01138/18.3BESNT - Supremo Tribunal Administrativo

I- O prazo de 10 dias, para decisão do pedido de autorização de utilização, inicia-se no dia seguinte àquele em que teve lugar a 2.ª vistoria municipal prevista no n.º 5 do art.º 65.º do RJUE e em que os técnicos emitiram parecer favorável, não sendo de exigir que, após esta, o requerente apresente novo pedido por já haver cumprido tudo o que lhe era imposto por lei para a tomada da decisão final.

II- O indeferimento expresso do pedido de autorização de utilização posterior ao deferimento tácito que se formara após o decurso do aludido prazo consubstancia a revogação deste.

III- Sendo a existência jurídica do deferimento tácito pressuposto da emissão do alvará e, consequentemente, da procedência da intimação judicial, não pode ser apreciada neste meio processual a validade do acto revogatório na vertente da anulabilidade.

IV- Assim, não sendo a irrevogabilidade de acto vinculado constitutivo de direitos susceptível de ser enquadrada nas nulidades previstas no art.º 161.º, do CPA, não pode essa pretensa ilegalidade do acto revogatório ser avaliada no processo de intimação para emissão de alvará.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

1. “A……………., SA”, melhor identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra, intimação judicial para a emissão do alvará de autorização de utilização, nos termos dos artigos 111.º, al c), 113.º, n.º 5 e 112.º, n.º 7, do RJUE, contra o Município de Cascais, pedindo que se intime o Presidente da Câmara Municipal de Cascais a emitir a autorização de utilização que havia requerido.

Por sentença datada de 12 de Dezembro de 2018, o TAF julgou procedente a intimação judicial, intimando o Presidente da Câmara Municipal de Cascais a, no prazo de trinta dias, emitir o requerido alvará de autorização de utilização.

O Requerido interpôs recurso desta sentença para o TCA Sul, o qual, por acórdão de 26 de Setembro de 2019, negou-lhe provimento, confirmando a sentença.

Deste acórdão, o Município de Cascais interpôs recurso de revista para este STA, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

“A. O douto Acórdão recorrido foi proferido no âmbito de um processo, especial e autónomo, de intimação para emissão de alvará de utilização de edifício, previsto nos artigos 113.º, n.º 5 e 112.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na sua atual redação, que aprovou o Regime Jurídico de Urbanização e Edificação (doravante RJUE);

B. Tal Acórdão negou provimento ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE CASCAIS da douta sentença de fls., proferida em 12/12/2018, que decidiu intimar aquela Entidade a emitir, no prazo de trinta dias o alvará de autorização de utilização requerido pela ora Recorrida, A……………., S.A.;

C. O Acórdão em crise – tal como a sentença da primeira instância – efetuou incorreta interpretação e aplicação das normas do RJUE e do CPA em que se motiva, da mesma forma que interpretou tais normas de forma não consentânea com a Constituição, visto que desconsiderou as atribuições e competências que estão cometidas aos municípios por força do artigo 235.º da Constituição e da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro;

D. O Recorrente fundamenta a interposição do presente recurso de revista tanto no pressuposto da existência de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, quanto pela evidência de a admissão do presente recurso ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, tudo ao abrigo do disposto no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA;

E. As questões decididas no Acórdão recorrido assumem uma especial relevância jurídica e social, da mesma forma que a admissão e julgamento da presente revista é claramente necessária, e mesmo indispensável, para uma melhor aplicação do direito, em especial do RJUE, cujas normas possuem um campo de aplicação muito vasto, com incidência direta em inúmeras atividades económicas e com evidentes repercussões nas competências das autarquias locais e nos direitos e garantias dos particulares;

F. Com efeito, é questão da maior relevância jurídica e social, determinar com grau de certeza i) se a concessão da autorização de utilização prevista nos artigos 62.º e seguintes do RJUE configura, ou não, um ato vinculado, ii) se tal vinculatividade emerge do relatório das vistorias previstas no artigo 65.º do RJUE, iii) se no referido procedimento de autorização de utilização a competência do presidente da câmara municipal fica limitada à verificação da conformidade da obra executada com o projeto de arquitetura aprovado, iv) se a aprovação do projeto de arquitetura leva à conclusão que o edifício está adequado ao uso pretendido, ainda que factos supervenientes indiciem o contrário, v) se o alvará de autorização não é condição de eficácia do ato autorizativo da utilização do edifício, vi) se o indeferimento expresso do pedido de autorização de utilização não revoga, ou anula, os efeitos de anterior deferimento tácito de tal pedido e vii) se o referido deferimento tácito ocorra, por força do disposto na alínea c) do artigo 111.º do RJUE, quando tenha decorrido o prazo de 10 dias a contar da data da realização da segunda vistoria prevista no artigo 65.º do mesmo diploma;

G. Determina o artigo 411.º do Código de Processo Civil (doravante CPC) que incumbe ao juiz realizar ou ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, sendo que o n.º 2 do artigo 107.º do CPTA estatui que “concluídas as diligências que se mostrem necessárias” é proferida pelo juiz a decisão final;

H. A sentença do TAF de Sintra corresponde, necessária e logicamente, ao Despacho Saneador previsto no artigo 88.º do CPTA, pelo que, por força da alínea b) do seu n.º 1, apenas poderia conhecer, como conheceu, do mérito da causa e do pedido deduzido pela A., ora Recorrida, se a questão fosse apenas de direito, ou sendo também de facto, o estado do processo tal permita sem mais indagações;

I. No caso dos autos, nem o julgamento do litígio fazia apelo a meras questões de direito, nem o processo continha, todos os elementos necessários à decisão, tanto mais que ambas as Partes haviam requerido produção de prova testemunhal, pelo que por força do disposto nos artigos 87.º e seguintes do CPTA, sempre se impunha a fase de instrução do processo e a inerente produção de prova;

J. O Acórdão sindicado violou o disposto no artigo 411.º do CPC, nos artigos 87.º, 88.º, n.º 1, alínea b) e 107.º, n.º 2, do CPTA, da mesma forma que violou o princípio da tutela jurisdicional efetiva, plasmado nos artigos 20.º e 268.º da Constituição e no artigo 2.º do CPTA;

K. E igualmente enferma aquele aresto da nulidade prevista na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC, uma vez que não conheceu da violação dos artigos 20.º e 268.º da Constituição e do artigo 2.º do CPTA, não obstante tal questão ter sido invocada pela Recorrente [vide alínea I) das Conclusões das Alegações];

L. O ato de aprovação do projeto de arquitetura constitui uma decisão meramente instrumental e preparatória da decisão final, que não inibe a câmara municipal de ponderar outros factores de manifesto interesse público, nomeadamente os previstos nos n.ºs 2, 4 e 5 do artigo 24.º do RJUE, e com fundamento nos mesmos rejeitar o pedido de licenciamento submetido pelo requerente, pelo que contrariamente ao entendimento perfilhado no Acórdão recorrido, “a margem de livre decisão na apreciação das questões do uso proposto” no projeto de arquitetura não se esgota na fase de análise e aprovação do mesmo, prevista no artigo 20.º do RJUE;

M. Com efeito, os factos enunciados nos n.ºs 2, 4 e 5 do artigo 24.º do RJUE, não só não constam do elenco das matérias previstas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 20.º do mesmo diploma (sobre as quais deverá incidir a apreciação do projeto de arquitetura), como constituem situações diretamente relacionadas e dependentes das concretas utilizações que se pretende dar ao edifício;

N. Carece de fundamento bastante a posição sufragada pelo Acórdão em crise segundo a qual, uma vez aprovado o projeto de arquitetura, fica, definitivamente, assente que o edifício se destina ao uso previsto em tal projeto, e implicitamente autorizada essa utilização, tanto mais que o n.º 1 do artigo 62.º do RJUE estatui que a autorização de utilização de edifícios destina-se a verificar i) a conformidade da obra com o projeto de arquitetura aprovado, bem como a conformidade da utilização prevista com as normas legais e regulamentares que fixam usos e utilizações admissíveis;

O. A concessão da autorização de utilização não depende apenas da verificação de um único pressuposto, mas de dois: conformidade entre a obra executada e o projeto aprovado; conformidade da utilização com as normas legais e regulamentares aplicáveis;

P. Estatui o n.º 5 do artigo 65.º do RJUE que “[n]o caso da imposição de obras de alteração decorrentes da [primeira] vistoria, a emissão da autorização requerida depende da verificação da adequada realização dessas obras, mediante nova vistoria a requerer pelo interessado, a qual deve decorrer no prazo de 15 dias a contar do respetivo requerimento.”;

Q. Assim, o entendimento perfilhado pelo Acórdão recorrido consubstancia um claro erro de julgamento, já que nada permite concluir – antes pelo contrário – pela aplicabilidade do n.º 4 do artigo 65.º do RJUE à aludida segunda vistoria, uma vez que a norma apenas se refere à primeira vistoria (a determinada nos termos do n.º 2 do artigo 64.º), interpretação esta que resulta quer da inserção sistemática do n.º 4, posto o mesmo anteceder o n.º 5 do artigo 65.º (norma esta que introduz a designada segunda vistoria), quer dos objetivos visados em cada uma das vistorias, objetivos esses que não são idênticos;

R. Improcede manifestamente a argumentação expendida pelo tribunal a quo, segundo a qual o facto de a comissão de vistoria concluir pela inexistência de razões que obstem ao deferimento do pedido de autorização de utilização determinaria a impossibilidade do indeferimento de tal pedido, pelo órgão competente para decidir;

S. Não existe, nem no RJUE, nem em qualquer outra sede, alguma norma que determine que, “após a segunda vistoria, [o ato de autorização de utilização e emissão do respetivo alvará] é um ato vinculado”, sendo que semelhante interpretação – aliás adoptado pelo Acórdão recorrido – redundaria na violação do estatuído na parte final do n.º 1 do artigo 62.º do RJUE, posto conferir ao ato de autorização de utilização um conteúdo e alcance limitadíssimos, uma vez que o mesmo ficaria circunscrito a uma mera verificação (técnica) de conformidade (entre a obra realizada e o projeto aprovado) a qual, a confirmar-se, teria, como consequência, direta e imediata, a permissão de utilização do imóvel, ainda que a mesma se mostrasse contrária às normas legais e regulamentares aplicáveis;

T. O Acórdão recorrido violou, por errada interpretação, o disposto no n.º 1 do artigo 62.º do RJUE, bem como os artigos 64.º e 65.º do mesmo diploma, tendo ainda efetuado de tais normas uma interpretação contrária ao artigo 235.º da Constituição e ao artigo 23.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, visto de tal interpretação resultar a limitação das atribuições e competências dos municípios, no domínio da promoção e salvaguarda dos interesses próprios das respetivas populações (cf. n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro);

U. O n.º 1 do artigo 64.º do RJUE prevê que o prazo de 10 dias para decisão do pedido de utilização se conta a partir da data de receção do mesmo, e isto apenas nos casos em que não seja determinada pelo presidente da câmara municipal a realização da vistoria prevista no n.º 2 do aludido artigo;

V. Assim, nada permite afirmar que o prazo legal para decisão sobre o pedido de utilização deva ser contado a partir da data da realização de vistorias, antes se concluindo que o facto relevante para tal efeito é o impulso do requerente;

W. O RJUE não determina que a autorização de utilização deva ser proferida num determinado prazo a contar da realização, quer da “primeira” vistoria, (n.º 2 do artigo 64.º) quer da “segunda” vistoria (n.º 5 do artigo 65.º), e/ou da junção ao processo administrativo dos respetivos autos;

X. Assim, perante tal omissão, jamais se poderá concluir pela aplicação do disposto na alínea c) do artigo 111.º do RJUE e pela consequente formação de ato tácito do pedido de autorização de utilização, uma vez decorrido o prazo de 10 dias sobre a data do auto de vistoria, e na ausência de decisão expressa;

Y. Ao contrário do decidido no Acórdão em crise, não existe qualquer sustentação jurídica para que se considere ter ocorrido, no caso dos autos, o deferimento tácito do pedido de concessão de autorização de utilização apresentado pela A. ora Recorrida;

Z. Ainda que se entendesse, como entende a decisão em crise, pela formação de um ato tácito de deferimento após o decurso de 10 dias a contar da data da prolação das conclusões da comissão de vistoria (27 de agosto de 2018), a verdade é que tal ato sempre se deveria ter por revogado, em virtude do ato expresso de indeferimento praticado pelo Presidente da Câmara Municipal de Cascais, em 12 de novembro de 2018.

AA. O Acórdão recorrido enferma de erro de julgamento uma vez que não se formou qualquer ato tácito de deferimento do pedido de autorização de utilização, sendo que, ainda que assim não se entendesse, tal ato sempre teria sido revogado implicitamente pelo ato de indeferimento expresso praticado em 12 de novembro de 2018, inexistindo, por isso, e à luz de jurisprudência pacífica, o pressuposto para a presente intimação para emissão do alvará de autorização de utilização.”

A “A……………, SA” contra-alegou, tendo concluído do seguinte modo:

“1.ª A revista excecional prevista no artigo 150.º do CPTA não se destina a discutir o mérito da decisão recorrida a respeito dos interesses patenteados pelas partes junto do tribunal recorrido, nem para acudir meras divergências interpretativas quanto às soluções jurídicas adotadas.

2.ª A questão se saber se num processo de intimação para passagem de alvará de licença de utilização o tribunal pode ou não dispensar a audição de testemunhas arroladas pela entidade Requerida quando entenda ser suficiente para a decisão a factualidade já apurada, está dependente dos concretos factos do processo e não tem relevo jurídico objetivo, não sendo fundamento para uma revista excecional (cfr. Ac. STA, de 29-04-2015, no Proc. n.º 01379/14, in www.dgsi.pt).

3.ª As normas do RJUE que estabelecem o deferimento tácito de pedidos de autorização de utilização e respetivos efeitos, são normas claras e inequívocas, cuja interpretação não encerra qualquer questão jurídica complexa, não existindo qualquer controvérsia doutrinária ou jurisprudencial acerca das mesmas e não podendo afirmar-se que tenham sido poucas vezes aplicadas pelos tribunais, pelo que não está em causa qualquer necessidade excecional de admitir a revista excecional para uma “melhor aplicação do direito”

4.ª O critério da “melhor aplicação do direito” que justifica a abertura excecional do recurso de revista previsto no artigo 150.º do CPTA, exige sempre que esteja em causa uma necessidade premente de tutela do interesse público no domínio da função jurisdicional - uma questão de importância fundamental nesse contexto de tutela do interesse público, prevalecente sobre os interesses privados das partes.

5.ª É irrepreensível o Acórdão proferido pelo TCA Sul, o qual faz uma aplicação criteriosa do direito, não se reconhecendo ao presente recurso outro intento que não seja o de protelar o trânsito em julgado da decisão e a situação de facto.

6.ª A Recorrente invoca omissão da fase de instrução do processo mas esquece-se que ao processo de intimação regulado no artigo 112.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 136/2014, de 9 de setembro, adiante RJUE, são aplicáveis as disposições do Código de Processo nos Tribunais Administrativos quanto aos processos urgentes.

7.ª Não há qualquer violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva com a dispensa da fase de instrução do processo, antes pelo contrário, uma vez que o referido princípio determina que a decisão seja proferida em tempo adequado, atenta a situação em causa.

8.ª Na verdade, sendo o ónus da prova no presente processo da Autora, aqui Recorrida, e tendo esta junto os documentos considerados pertinentes com a Petição, permitindo que a Recorrente fizesse a contraprova que considerasse pertinente, não se entende que prova testemunhal pretendia a Recorrente fazer.

9.ª Tendo o Tribunal entendido, como entendeu, que os factos essenciais à decisão da causa estavam provados, não faria sentido, por manifesta inutilidade, a abertura de uma fase processual sem qualquer objeto.

10.ª Em face do exposto, entende a Recorrida que bem entendeu o Tribunal de primeira e se segunda instância, nomeadamente que estava na disponibilidade do Tribunal a quo decidir sobre a necessidade de instrução, não resultando da sua omissão qualquer vício que possa ferir a validade da sentença aqui em crise, sendo manifesto que a mesma não viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva, plasmado nos artigos 20.º e 268.º da CRP e no artigo 2.º do CPTA.

11.ª Efetivamente, a sentença não enferma de qualquer erro de julgamento.

12.ª De acordo com o artigo 62.º do RJUE, no procedimento de autorização de utilização cabe à Administração confrontar o projeto executado com o projeto objeto de controlo prévia e aferir da sua conformidade, bem como atestar que, em face das normas legais e regulamentares que fixam os usos, a utilização é conforme.

13.ª Contudo, estes dois níveis da validação, não conferem à Administração qualquer margem de discricionariedade na decisão sobre o pedido de autorização da utilização, porquanto, existindo um procedimento de controlo prévio das operações urbanísticas, é nesse momento que a aferição e ponderação do enquadramento legal e regulamentar é realizado e não posteriormente.

14.ª Resulta, assim, evidente que a emissão da autorização de utilização é um ato vinculado, como bem se decidiu no Acórdão recorrido, podendo apenas ser indeferida quando o projeto executado não corresponda ao projeto aprovado. Trata-se, pois, de uma validação iminentemente técnica que fundamenta a importância e a vinculatividade das conclusões das vistorias efetuadas.

15.ª Entende a Recorrente que consubstancia um erro de julgamento o entendimento segundo o qual o Presidente da câmara Municipal de Cascais estaria vinculado à emissão de um ato de deferimento da autorização de utilização e emissão do respetivo alvará residiria no disposto no n.º 4 do artigo 65.º do RJUE, segundo o qual “as conclusões da vistoria são obrigatoriamente seguidas na decisão sobre o pedido de autorização.”

16.ª É, evidente que a interpretação do artigo 65.º do RJUE de forma sistemática só permite concluir que as conclusões da vistoria (primeira, segunda, quarta ou décima) são obrigatoriamente seguidas na decisão sobre o pedido de autorização, em razão da natureza estritamente técnica da apreciação realizada em sede de procedimento de autorização de utilização.

17.ª Nem se diga, como faz a Recorrente, que tal raciocínio constitui um claro obstáculo à prossecução das atribuições cometidas aos municípios no domínio da promoção e salvaguarda dos interesses próprios das respetivas populações, porquanto o momento em que tais atribuições podem e devem ser concretizadas é o referente ao do licenciamento da operação e não posteriormente quando se criou o direito a realizar a operação e a utilizá-la nos termos do projeto aprovado, no caso como restaurante.

18.ª Tendo as conclusões da segunda vistoria atestado que a obra se encontra realizada de acordo com o projeto aprovado, as suas conclusões tinham que ser obrigatoriamente seguidas na decisão sobre o pedido de autorização, estando o Senhor Presidente vinculado a decidir de acordo com as conclusões da vistoria, tanto mais que a apreciação a realizar nesta sede se resume a essa aferição técnica, não havendo qualquer outra ponderação a fazer.

19.ª Efetivamente, andou bem o tribunal ao considerar que “as conclusões desta segunda vistoria de 27.08.2018 são vinculativas no sentido jurídico do despacho de autorização de utilização, cuja competência originária é do presidente da câmara, passível de delegação e subdelegação nos vereadores ou nos dirigentes dos serviços camarários.”

20.ª Veio a Recorrente dizer que a lei não prevê qualquer prazo procedimento aplicável ao caso em apreço, defendendo que é absurdo considerar que se tenha formado qualquer ato tácito de deferimento e referindo no recurso.

21.ª Salvo o devido respeito, tal entendimento de que no procedimento de autorização de utilização em que seja realizada vistoria não existe prazo legal de decisão é totalmente absurdo, em especial quando referido a propósito de um procedimento definido de forma exaustiva num regime legal que apenas define procedimentos e prazos.

22.ª A lei define que a autorização de utilização é concedida no prazo de 10 dias, sendo que o momento em que este prazo se inicia varia, consoante estejamos perante um procedimento em que é determina a realização da vistoria ou não.

23.ª Ante o exposto, andou bem o Tribunal ao considerar que se formou ato tácito de deferimento 10 dias úteis após a realização da segunda vistoria, que atestou que a obra se encontrava em conformidade com o projeto aprovado.

24.ª Na verdade, ao contrário do alegado pela Recorrente não se trata aqui de fazer uma interpretação por analogia, uma vez que a lacuna não existe. O prazo para a emissão do ato está claramente definido na lei, a forma da sua contagem é que difere, havendo ou não recurso à vistoria.

25.ª Aliás, ainda que assim não fosse, no que não se crê e apenas se admite por razões de raciocínio, não seria possível defender o que defende a Recorrente de que não existe prazo para este procedimento, porquanto a lei define um prazo supletivo quando outro não decorrer da lei na norma inscrita no artigo 128.º do CPA.

26.ª É, pois, manifesto que andou bem o Tribunal ao considerar o deferimento tácito do pedido de autorização de utilização.

27.ª Quanto à alegada revogação do ato tácito de deferimento, resulta do artigo 165.º do CPA que a revogação consiste no ato administrativo que determina a cessação dos efeitos de outro ato, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade.

28.ª Nunca o ato tácito de deferimento da autorização de utilização no caso em apreço poderia ser objeto de revogação, porquanto não estamos perante um campo em que possa existir revogação, inexistindo qualquer margem de livre apreciação ou discricionariedade que admita essa ponderação de mérito.

29.ª Sendo um ato vinculado, no procedimento de autorização de utilização a solução administrativa só pode ser uma: a obra está conforme com o projeto e haverá deferimento do pedido; a obra não está conforme com o projeto e não são realizados trabalhos necessários para obter essa conformidade e haverá indeferimento do pedido.

30.ª Ora, sendo assim e tratando-se o campo da revogação dos atos administrativo do campo do mérito, só é possível defender que não é possível haver revogação de atos vinculados, como, aliás, resulta do artigo 167.º/1 do CPA.

31.ª Em face do exposto, resulta pois claro que as situações tratadas nos acórdãos citados não têm paralelo com a presente situação, não podendo aqui ser aplicada tal jurisprudência. A Recorrente não invoca qualquer vício que pudesse afetar a validade do ato tácito, pelo que é manifesto que tais decisões jurisprudencias não se reportam a situações similares à do presente recurso.

32.ª Em qualquer caso, importa ter presente que não era também possível à Administração vir invocar vícios do ato tácito de deferimento, porquanto tais vícios não se reportariam a este ato mas ao ato de aprovação do projeto de arquitetura que se consolidou na ordem jurídico não podendo mais ser atacado.

33.ª Qualquer ponderação sobre a legalidade da operação devia ter sido realizada em sede de apreciação do projeto de arquitetura, pois foi nesse momento que se constituiu o direito na esfera jurídica da Recorrida. De todo modo, não invoca a Recorrente qualquer invalidade do ato tácito, tal como no despacho de 12 de novembro se invocam apenas razões de mérito.

34.ª Verificando-se como se verificou após a segunda vistoria que a obra executada estava conforme com o projeto aprovado, o Presidente da câmara Municipal de Cascais estava vinculado a deferir o pedido de autorização de utilização, não podendo por qualquer questão de mérito vir a indeferi-lo.

35.ª Em face do exposto, é imperioso concluir que andou bem o Tribunal no Acórdão Recorrido ao considerar que a revogação de atos válidos estritamente vinculados não está na disponibilidade da Administração, sendo o ato de deferimento em causa irrevogável.”

Pela formação a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

O Exmº Magistrado do MP junto deste tribunal, notificado nos termos do art.º 146.º, do CPTA, emitiu parecer, onde concluiu que o recurso não merecia provimento.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“1. A Autora [A], sociedade A.……………, SA, com matrícula e NIPC ………….., tem sede na Rua …………., nº ………., …………., na Parede, Cascais.

2. A Autora é proprietária de um prédio, sito na Avenida …………, União das Freguesias de ………….., com a área de 397,00m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Cascais sobre o nº 1283, da freguesia do ………., e inscrito na matriz urbana com o artigo 12734, que confronta, a Norte com a Avª ………; a Sul com a ………………...; a Nascente com a Avª …………, e a Poente com a Av. ………… - DOC 1 da PI, fls 17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3. Em 2012, a autora requereu ao Réu, Município, através da sua Câmara, o licenciamento de obras de alteração para o referido prédio, o que deu origem ao Procº 1623/2012, no qual foram aprovadas as obras, e em 06/11/2013 foi emitido o Alvará de Obras de Alteração 161/2013, de fls. 18, DOC 2 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, entre o mais, «Uso a que se destina: Estabelecimento de restauração e bebidas».

4. As referidas obras tinham como propósito adequar o edifício ao uso de estabelecimento de restauração e bebidas, prevendo-se a instalação de um restaurante de serviço rápido [em inglês "fast food"] e um Sushi Bar, de cuja memória, descritiva e justificativa das obras, de fls 19, DOC 3 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:

“2. (…) O edifício é composto por 3 pisos, cave, piso térreo (dois níveis) e terraço. As escadas são o elemento agregador destes três níveis. O edifício foi outrora utilizado para estação telefónica e habitação (do chefe da estação), a proposta que agora se apresenta, pretende convertê-lo para estabelecimento de restauração e bebidas.

Pela central localização e forte fluxo de pessoas diariamente, o requerente entende que este edifício com esta nova utilização poderá contribuir fortemente para a valorização deste local, podendo mesmo, vir a tornar-se um espaço agregador de grande relevância para as pessoas que transitam diariamente por ali, já que se propõe dois conceitos diferentes de restauração:

a) -Um com carácter muito urbano e serviço rápido, onde todo o tipo de pessoas se insere com facilidade;

b) -Outro, direcionado para público mais exigente e a funcionar sobretudo a partir do fim do dia. (...).

(...) Os dois espaços de restauração existentes neste piso terão funcionamento autónomo e, portanto, apesar de manterem ligação ao nível inferior, terão acesso ao exterior distinto. Os dois conceitos convivem bem no mesmo edifício pela devida "separação" que o promotor lhe quer conferir, ou seja, pelo tratamento dos espaços ao nível do interior, pelo serviço e até mesmo pela diferenciação do produto que se pretende ter num lado e no outro, estes dois espaços têm a pretensão de se complementarem em termos de oferta ao um público tão diverso e diferenciado que ali podemos encontrar. A proximidade da estação, da praia, de escolas, do casino, são alguns dos elementos que justificam tal abordagem (...)».

5. Em 2017, posteriormente a esse projeto, a autora requereu ao R, Município, através da sua Câmara, o licenciamento de obras de alteração no prédio em causa, tendo o pedido dado origem ao Processo SPO 320/2017.

6. Em 21/04/2017, os Serviços do Réu emitiram a Informação de fls 26 e 27, DOC 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, com parecer/proposta favorável.

7. Em 24/04/2017, os Serviços do Réu emitiram a Informação e Declaração de conformidade e licenciamento de fls 23 e vº, e também de fls 28, DOC 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

8. Em 18/05/2017, os Serviços do Réu emitiram o parecer de concordância de fls 24 e 25, DOC 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

9. Em 22/05/2017, os Serviços do Réu emitiram a Informação de fls 22 e vº, DOC 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, com parecer/proposta favorável de deferimento do projeto de arquitetura.

10. Em 26/05/2017, o Senhor Vereador proferiu o despacho de fls 21vº, DOC 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual deferiu o projeto de arquitetura.

11. Em 30/05/2017, os Serviços do Réu dirigiram à ora A o ofício de fls 21, DOC 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, comunicando-lhe a decisão acabada de referir.

12. Em 11/09/2017, o Réu emitiu o Alvará 198/2017, de licenciamento de obras de alteração de fls 29, DOC 5 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, dele constando, entre o mais:

«Uso a que se destina: Restauração e bebidas

(...) O Alvará de autorização de utilização só será emitido após:

1- Reposição do equipamento existente e sinalética (...).

2- Obter das entidades competentes e juntar ao pedido de autorização todos os certificados inerentes à utilização em vista / termos de responsabilidade dos técnicos (...)».

13. Por despacho de 11/01/2018, foi prorrogado o prazo de execução das obras por 2 meses, conforme o averbamento nº 1, de fls 30, DOC 6 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, ao citado Alvará 198/2017, e as obras foram concluídas no início de fevereiro de 2018.

14. Em 22/02/2018, a Autora requereu a emissão da autorização de utilização, no referido Processo SPO 320/2017, conforme fls 31, DOC 7 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

15. Em 03/04/2018, os Serviços do Réu dirigiram, entre o mais, à Autora o "mail" de fls 32, DOC 8 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca:

«(...) No âmbito do processo (...) serve o presente para informar da realização de vistoria a efetuar nos termos dos artºs. 64º e 65º do RJUE, no dia 20 de Abril de 2018, entre as 10h e as 13h (...). Aproveito para informar que não é necessária a sua presença no dia da vistoria, mas somente alguém que permita o acesso à propriedade. (...)».

16. Em 20/04/2018, os Serviços do R procederam à vistoria, conforme o Auto de vistoria de fls 33 e 34, contendo 4 quesitos a vistoriar, concluindo com parecer desfavorável, descrevendo no seu Anexo A que descreve diversas desconformidades de fls 34vº a 37 vº, a corrigir, e o Anexo B, de fls 38, do qual consta a notificação do interessado, em 24/04/2018, para audição prévia, tudo DOC 9 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

17. A Autora procedeu às correções identificadas no auto de vistoria acabado de referir.

18. Em 03/08/2018, a A juntou ao processo as telas finais em conformidade com as alterações realizadas e descritas na memória descritiva, bem como o plano de acessibilidades atualizado em função das correções introduzidas, e requereu o agendamento de nova vistoria, conforme fls 39 e requerimento de fls 39v, DOC 10 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

19. Em 27/08/2018, os Serviços do R procederam à nova vistoria, conforme o Auto de vistoria de fls 41 e 42, DOC 11 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, com o seguinte e único quesito a vistoriar «verificar se foram eliminadas as desconformidades identificadas na vistoria anterior 20/04/2018», concluindo com parecer favorável, tudo DOC 9 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

20. Em 01/10/2018, decorridos mais de 10 dias úteis sem que a A fosse notificada da decisão sobre o pedido de emissão de autorização de utilização, a A requereu aos serviços de Atendimento (Loja Cascais) a liquidação das taxas administrativas, o que foi recusado pelos serviços, conforme fls. 43vº/44, DOC 12 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

21. Em 01/10/2018, a A procedeu à autoliquidação das taxas administrativas devidas, e requereu, novamente, e, pelo requerimento de fls 43vº e 44, DOC 12 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a emissão da autorização de utilização.

22. Em 09/10/2018, mediante o requerimento de fls 45/ss, e seus documentas de fls 47 a 55, DOC 13 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, «para efeitos do artigo 113º/5 RJUE», a Autora informou o Réu, pelo Presidente da Câmara, do pagamento das taxas devidas e que iria dar início à utilização do edifício, bem como iria requerer ao tribunal a intimação do mesmo a emitir o Alvará de autorização de utilização.

23. Todavia, o Réu não emitiu o alvará de autorização de utilização.

24. Em 09/10/2018, o Presidente da Câmara do ora Réu, em resposta à comunicação acabada de referir, proferiu o despacho de indeferimento ["projeto"] de fls 56vº a 57vº, DOC 14 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca:

«(...) Considerando que:

(...) b) Em nenhuma das peças escritas ou desenhadas é mencionado que pretende afetar o referido estabelecimento a um restaurante fast-food;

e) Na sequência dessa informação foram por mim solicitados diversos pareceres (...);

g) O estabelecimento confina com a Avenida ……….., que é uma via inserida no 2º Nível - Rede de Distribuição Principal, com um volume de tráfego muito intenso;

h) A avaliar pelo que sucede noutros estabelecimentos congéneres, especialmente os localizados nas proximidades de transportes públicos (mormente estações ferroviárias), o padrão típico de comportamento dos clientes jovens destes estabelecimentos leva a que a respetiva presença não se confina aos limites internos do edifício, extravasando para as suas imediações com ocupação da via pública, onde se formam habitualmente ajustamentos;

i) Estes estabelecimentos caracterizam-se por grande rotatividade de clientes, pelo que se devem situar em áreas de boa acessibilidade e capacidade de estacionamento compatível com o potencial de clientela;

j) No caso em apreço, (...) embora podendo fazer-se por túnel ou passadeira (...)

m) A localização, nas proximidades de um estabelecimento de ensino (com 2000 alunos), irá afetar o trânsito na Avenida …………., pois com o acréscimo de atravessamentos previstos, inevitavelmente, os tempos dos semáforos terão de ser ajustados causando o congestionamento da via, devido aos tempos de vermelho mais prolongados;

n) Está em causa o proteção de pessoas, e assim, desde logo, o exercício de uma inalienável função administrativa, como sejam, a da tutela eficiente de bens jurídicos constitucionalmente considerados;

o) O modo de atuar da Administração deverá ser norteada no sentido de intervir no exercício das atividades suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir.

Determino:

Por não se encontrarem reunidas as condições para a emissão do alvará requerido (...) indefiro os requerimentos SPO 1541/2018 e SPO 7040/2018 onde é requerida a Autorização de Utilização (...) para (...) restaurante com as características usualmente designadas de fast food, avocando, nos termos do artigo 49, [do CPA], a competência que se encontra subdelegada na Sra Vereadora (...)».

25. Em 10/10/2018, os Serviços do Réu dirigiram à Autora o ofício de fls 56, DOC 14 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, notificando-a da decisão acabada de referir, nos termos do artigo 121/ss, CPA, para exercer o direito de audiência prévia.

26. Ao referido despacho foram juntos pareceres do Departamento da Polícia Municipal e Fiscalização, da Divisão de Trânsito e Mobilidade, da Polícia de Segurança Pública e das Infraestruturas de Portugal, nenhum dos quais é desfavorável à emissão do alvará de autorização de utilização em causa - Conforme referido no DOC 15 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

27. O parecer das Infraestruturas de Portugal reporta-se ao parecer emitido, a pedido da Autora, no âmbito do procedimento de licenciamento, acima referido, referente ao alvará de construção e vistorias.

28. Os restantes pareceres referidos indicam a conveniência na elaboração de um estudo de mobilidade e de tráfego [que não consta exigido no referido processo de licenciamento].

29. Em data que não indica, mas seguramente posterior a 10/10/2018, como resulta de fls 58v, o Sr Presidente da CMC proferiu o despacho de fls 58vº e 59, DOC 15 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no sentido de que não se formou um ato tácito nos termos do artigo 64º/4 do RJUE, por ter feito o projeto de indeferimento e notificado para audição prévia, nos termos do artigo 100-5, do CPA, não podendo a A pedir ao tribunal a intimação a imitir o Alvará de utilização, e, consequentemente, também não estão reunidas as condições para que a A possa utilizar o edifício, e que adotará as medidas do artigo 102-1-b) do RJUE, para o impedir.

30. O atravessamento entre os dois lados da Avª ………. faz-se através de passadeira com semáforos ou por túnel de passagem sob a …………. - facto público, notório e do conhecimento geral.

31. Existem vários restaurantes do lado sul da ………., vizinhos do espaço em causa --facto público, notório e do conhecimento geral.

32. A entrada do restaurante em causa situa-se, aproximadamente, a 10 metros da entrada do túnel sob a ………. que liga os dois lados da ……….. - facto público, notório e do conhecimento geral.

33. Em 18/10/2018, a Autora deu entrada em juízo à presente acção -fls 2 e 3.

34. Em 09/11/2018, os Serviços do Réu elaboraram a Informação de fls 70 a 74vº, DOC 1 da Conts. cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no sentido da decisão de indeferimento / projeto de 09/10/2018, acima referido, do Presidente da CMC, propondo o indeferimento do pedido de emissão de Alvará autorização de utilização.

35. Em 12/11/2018, o Sr Presidente da CMC apôs sobre a Informação acabada de referir a sua decisão de concordância «Concordo. Proceda-se como proposto. Indefira-se» de fls 70, citado DOC 1 da Conts. cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

36. Em 12/11/2018, os Serviços do Réu dirigiram à A o ofício de fls 75, DOC 2 da Conts. cujo teor se dá por integralmente reproduzido, notificando a mesma da decisão de indeferimento acabada de referir.”

3. O acórdão recorrido, para negar provimento ao recurso interposto pelo Município de Cascais e após julgar improcedentes as nulidades que haviam sido imputadas àquela, referiu:

“(…)

Vem questionada pelo Recorrente nas alíneas J a X das conclusões de recurso, especificamente na alínea V, a formação de deferimento tácito do pedido de emissão de autorização de utilização do edifício, pedido em 22.02.2018 (vd. item 14 do probatório) na sequência do silêncio administrativo decorrido o prazo do dever legal de decidir sobre a requerida autorização de utilização na sequência das conclusões favoráveis da 2ª vistoria de 27.08.2018 à pretensão da Recorrida (artº 65º nºs 4 e 5 RJUE), vd. item18 do probatório.

Em sede de sentença o Tribunal a quo sustentou a aplicabilidade do prazo de 10 dias determinado no artº 64º nº 1 RJUE para a formação do acto silente.

Na hipótese sob recurso a formação do acto tácito de deferimento da requerida utilização do edifício expressamente prevista no artº 111º al. c) RJUE, não decorre do silêncio administrativo no quadro do artº 64º nº 1 RJUE contado do esgotamento do prazo legal de decidir (10 dias úteis, artº 87º/1/b) c)CPA/2015) iniciado com o requerimento de 22.02.2018 da Recorrida que desencadeou o procedimento de autorização de utilização, porque o procedimento tramitou com a realização das duas vistorias (artºs 64º nº 2 e 65º nº 5 RJUE), nos termos e prazos referidos supra.

De modo que a aplicabilidade do regime de valoração positiva do silêncio da Administração constante do artº 111º al. c) RJUE continua presente, uma vez verificados os restantes pressupostos, a saber, a existência de um dever legal de decidir no prazo previsto, o que é uma realidade posto que a Recorrida deu início ao procedimento autorizativo por requerimento de 22.02.2018 e, como nos diz a doutrina, o prazo de 10 dias para a decisão do pedido de autorização constitui “(..) um prazo que apenas se alarga quando … ocorra indício de violação do projecto ou suas condições … uma vez que neste caso terá de ser desencadeada uma vistoria (..)” (7)

E alarga-se porque, face ao requerimento do particular, a ora Recorrida, ordenada a vistoria pelo Presidente da Câmara (em competência originária ou mediante delegação) evidentemente que o procedimento de autorização tem de prosseguir os respectivos trâmites na sequência dos actos procedimentais concernente às duas vistorias previstas no artº 65º nºs.1, 2 e 3 (1ª vistoria) e 5 (2ª vistoria).

O que significa que realizadas em prazo as vistorias referidas no artº 65º RJUE, a Administração permanece constituída no dever legal de decidir, isto é, no dever de responder ao pedido de autorização de utilização do edifício deduzido em 22.02.2018 pela Recorrida, que consubstancia uma operação urbanística sujeita a controlo prévio da Administração destinada à verificação da conformidade da obra concluída com o projecto de arquitectura aprovado em 26.05.2017 e com as condições do licenciamento (cfr. artºs. 2º al. j), 20º, 23º, 26º e 62º nº 1 RJUE).

Ou seja, o Presidente da Câmara continua constituído no dever legal de decidir o requerimento do particular, no sentido de deferir, ou não, conforme as circunstâncias concretas decorrentes da 2ª vistoria, cuja pretensão deduzida deu início ao procedimento de autorização de utilização do edifício, decisão a emitir no prazo de 10 dias consignado no artº 64º nº 1, sob a cominação, uma vez esgotado, da valorização positiva do silêncio administrativo prevista no artº 111º al. c) RJUE, salvo conclusões negativas da vistoria (artº 65º nº 4 RJUE).

Tal significa que, haja ou não haja despacho expresso por parte da entidade administrativa, o regime de tramitação subsequente a estas duas vistorias mostra-se legalmente previsto na sua completude, inclusivamente, na hipótese “(..) de não ser levada a cabo a vistoria prevista no nº 3 do presente artigo ou de não ter sido concretizada a segunda vistoria para que remete o nº 5 (..)” em que será solicitada a emissão do título de autorização de utilização, a emitir no prazo de 5 (cinco) dias e sem a prévia realização da vistoria, cfr. artº 65º nº 6 RJUE. (8)

Dá-se a circunstância de a segunda vistoria de 27.08.2018 evidenciar conclusões favoráveis à pretensão da Recorrida, cfr. item 19 do probatório.

O que significa, como já referido, que por determinação expressa de lei tais conclusões positivas são de observância vinculada no tocante ao efeito jurídico positivo do despacho do Presidente da Câmara, cfr. artº 65º nº 5 RJUE, isto é, quanto à vinculação de deferimento da autorização de utilização deduzida pela Recorrida em 22.02.2018 com a instauração do procedimento autorizativo.

Não se perfilam dúvidas de que estamos perante um acto administrativo vinculado quanto ao conteúdo de sentido positivo da pretensão do particular, cabendo salientar que, tivessem sido as conclusões da vistoria de sentido desfavorável, o despacho final do procedimento estaria vinculado ao indeferimento do pedido deduzido de autorização de utilização.

De modo que, conjugando (i) a existência de um dever legal de decidir vinculativo quanto ao sentido positivo da decisão final do procedimento autorizativo face às conclusões da segunda vistoria (artº 65º/4) e (ii) a previsão normativa do deferimento tácito [artº 111º al. c)], conclui-se que o prazo para a formação do acto tácito positivo é,

· primeiro, o prazo de 10 dias constante do artº 64º nº 1RJUE e,

· segundo, contado do silêncio administrativo firmado no termo do prazo legal para decidir, na exacta medida em que não houve decisão final expressa no prazo legal (artº 130º nºs. 1 e 2 CPA/2015)

Como nos diz a doutrina no âmbito do novo regime do acto tácito em sede de CPA/2015, “(..) o facto jurídico que conta para efeitos de contagem do prazo para a formação do acto tácito é a ausência de notificação da decisão final sobre a pretensão. Mas, note-se, a ultrapassagem deste prazo cobre não apenas a falta de notificação de uma decisão expressa mas também o silêncio puro e simples pois que, se a Administração nada decidiu de nada pode notificar o interessado no prazo legal. (..)

(..) o legislador colocou-se do lado do interessado que requereu. (..) Tanto lhe faz que a falta da notificação resulte do silêncio como da ultrapassagem do prazo para notificar uma decisão expressa, seja ela qual for. (..)” (9)

Voltando ao elenco da matéria de facto, temos que a 2ª vistoria com parecer favorável à pretensão da Recorrida tem auto levado ao procedimento com data de 27.08.2018, pelo que o prazo de 10 dias para efeitos de dever legal de decidir começou a 28.08.2018 (3ª feira) e terminou a 10.09.2018 (2ª feira) e, nos termos conjugados dos artºs 111º c) RJUE e 130º nºs 1 e 2 CPA/2015, em face do silêncio “no primeiro dia útil seguinte ao termo do prazo de decisão” formou-se deferimento tácito do pedido de autorização de utilização do edifício pela Recorrida, ou seja, no dia 11.09.2018 (3ª feira).

Por outro lado, a existência de deferimento tácito do pedido de autorização de utilização do edifício constitui pressuposto do pedido de intimação para a emissão do alvará junto dos tribunais administrativos, nos termos do artº 113º nºs 5 e 7 RJUE. (10)

Em síntese, no âmbito da acção de intimação para emissão do alvará de autorização de utilização a que se refere o artº 113º nº 5 in fine RJUE cumpre conjugar duas especialidades do seu regime legal, a saber,

o a autorização de utilização está sujeita ao regime geral do deferimento tácito, com as consequências previstas no CPA, cfr. artºs 111º alínea c) RJUE e 129º, 130º nºs. 1 e 2 CPA/2015,

o o alvará de autorização de utilização (ao contrário do alvará do licenciamento) não é condição de eficácia da autorização de utilização, cfr. artº 74º nº 3 RJUE, especialidades que, pelas razões supra, se verificam no caso concreto.

Pelo que vem de ser exposto, improcedem as questões trazidas recurso nas alíneas J a X das conclusões.

6. acto tácito constitutivo de direitos – revogação – artº 167º nºs. 1 e 2 CPA/2015;

Nos itens Y a AA das conclusões o Recorrente suscita a questão da revogação do deferimento tácito do pedido de autorização de utilização mediante o despacho do Presidente da Câmara de 12.11.2018, matéria levada aos itens 34 e 35 do probatório.

Como nos diz a doutrina “(..) A natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objecto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas… salvo quando, nos termos já referidos, estas sejam de conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha os elementos imprescindíveis. (..)”.(11)

Em síntese, assume a natureza de questão nova insusceptível de ser conhecida em sede de recurso, toda a matéria que extravase o elenco de fundamentos que suportam a parte decisória da sentença recorrida, delimitada esta pelo objecto do processo, com ressalva das de conhecimento oficioso.

Voltando ao caso em apreço, analisando os 44 artigos do articulado de contestação verifica-se que a referência ao despacho de 22.11.2018 é feita pelo Recorrente no artigo 43 como segue: “(..) o Presidente da CMC indeferiu expressamente o pedido de autorização de utilização apresentado pela A, conforme despacho que se junta como doc. nº 1 (..)” e, no artigo 44, que “a A foi notificada daquele despacho conforme ofício que se junta como doc. nº 2.”.

Em tudo o mais o Recorrente impugnou sempre a formação de acto de deferimento tácito, não tendo produzido quaisquer alegações em matéria da ora suscitada revogação do acto de deferimento tácito.

De modo que a questão trazida a recurso nos itens Y a AA das conclusões - “tal ato sempre se deveria ter por revogado, em virtude do ato expresso de indeferimento praticado pelo Presidente da Câmara Municipal de Cascais, em 12 de Novembro de 2018.” - em termos de objecto do processo constitui uma questão nova, pelo que, em princípio, dela não cumpriria conhecer na medida em que não foi submetida a apreciação do Tribunal a quo mas, é trazida a juízo tão só no domínio do presente recurso sendo certo que não é matéria de conhecimento oficioso.

Todavia, uma vez que é trazida ao processo no segmento fundamentador a págs. 25 de sentença proferida pelo Tribunal a quo, no sentido de que “(..) o acto de indeferimento expresso não era apto a revogar, no caso tacitamente – já que expressamente não o faz – o acto de deferimento tácito, vinculado, que se formara, porque tal está vedado pelo artigo 167º nºs 1 e 2 a) e 3 do CPA (..)”, apenas cabe analisar a questão suscitada no estrito plano do discurso jurídico fundamentador.

O deferimento tácito da autorização de utilização do edifício formado no dia 11.09.2018 tem a natureza de acto constitutivo de direitos na medida em que reconhece e inscreve na esfera jurídica do interessado, a ora Recorrida, um efeito jurídico material favorável, que vai além de uma mera situação jurídica de vantagem, na medida em que constitui um direito, o direito de utilização do edifício conforme o uso aprovado, cfr. artº 167º nº 3 CPA/2015.

Cabe, pois, distinguir entre os fundamentos da revogação e da anulação administrativa, como decorre do artº 165º CPA/2015.

No caso, o acto tácito positivo e constitutivo de direitos (direito a utilizar o edifício) formado no âmbito do procedimento de autorização legalmente previsto – cfr. artºs. 62º e ss. e 111º c) RJUE – goza de “(..) uma especial força jurídica (obrigatória e executiva, auto-vinculativa e hetero-vinculativa) e de uma reforçada estabilidade (assegurada pelos limites à revogação e à anulação administrativa, bem como pelo ónus de impugnação com prazo, a cargo dos lesados, e, na falta de impugnação no prazo legal, pela consequente força de caso decidido). (..)

(..) há uma diferença entre os fundamentos da revogação propriamente dita, que é tipicamente a inconveniência actual para o interesse público, tal como é configurado pelo agente, da manutenção dos efeitos do acto que é revogado, e o fundamento ou a causa do acto na anulação, que é a ilegalidade do acto (..) [e] diferenças quanto ao respectivo objecto (mediato): enquanto são susceptíveis de anulação administrativa quaisquer actos, à revogação propriamente dita estão sujeitos apenas alguns tipos de actos, os que produzem efeitos actuais ou potenciais (não caducados nem esgotados), designadamente, os actos com eficácia duradoura (os actos de eficácia instantânea, mas ainda não executados) (..)” (12)

Sucede que a revogação de actos válidos estritamente vinculados não está na disponibilidade da Administração, sendo a irrevogabilidade uma consequência do disposto no artº 167º nº 1 CPA/2015 como já decorria do regime do artº 140º nº 1 a) e c) CPA/1991. (13)

É neste quadro normativo que se integra o caso trazido a recurso.

Como já referido, o acto tácito positivo forma-se “no primeiro dia útil seguinte ao termo do prazo de decisão” ou seja, no dia 11.09.2018, na sequência e por causa da segunda vistoria de 27.08.2018 evidenciar conclusões favoráveis à pretensão da Recorrida - cfr. item 19 do probatório - e atendendo à previsão de valoração positiva do silêncio constante do artº 111º c) RJUE.

Por determinação expressa de lei tais conclusões positivas são de observância vinculada no tocante ao efeito jurídico positivo do despacho do Presidente da Câmara, cfr. artº 65º nº 5 RJUE, isto é, vinculam o órgão administrativo competente para a decisão a emitir um acto de deferimento da autorização de utilização em via do interesse pretensivo manifestado pela Recorrida em 22.02.2018 com a instauração do procedimento autorizativo.

E quanto à flexibilidade revogatória de actos constitutivos de direitos introduzida pelo CPA/2015, cfr. artº 167º nº 2 a) e b) (desfavorabilidade e concordância) e nº 2 c) e d) (alteração objectiva de circunstâncias e cláusula de reserva de revogação) nenhuma das hipóteses legais se aplica.

Nesta matéria da revogação de actos constitutivos de direitos, expressos ou tácitos, cabe salientar, como já se deixou explícito, que é no âmbito do licenciamento da obra, maxime na fase procedimental de apreciação do projecto de arquitectura, que se avalia a adequação do edifício ao uso a que se destina (cfr. artº 20º nº 1 in fine RJUE).

O que significa, como já referido, que se o projecto de arquitectura foi aprovado a conclusão que compete é que o edifício está adequado ao uso proposto.

E significa também que no procedimento de autorização de utilização decorrente de obras de alteração licenciadas “(..) existe um desvio à regra do tempus regit actuam. [por] haver um desfasamento temporal entre a licença das obras (necessária para a realização destas e onde se avalia a adequação das mesmas ao uso pretendido) e a autorização de utilização (..) tendo o presidente da câmara apenas de averiguar, no momento da emanação da autorização de utilização, se a obra foi concluída de acordo com o projecto aprovado – aplicando-se as regras que estavam em vigor no momento dessa aprovação, nas quais se integram as atinentes ao uso – o que torna irrelevantes alterações legislativas posteriores no que a este diz respeito. (..)”(14)

(…)”.

Na presente revista, o recorrente, para além de imputar ao acórdão recorrido a nulidade de omissão de pronúncia – por não ter conhecido da violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva –, alega, fundamentalmente, que a sentença deveria ter sido precedida da produção de prova testemunhal, por a questão a decidir não ser meramente de direito e o processo não conter todos os elementos de facto necessários para a decisão, bem como que a intimação deveria ter sido julgada improcedente, visto não se ter formado qualquer acto de deferimento tácito sobre a pretensão da requerente, o qual, de qualquer modo, sempre seria de considerar como tendo sido revogado pelo despacho, de 12/11/2018, do Presidente da Câmara Municipal de Cascais.

Vejamos se lhe assiste razão.

O meio processual da intimação para a emissão de alvará de autorização de utilização, previsto no n.º 5 do art.º 113.º do RJUE, consubstancia-se numa intimação judicial para um comportamento que, na sua tramitação, é regulado pelo art.º 107.º, do CPTA.

Assim, apresentada a resposta pela entidade requerida ou decorrido o respectivo prazo, o juiz, antes de proferir decisão, procede às diligências que se mostrem necessárias (cf. n.º 2 do citado art.º 107.º), onde se pode incluir a produção de prova testemunhal.

Porém, pressuposto da realização dessa diligência é a sua necessidade, o que implica a existência de factos alegados e controvertidos, susceptíveis de serem provados por testemunhas e cuja demonstração se mostre relevante para a decisão.

Ora, no caso em apreço, o probatório contém os elementos suficientes e necessários para a decisão da lide, sendo certo também que o recorrente nem sequer indica quais os factos que, na sua perspectiva, estão em falta e cuja prova pretendia efectuar através de testemunhas.

Não ocorre, pois, a alegada violação dos artºs. 411.º, do CPC, 87.º, 88.º, n.º 1, al. b) e 107.º, todos do CPTA, nem do princípio da tutela jurisdicional efectiva.

E, no que concerne à infracção deste princípio, o acórdão recorrido não incorreu em omissão de pronúncia, uma vez que essa violação não foi arguida como um vício autónomo. Efectivamente, alegando apenas o recorrente que a não realização da diligência violava o referido princípio, o acórdão, ao concluir que não se justificava a produção de prova testemunhal, não deixou de a conhecer.

Quanto à questão da formação do acto tácito de deferimento, nos termos do art.º 111.º, al. c), do RJUE (diploma a que pertencem todas as disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem), importa considerar que está provado que a ora recorrida requereu a autorização de utilização em 22/2/2018 e que, na sequência da realização, em 20/4/2018, de uma vistoria e da emissão de parecer desfavorável por existirem desconformidades entre o projecto aprovado e a obra efectuada que teriam de ser corrigidas, aquela procedeu às necessárias correcções, solicitando, em 3/8/2018, nova vistoria, que veio a ter lugar em 27/8/2018 e da qual foi elaborado auto onde era emitido um parecer favorável.

Não tendo o Presidente da Câmara determinado a realização de vistoria, a autorização de utilização considera-se concedida no prazo de 10 dias, a contar do recebimento do requerimento a solicitá-la (art.º 64.º, n.º 1). Se, dentro deste prazo, o Presidente da Câmara decidir pela realização de uma vistoria, deve esta efectuar-se no prazo de 15 dias a contar dessa decisão, sendo as suas conclusões “obrigatoriamente seguidas na decisão sobre o pedido de autorização” (artºs. 64.º, n.º 2 e 65.º, nºs. 1 e 5) e, se a emissão da autorização depender da verificação de adequada realização de obras alteração, haverá nova vistoria a requerimento do interessado que deve decorrer no prazo de 15 dias a contar do respectivo requerimento (art.º 65.º, n.º 5). No caso de alguma das vistorias não se realizar no aludido prazo de 15 dias, o requerente pode solicitar a emissão do título de autorização de utilização, mediante a apresentação do comprovativo do requerimento da autorização de utilização ou da vistoria, o qual será emitido sem a prévia realização desta (art.º 65.º, n.º 6).

Resulta do exposto que, sendo desencadeada a vistoria municipal, o prazo de decisão do pedido de autorização é alargado em razão da realização dessa diligência, o que significa que ele se mantém, embora a sua contagem se inicie no dia seguinte à emissão das conclusões da vistoria que são vinculativas na decisão final daquele pedido (art.º 65.º, n.º 4).

Assim, no caso em apreço, o pedido de autorização de utilização considerava-se tacitamente deferido com o decurso do prazo de 10 dias a contar de 28/8/2018, não sendo de exigir, como pretende o recorrente, que a recorrida apresentasse novo requerimento, uma vez que esta já tinha cumprido todas as exigências que lhe eram impostas por lei para a tomada de decisão final, pelo que a partir do referido momento a entidade demandada ficara investida no dever legal de decidir o pedido.

Porém, está também provado que, por despacho de 12/11/2018, o Presidente da Câmara Municipal de Cascais indeferiu expressamente a requerida autorização de utilização, com o fundamento que em nenhuma das peças escritas ou desenhadas se mencionara que se pretendia afectar o estabelecimento em causa a um restaurante de “fast-food” e que, indo este confinar com a Avenida ………….. – via com um volume de tráfego muito intenso – e localizar-se nas proximidades de uma escola com 2.000 alunos, provocaria o congestionamento dessa via, atento ao acréscimo de atravessamentos da via que se verificaria e à alteração dos “tempos dos semáforos” que teriam de ser ajustados a esse acréscimo.

Conforme entendeu o acórdão recorrido, este acto de indeferimento operou a revogação do deferimento tácito que se havia formado (cf. n.º 1 do art.º 165.º do CPA).

E apesar de ter sido proferido em data posterior à da instauração da intimação judicial terá de ser valorado nesta, nos termos do art.º 611.º, do CPC, por o deferimento tácito se dever verificar à data do conhecimento do pedido pelo tribunal (cf., neste sentido, os Acs. do STA de 26/10/2000 – Proc. n.º 046691, de 19/11/2003 – Proc. n.º 01503/03 e de 7/9/2010 – Proc. n.º 0224/10).

Sendo a existência jurídica do deferimento tácito pressuposto da emissão do alvará e, consequentemente, da procedência da intimação, coloca-se a questão de saber se neste meio processual pode ser apreciada a validade do acto revogatório na perspectiva da anulabilidade.

Cremos que a resposta a esta questão terá de ser negativa, pois, como refere Fernanda Paula Oliveira (in C.J.A., n.º 60, pág. 51), “…a acção de intimação para passagem de alvará visa obter, não uma pronúncia sobre a validade, na vertente da anulabilidade, do acto pressuposto do alvará, mas tão-somente aferir se estão verificados os pressupostos para que o título seja emitido, que se prendem com a existência, fáctica ou jurídica, deste, ou com a produção de efeitos do mesmo”.

Esta tem sido também a jurisprudência do STA de que é exemplo o citado Ac. de 7/9/2010, onde se escreveu:

“(…).

Portanto, a sentença podia e devia ter tido em consideração, como teve, o acto de indeferimento expresso da pretensão da autora.

E fê-lo correctamente, retirando dessa superveniência os efeitos legais que se impunham.

Na senda da jurisprudência deste Supremo Tribunal, entendeu primeiro, que o deferimento expresso ou tácito do pedido formulado à Administração era requisito «sine qua non» da procedência do pedido judicial de intimação, segundo, que havendo deferimento tácito da pretensão da interessada, o ulterior indeferimento expresso dessa mesma pretensão consubstanciou a revogação daquele acto primário favorável e terceiro, que a legalidade do acto de revogação não podia ser avaliada no processo de intimação.

Por via disso julgou improcedente o pedido.

Concordamos com a decisão, dado não se descortinar no acto revogatório qualquer vício gerador de nulidade (Vide, por todos, o acórdão STA de 2003.11.19 – recº n.º 1503/03 e demais jurisprudência nele citada) e não fazer parte do objecto dos presentes autos de intimação a discussão acerca da mera anulabilidade da decisão expressa de indeferimento da pretensão da autora.

E não se diga que esta solução descaracteriza o mecanismo de intimação previsto no art.º 113.º do RJUE e/ou ofende o direito constitucional de tutela judicial efectiva através de um processo equitativo.

Esse mecanismo está pensado e só tem justificação racional para os casos de deferimento não viciados e/ou já consolidados na ordem jurídica como casos decididos irrevogáveis. De outro modo conduziria ao resultado absurdo e intolerável de ser um mecanismo judicial de imposição de licenciamentos viciados, retirando à Administração o seu poder legal de revogação de actos meramente anuláveis.

A tutela judicial efectiva está assegurada ao particular através da impugnação judicial do acto revogatório.

(…)”.

Assim, não sendo a irrevogabilidade de um acto vinculado constitutivo de direitos susceptível de ser enquadrada nas nulidades previstas no art.º 161.º, do CPA, nem se vendo que o acto revogatório padeça de qualquer vício gerador da sua nulidade, deveria a intimação judicial ter sido indeferida.

Procede, pois, a presente revista.

Devem, porém, as custas ser pagas pelo ora recorrente que lhes deu causa, dado que a intimação era fundada no momento em que foi intentada (em 18/10/2018), tendo deixado de o ser pela revogação do deferimento tácito ocorrida em 12/11/2018 (art.º 527.º, n.º 1, do CPC) – cf. referido Ac. do STA de 7/9/2010.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e julgando improcedente a intimação.

Custas pelo ora recorrente.

Lisboa, 20 de Fevereiro de 2020. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – Jorge Artur Madeira dos Santos.