria, muito pelo contrário, o que resulta da restante factualidade dada como provada e da prova que especificamente se produziu sobre essa matéria, é que não havia nenhum acordo entre as partes para a realização da vistoria. - Muito embora num momento inicial tenha acordado com a realização da vistoria na data proposta pela concessionária, a Recorrente veio, em tempo, a retirar esse seu acordo, condicionando a realização da vistoria ao cumprimento das obrigações de (i) pagamento da contrapartida financeira devida pela concessão e (ii) prestação da caução que a Concessionária estava obrigada a cumprir até ao dia 18 de maio de 2012 – vide depoimento da testemunha Eng.º. «BB» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 03:00:57 e 03:03:21). - É evidente que a vistoria que foi realizada no dia 18 de maio de 2012 pela concessionária foi unilateral e não teve o acordo e, consequentemente, a participação da Recorrente, pelo que não poderia o Tribunal a quo dar como provado que a mesma ocorreu no “dia e hora marcados para a realização da vistoria que precederia à consignação”. - O facto provado JJ) deverá ser alterado passando a ter a seguinte redação: “Às 9 horas de 18/05/2012, «AA», representante da [SCom01...], e «CC», colaborador da sua equipa de projeto, comparecerem no edifício de apoio da marina da Doca Jusante, com vista à realização de uma vistoria unilateral, sem a presença de nenhum representante do Concedente”. ▪Quanto aos pontos NNN) e OOO) - Quanto à doca montante, é certo que existiam embarcações em número que não foi confirmado, e que não pagavam quaisquer taxas de ocupação, porém, como está patente no facto provado X), a Recorrente apenas se comprometeu informar os ocupantes, através da afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária, sendo certo que só o faria logo que a prestação da caução tornasse possível a efetiva execução do Contrato – vide facto provado JJJ) - A testemunha Eng.º. «BB» explicou de forma clara e objetiva estes factos (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 2:42:41 e 2:45:27). - Quanto à doca jusante, era ocupada por titulares das avenças que nela estacionavam as suas embarcações e por passantes, não se registando quanto à mesma qualquer situação de ocupação não titulada – como aliás decorre do que a Recorrida, expressamente refere a propósito desta doca na comunicação a que se refere o facto provado DD), e das declarações do legal representante da Autora, Arq.º «AA» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 00:00:00 e acabando em 01:26:17, em particular entre os minutos 00:14:04 e 00:14:17 e entre os minutos 00:54:58 e 00:56:49). - Quanto à doca comercial, ainda não estava desocupada por não ter sido concluída, no prazo previsto, a empreitada de construção da nova doca da lota (Doca Pesca) para onde as embarcações de pesca que lá se encontravam seriam transferidas. - Quanto à doca seca encontrava-se operacional, mas não estava sujeita uma ocupação sem título — vide fato provado TT) da sentença. - Ou seja, quando os factos provados NNN) e OOO) se referem a “ocupações sem título na área concessionada” estão apenas a referir-se (i) à doca montante, na qual existiam embarcações em número que não foi confirmado, e que não pagavam quaisquer taxas de ocupação e à (ii) doca comercial, ainda não estava desocupada por não ter sido concluída, no prazo previsto, a empreitada de construção da nova doca da lota (Doca Pesca) para onde as embarcações de pesca que lá se encontravam seriam transferidas (15 embarcações de pesca) . - Por isso, é importante notar não havia quaisquer ocupações abusivas, no sentido em que não contrariavam deliberadamente regulamentos ou editais, e eram do conhecimento da [SCom02...], ora Recorrente. - Sempre foi entendimento da [SCom02...] que a notificação aos utentes das docas/outras instalações só seria efetivada após o início de execução do Contrato de concessão. - Como resulta da matéria de facto provada, todas estas condições de utilização das docas eram do conhecimento da Autora, ora Recorrida, e as condições futuras de funcionamento/exploração foram definidas em projeto da responsabilidade do concessionário, tendo em conta esta realidade que a Autora bem conhecia. - Percorrido o clausulado do Contrato de Concessão verifica-se que a sua eficácia não esteve nunca condicionada ou dependente de qualquer entrega dos bens e direitos afetos à concessão das marinas em condições de utilização diferentes destas. - Em face do exposto e da prova a que se fez referência, não devia o Tribunal a quo no facto provado NNN) ter dado como provado que “A Entidade Demandada não tinha intenções de adoptar diligências (…)”, uma vez que essa formulação parece pressupor uma intencionalidade de incumprimento de uma obrigação, que como se viu não existe na medida em que a Entidade Demandada, ora Recorrente, entendia que não tinha que adotar essas diligências, o que a concessionária bem sabia. - Ao não limitar no tempo o fato provado NNN) e a referir-se de forma genérica às intenções da Entidade Demandada, o Tribunal a quo erra, já que não está em condições de saber quais seriam as intenções da Entidade Demandante, no caso de existir alguma alteração de facto na situação, que reclamasse uma intervenção diferente da Entidade Demandada. - O que, aliás, como se viu, acabou por acontecer, tendo efetivamente a Entidade Demandada sido obrigada a adotar diligências de regularização das ocupações sem título da doca montante, o que fez em outubro de 2015 através do edital junto aos autos pela Autora com o requerimento de 15.06.2020 (referência 417666). - A esta matéria também se referiu a testemunha Eng.º. «BB» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 2:44:23 e 2:44:57) e o legal representante da Autora Arq.º «AA» (vide depoimento já citado, nos minutos 00:46:58 a 00:47:36). - Assim, devia o Tribunal a quo ter redigido o facto provado NNN) com uma formulação mais neutra e objetiva e limitando o período temporal em causa, requerendo-se que o mesmo passe a ter a seguinte redação: “Até 24/05/2012 (data de resolução do Contrato de concessão), não foram adotadas diligências com vista à regularização das ocupações sem título na área concessionada.” - A mesma exigência de rigor e delimitação temporal impõe que o facto provado OOO) seja alterado e passe a ter a seguinte redação: “Até 24/05/2012 (data de resolução do Contrato de concessão), a Entidade Demandada não informou os ocupantes, através de afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária”. Vejamos. Prescreve o art. 640º, nº1 do CPC: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”. No que respeita à especificação dos meios probatórios, a alínea a) do nº2 do referido artº 640º, estatui que “Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”. Assim, a reapreciação da matéria de facto não se basta com a alegação de que se discorda da decisão do Tribunal a quo, impondo-se ao recorrente que demonstre a existência de incoerências/inconsistências na apreciação dos meios de prova que foram produzidos e que concretize os pontos da matéria de facto sobre os quais incide a sua discordância e que imporiam decisão diversa quanto a cada um dos factos que impugna, sendo que, quando se funde em provas gravadas se torna, também, necessário que indique com exactidão, as passagens da gravação em que se baseia. Como se pode ler a este propósito em Abrantes Geraldes Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, págs. 132 e 133, “O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto”. A par dos considerandos supra expostos, recorde-se que, nos termos do artigo 662º n.º 1 do CPC, a alteração da matéria de facto em recurso, só deve ser admitida, alterando-a, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. Neste sentido, veja-se o que decidiu este TCAN em Acórdão de 11.02.2011, no Processo n.º 00218/08BEBRG: “1. O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. 2. Assim, se, na concreta fundamentação das respostas aos quesitos, o Sr. Juiz (...) justificou individualmente as respostas dadas, fazendo mesmo referência, quer a pontos concretos e decisivos dos diversos depoimentos, quer a comportamentos específicos das testemunhas, aquando da respetiva inquirição, que justificam a opção por uns em detrimentos de outros, assim justificando plena e convincentemente a formação da sua convicção, não pode o Tribunal de recurso alterar as respostas dadas”. Mais, “tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de fatores de persuasão que foram diretamente percecionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável” - Acórdão do STA de 17.3.2010, processo nº 367/09. Acresce notar que “não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.)” - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15-12-2016, Processo 86/14.0T8AMR.G1. In casu o recorrente cumpre o ónus a seu cargo, indicando os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados - factos JJ), NNN) e OOO) do probatório - especificando os meios de prova (depoimento da testemunha Eng.º. «BB» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 03:00:57 e 03:03:21; A testemunha Eng.º. «BB» explicou de forma clara e objetiva estes factos (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 2:42:41 e 2:45:27; declarações do legal representante da Autora, Arq.º «AA» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 00:00:00 e acabando em 01:26:17, em particular entre os minutos 00:14:04 e 00:14:17 e entre os minutos 00:54:58 e 00:56:49; testemunha Eng.º. «BB» (vide depoimento gravado no Sitaf, na audiência de 17.12.2021, com início em 02:30:08 e acabando em 03:43:19, em particular entre os minutos 2:44:23 e 2:44:57) e o legal representante da Autora Arq.º «AA» (vide depoimento já citado, nos minutos 00:46:58 a 00:47:36) que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto aos referidos factos JJ), NNN) e OOO) do probatório. Os factos provados que a recorrente impugna e pretende ver alterados são os seguintes: Facto: JJ) Às 9 horas de 18/05/2012, dia e hora marcados para a realização da vistoria que precederia à consignação, «AA», representante da [SCom01...], e «CC», colaborador da sua equipa de projeto, comparecerem no edifício de apoio da marina da Doca Jusante, tendo verificado que nenhum representante do Concedente se encontrava presente. Facto NNN) A Entidade Demandada não tinha intenções de adoptar diligências com vista à regularização das ocupações sem título na área concessionada. Facto OOO) A Entidade Demandada não informou os ocupantes, através de afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária. Ora, os referidos pontos da matéria de facto provada que a recorrente impugna e que pretende que este Tribunal reaprecie, mostram-se irrelevantes para decidir se ocorre ou não o invocado erro de julgamento da sentença recorrida quando decidiu julgar procedente a acção, com a consequente anulação do acto de resolução do “contrato de concessão para construção e exploração das marinas de ...”, por incumprimento dos arts 100º a 103º do CPA, com fundamento em que, “a Entidade Demandada resolveu o contrato de concessão sem previamente abrir uma fase destinada à “audiência dos interessados” nos termos dos artigos 100.º a 103º do CPA quanto à decisão de resolução do contrato”; “A resolução contratual – enquanto decisão unilateral do Contraente Público - não dispensa, afasta ou torna inútil a audiência prévia dos interessados, ainda que o contrato estabeleça a “imediata resolução do contrato de concessão” como consequência pela falta de prestação da caução no prazo estipulado”; “não se pode dar por verificada a “degradação” da formalidade essencial em não essencial, face à prova produzida, contundente, no sentido de a Entidade Adjudicante não se pronunciou, nem abriu fase de pronúncia, sobre questões – que estavam a ser adiantadas pela Autora - com repercussão directa no juízo a formular sobre o acto de resolução do contrato, atingindo-se assim uma garantia de defesa do administrado”. Na verdade, mesmo que os factos impugnados fossem dados por provados nos termos pretendidos pela recorrente, passando a estabelecer-se no facto JJ) que “Às 9 horas de 18/05/2012, «AA», representante da [SCom01...], e «CC», colaborador da sua equipa de projeto, comparecerem no edifício de apoio da marina da Doca Jusante, com vista à realização de uma vistoria unilateral, sem a presença de nenhum representante do Concedente”; no facto NNN) que “Até 24/05/2012 (data de resolução do Contrato de concessão), não foram adotadas diligências com vista à regularização das ocupações sem título na área concessionada” e no facto OOO) que “Até 24/05/2012 (data de resolução do Contrato de concessão), a Entidade Demandada não informou os ocupantes, através de afixação de editais, da concessão das marinas e da necessidade de procederem à regularização da sua situação junto da Concessionária”, nenhuma influência teriam tais factos assim considerados, na apreciação do objecto do recurso interposto que será exclusivamente decidido com base em factos assentes que dizem respeito à tramitação procedimental anterior à tomada de decisão final, isto é, a resolução contratual, sendo absolutamente inócua, para esse efeito, a factualidade integrante dos referidos factos. Nessa medida, não há motivo para alterar as respostas à decisão da matéria de facto, nos termos pretendidos pelo impugnante. * Quanto ao erro de julgamento de direito Sustenta a Entidade Demandada: - Devia o Tribunal a quo ter declarado que ocorrera a degradação da formalidade da audiência dos interessados em não essencial face ao cariz vinculado do ato de resolução. - Decorrendo do clausulado do Contrato que a não prestação da caução no prazo de 30 dias após a sua assinatura determinaria a imediata resolução do contrato, como resulta expressamente dos n.ºs 1 e 2 da sua Cláusula 27.ª, entende a Recorrente que não precisava de notificar a [SCom01...] para se pronunciar sobre a não prestação de caução, sob pena de resolução. Estava em causa o exercício, por um contraente, de uma prescrição contratual, uma vez que o referido n.º 2 preceitua expressamente que “a não prestação da caução referida no número anterior no prazo estipulado implica a imediata resolução do presente contrato”. - A declaração de resolução do contrato não está dependente da notificação do concessionário para se pronunciar sobre a mesma, já que resulta imperativamente do Contrato, que este livremente aceitou e assinou. - Ao contrário do que refere o Tribunal a quo, aderindo à tese da Recorrida, a resolução era o único caminho possível no caso concreto, desde logo porque essa é a consequência contratual e legal que, de forma imediata, resulta da não prestação de caução. - A finalidade que a [SCom02...] pretendeu alcançar com a resolução do contrato não ficaria assegurada pela hipotética possibilidade de serem aplicadas multas contratuais, as quais pressuporiam um contrato efetivamente em execução, no qual a entidade adjudicatária tivesse já prestado a caução contratualmente prevista. - Ao contrário do que o Tribunal a quo refere, não estava a Entidade Demandada em condições de “deixar intocado o vínculo contratual”, pois o iter fcatual de incumprimento da prestação de caução – que resulta da matéria provada —, demonstra claramente que, embora a concessionária dissesse que pretendia cumprir a sua obrigação, nunca evidenciou que o quisesse efetivamente. - Em face do exposto, devia o Tribunal a quo ter decidido de acordo com o princípio segundo o qual utile per inutile non vitiatur, o que ocorrerá, fundamentalmente, quando se possa concluir que o exercício do direito de audiência em nada alteraria a decisão em questão, conforme sucederia nos presentes autos. - Uma vez que a decisão de resolução do contrato de concessão pela não prestação de caução assume um cariz praticamente vinculado face ao contrato de concessão e à lei, pode concluir-se que o exercício do direito de audiência em nada alteraria a decisão em questão e, em consequência, a formalidade da audiência dos interessados degrada-se em não essencial, não devendo a sua inobservância ser fundamento de anulação do ato de resolução materialmente fundado. - Em face da pronúncia contraditória da Recorrida sobre os fundamentos do ato de resolução, da factualidade provada, nomeadamente a relativa às comunicações trocadas entre as partes, resulta que a [SCom02...] deu efetivo cumprimento ao direito de audição prévia da concessionária, ao instar com esta repetidamente para a realização da caução e ao estabelecer, em sede contratual e reiterar em diversas comunicações, a consequência imperativa da resolução do Contrato em caso de não prestação. - A concessionária nunca deixou de responder a essas comunicações, apresentando por diversas vezes e de forma completa, rigorosa e muito desenvolvida, as razões de facto e de direito que entendia poder obstar à prestação de caução contratualmente exigida. - A Recorrida foi ouvida várias e sucessivas vezes a propósito da (não) prestação da caução, tendo-se pronunciado, por diversas vezes, sobre essa questão, e foi, por diversas vezes, avisada de que a não prestação de caução iria implicar a resolução do Contrato. - Por fim, quanto à referência à exceção de não cumprimento, muito embora a Autora, nem ao tempo das referidas comunicações, nem posteriormente, em sede processual, tenha em momento algum invocado expressamente esta exceção, vem o Tribunal a quo avançar que essa era uma possibilidade e, mais do que isso, que as razões de facto e de direito invocadas nas comunicações da Autora constituíam fundamento desse instituto, com o que, a final, não podia ser dispensada a audiência dos interessados antes de proferida a decisão de resolução, porque haveria a possibilidade de essa exceção ser invocada expressamente. - Do ponto de vista processual, a exceção de não cumprimento do contrato é uma exceção perentória que não é de conhecimento oficioso do Tribunal, razão pela qual não tendo a mesma sido invocada em momento algum, quer na relação entre as partes, quer nestes autos pela Autora, ora Recorrida, não podia o Tribunal a quo avançar a construção hipotética da possibilidade da sua invocação em 2012 para sustentar a consequência da não degradação da audiência dos interessados em formalidade não essencial. - No caso concreto, ao contrário do que o Tribunal a quo postula, seguindo acriticamente na esteira da Autora, ora Recorrida, não existia qualquer relação sinalagmática e de interdependência entre a obrigação de prestação de caução e a entrega dos bens concessionados livre de ónus e encargos. - Resulta desde logo evidente da circunstância da exigência da caução surgir inicialmente como exigência imposta ao adjudicatário, a quem nos termos do ponto 17 do Programa do Concurso, no seu ponto 17. - Não deve aceitar-se como razoável e acertado o raciocínio do Tribunal a quo de que a audiência dos interessados não se teria degradado em formalidade não essencial e poderia ser dispensada, com base na possibilidade de que a Autora, ora Recorrida, viesse a invocar, nesse exercício do contraditório, a exceção de não cumprimento do contrato. - Sem prescindir, caso se entenda que efetivamente a Autora, ora Recorrida, estava em condições de invocar a exceção de não cumprimento do contrato e que havia interdependência entre a obrigação de prestação de caução e a de entrega dos bens concessionados — no que não se concede e apenas se problematiza por cautela de patrocínio —, ainda assim deve considerar-se, à luz dos factos provados, que a dispensa da audiência prévia ao abrigo do disposto no artigo 103.º, n.º 2, al. b) do CPA, se mostra conforme à lei. * Posição distinta tem a A. que, em sede de contra-alegações, sustenta que não padece, a sentença recorrida de erro de julgamento de facto e que inexistem erros de julgamento quanto à interpretação e aplicação do direito, pelo que, conclui que deve o recurso da Entidade Demandada ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida na parte em que anula o ato impugnado por preterição da audiência dos interessados, sem prejuízo do recurso interposto quanto à parte da sentença que julgou improcedente a violação do princípio da proporcionalidade. Vejamos. O Tribunal a quo concluiu no sentido da procedência da acção, com fundamento na verificação do vício de forma invocado pela Autora, de preterição do seu direito procedimental de audiência prévia relativamente à decisão de resolução do contrato. Sintetizando, novamente, os fundamentos dessa decisão diz o Tribunal a quo quanto ao “primeiro vício invocado - da falta de audiência prévia dos interessados – cf. artigo 100.º do CPA e artigo 308.º, n.º 2, do CCP, estribado no argumento de que em nenhum momento a Entidade Demandada convidou expressamente a Autora para se pronunciar sobre os fundamentos de facto e de direito da provável decisão de resolução do contrato” que “Não há dúvida de que a Entidade Demandada estava investida de um poder de rescisão e que tanto na lei como no contrato figurava como fundamento da resolução a falta de prestação de caução. Também importa referir que o fundamento invocado é de verificação objectiva e a resolução corresponde, por força da lei e do contrato, à sanção mais grave, sendo, por isso, de exigir que ela seja aplicada num contexto que garanta o contraditório e que assegure as garantias de defesa comuns aos procedimentos administrativos sancionatórios. É certo que a Entidade Demandada advertiu diversas vezes a Autora da necessidade de prestar caução e da consequência legalmente e contratualmente prevista pela falta de cumprimento dessa obrigação. Também é certo que a Entidade Demandada prorrogou o prazo para apresentação da caução, num primeiro momento, antes da celebração do contrato de concessão (sob pena de caducidade da adjudicação), e já num segundo momento, o prazo inicial (18/05/2012) foi sendo sucessivamente prorrogado até às 17 horas do dia 24/05/2012. Ponto é que a Entidade Demandada resolveu o contrato de concessão sem previamente abrir uma fase destinada à “audiência dos interessados” nos termos dos artigos 100.º a 103º do CPA quanto à decisão de resolução do contrato. Com efeito, a Autora não foi formalmente notificada para dizer o que se lhe oferecia sobre aspectos relevantes e para efeitos de decisão de resolução do contrato de concessão, quando tinha não só o interesse como o direito de enunciar matéria – factual ou jurídica – a ter em conta na decisão final. A antecipação de uma consequência legalmente estabelecida, consubstanciada na advertência: a falta de prestação de caução até determinada data resultará na imediata resolução do contrato, não pode significar inexistência e/ou dispensa de audiência dos interessados, não pode libertar a Administração de ponderar – antes de decidir – a pronúncia do destinatário do acto. No caso em apreço, a decisão não era urgente, nem a audiência comprometia a execução ou a utilidade da decisão de resolução. Também não se pode considerar que o interessado se pronunciou sobre a decisão de “resolução do contrato” nas comunicações que antecederam. Pelo contrário, a resolução do contrato ocorreu numa fase em que o contratante particular verteu em comunicações fundamentos que poderiam consubstanciar exceptio non adimpleti contractus. Com efeito, do teor das comunicações da Autora que antecederam o acto de resolução do contrato resulta inequívoco que o contraente privado estabeleceu um sinalagma entre a prestação da caução/pagamento da anuidade e a entrega de toda a área e bens compreendidos no objecto da concessão. Destaca-se: a Autora nunca negou a obrigação de prestação de caução, pese embora abrir discussão sobre o valor da mesma. O que resulta da matéria de facto é que a Autora recuou prestar caução enquanto a Entidade Demandada não deu garantias de consignação total ou entrega efectiva da área correspondente às docas de recreio situadas a montante e jusante da ponte Eiffel, bem como a doca seca Eng.º Duarte Pacheco e os terrenos adjacentes, por forma a que a exploração pelo Concedente pudesse ocorrer imediatamente, em conformidade com os pressupostos do Estudo de Viabilidade da Proposta vencedora. A Entidade Demandada tinha conhecimento da apreensão justificada por parte do Contraente Privado (…) Ora, os interesses da Autora vertidos nas comunicações que antecederam a resolução eram legítimos e correspondiam à invocação da excepção do não cumprimento do contrato, a merecer pronúncia ainda que na fase da audiência prévia dos interessados – cf. artigo 308.º, n.º 2, do CPP e artigo 100.º do CPA.(…) A audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo configura um princípio estruturante da actividade administrativa e, portanto, uma formalidade legal essencial, cuja inobservância fere o acto de anulabilidade por vício de procedimento. A resolução contratual – enquanto decisão unilateral do Contraente Público - não dispensa, afasta ou torna inútil a audiência prévia dos interessados, ainda que o contrato estabeleça a “imediata resolução do contrato de concessão” como consequência pela falta de prestação da caução no prazo estipulado. Do exposto resulta que não se pode dar por verificada a “degradação” da formalidade essencial em não essencial, face à prova produzida, contundente, no sentido de a Entidade Adjudicante não se pronunciou, nem abriu fase de pronúncia, sobre questões – que estavam a ser adiantadas pela Autora - com repercussão directa no juízo a formular sobre o acto de resolução do contrato, atingindo-se assim uma garantia de defesa do administrado. Mais, a decisão tomada não era a única concretamente possível. A Entidade Demandada poderia ter optado por deixar intocado o vinculo contratual, exigindo a prestação da caução apenas na data em que reunisse condições para cumprir simultaneamente a entrega dos bens afectos à concessão nos termos do contrato. Em face do exposto temos que concluir que havia lugar a audiência do interessado, nos termos do artigo 100.º do CPA.” A Entidade Demandada/recorrente opõe a esta decisão, essencialmente, os argumentos de que a A. foi ouvida ao longo do procedimento destinado à atribuição da "Concessão da exploração das três marinas do Porto de ..., o que corresponde ao dever de audiência antes da tomada de decisão e que ainda que assim não se entenda devia o Tribunal a quo ter declarado que ocorrera a degradação da formalidade da audiência dos interessados em não essencial face ao cariz vinculado do ato de resolução. Determina o n.º 1 do artº 100º do CPA (na versão anterior ao DL n.º 4/2015, de 07/01, atenta a data do procedimento concursal) que não difere muito da actual redação desse mesmo preceito que, “Concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, salvo o disposto no artigo 103.º”, o que significa que este direito de audição, salvo em situações excepcionais, não pode deixar de ser assegurado, tanto mais que ao mesmo subjaz o princípio do contraditório e, portanto, se destina a possibilitar ao interessado a sua participação na formação da vontade da Administração, de forma a que a decisão final constitua uma decisão ponderada e atenta a todos os elementos que podem ser determinantes dessa formação de vontade. A audiência dos interessados é uma manifestação do princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas, vindo a ser uniformemente considerada como uma manifestação de maior transparência da acção administrativa e um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do administrado, em respeito pelo principio constitucional da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito - art. 267º n.º 5 da CRP – que vem expressamente previsto no artigo 8º do CPA e que impõe à Administração o dever de assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente, através da respectiva audiência nos termos deste Código. Estamos perante uma formalidade essencial cuja violação tem como consequência jurídica a ilegalidade do próprio acto normalmente sancionada com a sua anulabilidade já que é a sanção prevista para “os actos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” - art. 135º do CPA. Tendo presente o disposto nos citados artigos do CPA, temos que, abstratamente, antes da aplicação de qualquer medida sancionatória no âmbito contratual, impendia sobre o contraente público, salvo se optar pela audiência oral, o dever de notificar o co-contratante sobre a intenção da sua aplicação, devendo, em tal caso, fornecer todos os elementos necessários para que o co-contratante fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito. Todavia, o cumprimento do disposto no art.° 100.º do CPA pode ser dispensado sem que ocorra a mencionada consequência. A dispensa do cumprimento do disposto no artº 100º do CPA sucederá nos casos previstos no art.° 103 do CPA, isto é, nos casos em que a decisão a tomar seja urgente ou em que seja razoável prever que a diligência pode comprometer a execução ou a utilidade da decisão ou nos casos em que os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas ou se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados. Para além disso, casos há em que tal formalidade – audição prévia – se pode degradar em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que tal redunde em ilegalidade determinante da invalidade do acto. Além dessas situações de dispensa de realização de audição prévia, casos há em que ocorre a possibilidade de degradar a omissão de determinadas formalidades essenciais anteriores à prática do acto, como acontece com a preterição de audição prévia dos interessados, que determina a anulabilidade do acto (artº 135º do CPA) em mera irregularidade sem eficácia invalidante, ao abrigo do “princípio do aproveitamento do acto administrativo”. O nº5 do art. 163º do CPA, na redacção do DL 4/2015, de 7 de Janeiro consagrou expressamente o afastamento anulatório do acto quando “a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo”, representa a consagração de um princípio que já vinha sendo reconhecido pelos Tribunais e que permitia afastar a consequência que derivava da omissão de formalidade, isto é a sua anulação, em situações que fosse seguro que o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderia deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado. Para além da aplicação ao caso do CPA, importa apurar se ao caso se aplica o CCP já que, nos autos está em causa um acto praticado no âmbito de procedimento pré-contratual para atribuição da "concessão da exploração das três marinas do Porto de ...”. Conforme resulta da alínea C) do Probatório, em tudo o omisso no Programa do Concurso, observar-se-á o disposto na Lei .º 58/2005, de 29 de Dezembro – Lei da Água - e no Decreto-Lei n.º 226-A2007, de 31 de Maio - Regime da Utilização dos Recursos Hídricos - e, subsidiariamente, pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro. Como os citados diplomas legais não consagram regime especial no que tange ao procedimento de resolução contratual, importa aplicar o regime do CCP. O quadro jurídico relevante para conhecer do vício imputado aos actos impugnados resulta do CCP, na versão aplicável ao caso, atenta a data de abertura do procedimento concursal e é o seguinte: Artigo 307.º -Natureza das declarações do contraente público 1 - Com excepção dos casos previstos no número seguinte, as declarações do contraente público sobre interpretação e validade do contrato ou sobre a sua execução são meras declarações negociais, pelo que, na falta de acordo do co-contratante, o contraente público apenas pode obter os efeitos pretendidos através do recurso à acção administrativa comum. 2 - Revestem a natureza de acto administrativo as declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam em: a) Ordens, directivas ou instruções no exercício dos poderes de direcção e de fiscalização; b) Modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público; c) Aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato; d) Resolução unilateral do contrato (sublinhado nosso) Artigo 308.º- Formação dos actos administrativos do contraente público 1 - A formação dos actos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público não está sujeita ao regime da marcha do procedimento estabelecido pelo Código do Procedimento Administrativo. 2 - Exceptuam-se do disposto no número anterior a aplicação de sanções contratuais através de acto administrativo, a qual está sujeita a audiência prévia do co-contratante, nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo. (sublinhado nosso) 3 - O contraente público pode, todavia, dispensar a audiência prévia referida no número anterior se a sanção a aplicar tiver natureza pecuniária e se encontrar caucionada por garantia bancária à primeira solicitação ou por instrumento equivalente, desde que haja fundado receio de a execução da mesma se frustrar por virtude daquela audiência. Artº 329.º -“Aplicação das sanções contratuais” “1 - Nos termos previstos no presente Código, o contraente público pode, a título sancionatório, resolver o contrato e aplicar as sanções previstas no contrato ou na lei em caso de incumprimento pelo co-contratante. (…). Como resulta do citado artigo 307.º, n.º2, alínea c) do CCP, as declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam em aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato revestem a natureza de acto administrativo, sendo certo que, nos termos do artigo 308.º, n.º1 do referido Código, a formação dos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público não está sujeita ao regime da marcha do procedimento estabelecido pelo Código de Procedimento Administrativo, com excepção da aplicação de sanções contratuais, a qual está sujeita a audiência prévia do co-contratante, nos termos previstos o Código de Procedimento Administrativo, como resulta do nº2 do artº 308º do CCP, audiência prévia que pode ser dispensada se a sanção tiver natureza pecuniária e se encontrar caucionada por garantia bancária à primeira solicitação ou por instrumento equivalente, quando haja fundado receio de a execução da mesma se frustrar por virtude daquela audiência – cf. nº3 do artº 308º do CCP. Aqui chegados, dúvidas não há de que, tendo presentes as normas do CPA e do CCP, aplicáveis ao caso, e não tendo havido dispensa de audiência prévia, estava a Entidade Demandada obrigada, antes de decidir resolver o contrato, a ouvir o seu destinatário dessa sua intenção, fixando um determinado prazo para se pronunciar sobre o projecto de decisão e identificando os pressupostos de facto e de direito da medida resolutória. Do que ficou dito, importa analisar toda a troca de correspondência entre Autora e Entidade Demandada de forma a determinar se, efectivamente, resulta ou não do probatório que a Entidade Demandada ouviu a Autora antes da decisão de resolução contratual e, ainda, decidir, se na hipótese de não ter dado cumprimento a essa obrigação, a situação permitia que fosse atribuído efeito invalidante à essa omissão, atendendo a que o motivo que levou a Entidade Demandada a decidir como decidiu foi a ausência de prestação de caução, exigível, como vimos, por força da lei aplicável – v. nº 4 artº 25º Decreto-Lei n.º 226-A2007, de 31 de Maio - bem assim como da cláusula 17ª do Programa do concurso e da cláusula 28ª do Caderno De Encargos– Condições Gerais. Conforme decorre do probatório, a Entidade Demandada decidiu adjudicar a "concessão da exploração das marinas de ..." à Autora, pela contrapartida anual de € 90.600,00, valor a acrescer IVA à taxa legal em vigor, e pelas condições apresentadas na proposta, adjudicação que foi comunicada à Autora por carta de 21/11/2011, na qual, entre outras solicitações, se estabelecia como limite o dia 7/12/2011 para a prestação de caução, no montante de € 250.000,00, em conformidade com o disposto no n.º 17 do Programa do Concurso. Na sequência dessa comunicação, a Autora em 7/12/2011 solicitou à Entidade Demandada prorrogação de tal prazo, nos termos do artigo 86.° do CCP, invocando que a prestação de tal garantia estava dependente da apreciação, que duas entidades bancárias estavam a conduzir, da viabilidade económico-financeira do projeto em causa, apreciação que ainda não fora concluída porque estava dependente da "evolução dos cenários económicos determinantes da composição de capitais próprios e alheios necessários ao investimento e avaliação de risco do projeto", para cuja apreciação se considerava imprescindível conhecer "as opções e estratégias nacionais aplicáveis aos projetos de iniciativa económica empresarial privada dedicados à economia do mar", acrescentando: “Para além destas fontes de financiamento, e tendo em conta a especificidade das diversas componentes deste Projecto de Investimento , aguardamos a todo o momento pela publicação de avisos de abertura de concursos para efeito de apresentação de candidaturas a financiamento integradas no quadro comunitário de apoio, nomeadamente ao Sistema de Incentivos à Inovação, cuja abertura estava prevista para o dia 15 de Novembro, e ainda concursos específicos para Projectos do Mar no âmbito do ON2/O Novo Norte – Programa Operacional Regional do Norte. A Entidade Demandada reconheceu "a pertinência e o enquadramento legal das razões invocadas", concedendo à ora Autora um prazo adicional, até 5/1/2012, para prestação da caução, no montante de € 250.000,00. Em 29/12/2011, a Entidade Demandada comunicou à A. que, “Na sequência do respectivo procedimento concursal, a [SCom02...], S.A., deliberou adjudicar à [SCom01...], Lda. a Concessão da Exploração das Marinas de ...", conforme notificação efectuada através do N/ oficio n.º 38/0RD, de 21 de Novembro de 2011. Como é do conhecimento de V. Exas, de acordo com o estipulado no Caderno de Encargos, a Concedente comprometia-se a entregar à Concessionária, no dia 1 de Janeiro de 2012, a área correspondente à antiga doca comercial, a reconverter para exploração da futura Marina Atlântica. Serve a presente para informar V. Exas. de que, factos imprevistos e que não nos são imputáveis- como a prorrogação do prazo da empreitada de "Estacionamento da Frota de Pesca do Porto de ...", para execução de alguns trabalhos não previstos no contrato inicial, que inviabiliza a necessária transferência das embarcações de pesca para a Doca da Lota, operação também dificultada por não se encontrar ainda definido o modelo de gestão do porto de pesca determinam que só no dia 1 de Abril de 2012 possa efectivar-se a entrega da área referida.» Em 3/01/2012, a Autora dirigiu à Entidade Demandada ofício do seguinte teor: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] O pedido antecedente foi deferido pela ED. Em 21/03/2012, a Entidade Demanda, considerando "estar em condições de proceder à entrega da área correspondente à antiga doca comercial", enviou à Autora a minuta do contrato de concessão a outorgar, convidando-a a pronunciar-se, “até ao próximo dia 28 de Março”, sobre o seu conteúdo. Mais alertando “Deverão V. Exas., desde já, diligenciar, no sentido da obtenção da garantia bancária, e demais documentos de habilitação em falta, com vista à sua apresentação com 8 (oito) dias de antecedência relativamente à data que vier a ser designada para a outorga do contrato, da qual serão notificadas decorrido o prazo acima estipulado.» Em 18/04/2012, A. e R. celebraram o "Contrato de concessão para construção e exploração das marinas de ..." de onde constam, entre outras, as cláusulas seguintes: CLÁUSULA 24.ª (Resolução da Concessão) “1. Sem prejuízo do disposto na lei e da faculdade prevista na cláusula seguinte, o Concedente pode resolver unilateralmente o Contrato, designadamente, nos seguintes casos: (…) f) Falta de prestação ou de manutenção da caução, nos termos da Clausula 27.ª (…) 4. A resolução deve ser comunicada ao Concessionário por carta registada com aviso de recepção. 5. Uma vez declarada e comunicada por escrito à Concessionária, a resolução produz imediatamente os seus efeitos, independentemente de qualquer outra formalidade. (…)”. CLÁUSULA 27.ª (Caução) “1. Para garantir o exacto e pontual cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, a Concessionária, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura do mesmo, presta caução de € 285 287,29 com cláusula de pagamento à primeira solicitação, correspondente a 5% do montante global do investimento previsto na proposta da Concessionária. 2. A não prestação da caução referida no número anterior no prazo estipulado implica a imediata resolução do presente contrato. (…) Cláusula 32.ª (Produção de Efeitos) “O presente contrato produzirá efeitos: a) 30 dias após a data da assinatura do mesmo; ou b) Com a apresentação da caução, caso esta ocorra em data anterior e as partes nisso virem interesse.” Para além de outras, entre 20/04/2012 e 14/05/2012, as partes trocaram comunicações sobre alterações a introduzir no modelo de garantia bancária, alterações essas propostas pela A. Em 17/05/2012, a [SCom02...] dirigiu à ora Autora a seguinte comunicação: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] Por e-mail de 21/05/2012, a Entidade Demandada refere à [SCom01...] que “a disponibilização das áreas integradas na Concessão das Marinas de ... somente poderá ocorrer com o início da produção de efeitos do contrato, o qual está dependente da apresentação da caução prevista na Cláusula 27.ª do contrato”, acrescentando que “até ao termo do prazo contratualmente fixado, 30 dias após a assinatura do contrato (18/05), não lograram V. Exas. apresentar a referida caução”. No dia 21/05/2012, por Ofício n.º 009/PCA, intitulado "interpelação para cumprimento", a Entidade Pública Demandada advertiu a Autora do seguinte: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] Por ofício de 23/05/2012, a Autora pronunciou-se. Por ofício de 24/05/2012, a Entidade Demandada comunicou à Autora: “Na sequência do ofício, nossa ref.ª 009/PCA, de 21 de Maio último, e face à não apresentação da caução contratualmente prevista, somos a comunicar que o Contrato de Concessão para Construção e Exploração das Marinas de ... se considera resolvido, com efeitos imediatos.”. Presente esta factualidade, temos que a comunicação que a Entidade Demandada dirigiu à A. em 21/05/2012 permitiu-lhe emitir pronúncia sobre a projectada decisão de resolução contratual devida à ausência de prestação de caução, tal qual se encontrava prevista no programa do concurso e no caderno de encargos que a A. bem conhecia, aderindo aos seus termos no momento em que se propôs contratar, sendo esse o momento para ponderar da exequibilidade e das reais condições do local que, note-se, não se vislumbra que tenham sido alteradas pela concedente e que se assim fosse podia ter sido motivo para invocar a renegociação dos termos da concessão, o que não parece ter acontecido, imputando a A. apenas ao acto impugnado para além vício de violação do princípio da proporcionalidade, de que já se conheceu, o vício de falta de audiência prévia dos interessados. Temos, por conseguinte, que a intenção de aplicação da medida de resolução contratual contém todos os elementos necessários para permitir à A. perceber a razão de ser da medida em questão, ficando, assim, a A. munida do conhecimento necessário para se pronunciar, como efectivamente fez. Podemos, assim, dizer que tal comunicação à A. da intenção de exercer o direito de resolução do contrato, consubstancia uma notificação para efeitos de audiência dos interessados, na qual expressamente consta o fim a que se dirige, tendo sido fixado determinado prazo para a A. se pronunciar, bem assim como os pressupostos de facto e de direito da aplicação da medida. Assim sendo, resultando da factualidade provada nos autos que a Entidade Demandada comunicou à autora, nos termos legalmente devidos e supra referidos, a intenção de lhe aplicar a medida de resolução contratual, impõe-se concluir que o acto impugnado não padece da ilegalidade decorrente da falta de audiência prévia que a A. lhe imputa e a sentença recorrida subscreve. Mas ainda que assim não entendesse, isto é, se não se encarasse a comunicação da Entidade Demandada à A. que antecedeu a decisão de resolução contratual como aquela que permitiu à A. pronunciar-se sobre o projecto de decisão, o certo é que, perante o inegável incumprimento por banda da A. da obrigação de prestação de caução, a decisão que se impunha, independentemente dos argumentos que a A. apresentasse nessa sede, que já havia exposto em várias comunicações anteriores, a propósito das condições do local da exploração e que mereceram da Entidade Demandada diversas pronúncias que refutaram a verificação de qualquer situação inovatória relativamente às condições existentes aquando da abertura do procedimento, a decisão de resolução contratual é a que se mostra prevista nas peças do procedimento concursal e no contrato. Assim, sempre seria de recusar o efeito invalidante à alegada omissão da formalidade prevista no art.º 100.º do CPA dada a natureza instrumental dessa formalidade legal e o facto incontestável de perante a falta de prestação de caução não se vislumbrar outra medida que não fosse a resolução do contrato. Nessa medida, em decorrência de tudo o exposto, julga-se procedente o recurso interposto pela Entidade Demandada e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida no segmento em que julgou verificado o vício de falta de audiência de interessados e, com esse fundamento, julgou procedente a acção. * IV. DECISÃO Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar: i) Improcedente o recurso interposto pela A. e, consequentemente manter a sentença recorrida, no segmento em que julgou improcedente o vício de violação do princípio da proporcionalidade; ii) Procedente o recurso interposto pela Entidade Demandada e, em consequência, revogar a sentença recorrida no segmento em que julgou procedente o vício de violação da audiência prévia dos interessados, com as legais consequências. Custas da acção e do recurso pela recorrente/Autora. Notifique. Porto, 6 de Dezembro de 2024. Maria Clara Ambrósio Tiago Afonso Lopes de Miranda Ricardo de Oliveira e Sousa