II2. DO DIREITO
O acto administrativo apreciado na sentença consiste num despacho (da autoria do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Oeiras, datado de 16.02.2001, que notificou a ora recorrente para “de imediato proceder à remoção da estação base de telecomunicações, colocada na área de concessão da Brisa (Crel) em Ribeira-a-Cima - Barcarena, em virtude de não ter apresentado projecto da mesma.
Não cumprindo, procederá a CMOeiras a essa remoção, a expensas de V.Exª., nos termos do disposto no ad° 58° n°s 1 e 4, do Decreto-Lei 445/91 de 20 de Novembro”.
Julgou a sentença não se verificar qualquer dos vícios que lhe eram imputados, a saber: usurpação de poder; não se estar perante obra de construção civil nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 1º do regime de licenciamento aprovado pelo Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro; falta (ou insuficiência) de fundamentação; preterição do dever de audiência e não fixação de prazo para a remoção.
Vejamos dos fundamentos da presente impugnação.
II.2.1. INEXIGIBILIDADE DE LICENCIAMENTO MUNICIPAL
Para a recorrente, em contrário do decidido (que assim se mostraria inquinado de erro de direito), não era exigível qualquer licenciamento municipal relativamente à obra em apreço pois que, e em resumo:
- -o Decreto-Lei n° 445/9 1 de 20 de Novembro, não se aplicava ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações como o comprovaria a publicação do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro;
- -o tipo de infra-estrutura em apreço não se subsume no âmbito de uma obra de construção civil das previstas na alínea a), do n°1, do art. 1º daquele Decreto-Lei n° 445/91, de 20 de Novembro.
Prosseguindo
Sobre esta questão já este STA se tem pronunciado em diversos arestos pelo que no subsequente discurso iremos seguir de perto o Acórdão de 14-12-2004 (Rec. nº 0422/04), desta Subsecção, tirado a propósito de situação similar e com cuja doutrina se concorda.
À data do acto impugnado – 16 de Fevereiro de 2001 – vigorava o Dec. Lei nº 151-A/2000, de 20.7, que tinha por “objecto o regime aplicável ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações” (art. 1º) e cujo art. 20º se transcreve, na parte que interessa à decisão do presente recurso:
“Artigo 20º
Instalação de estações de radiocomunicações.
1- A instalação de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, designadamente antenas, em prédios rústicos ou urbanos carece do consentimento dos respectivos proprietários, nos termos da lei.
2- O disposto no número anterior não dispensa quaisquer outros actos de licenciamento ou autorização previstos na lei, designadamente os da competência dos órgãos autárquicos
(…)”
Segundo esta norma, a instalação de uma antena, se envolvesse obras de construção civil estava sujeita ao regime jurídico da urbanização e da edificação aprovado pelo DL nº 555/99, de 16 de Dezembro. Sobre a razão desta submissão, dizia-se no preâmbulo daquele primeiro diploma:
“(…)
Relativamente à instalação de redes e estações, incluindo antenas, mantém-se o actual princípio de que o licenciamento radioeléctrico não dispensa quer as autorizações inerentes ao direito de propriedade, quer os actos de licenciamento, autorização ou outros previstos na lei, nomeadamente da competência dos órgãos autárquicos, os quais visam tutelar interesses diversos dos que estão cometidos à entidade gestora do espectro radioeléctrico”.
Nenhuma dúvida, portanto, a este respeito (vide, neste sentido, o acórdão deste Supremo Tribunal de 2004.03.17- recº nº 80/04).
Só que, para a recorrente a instalação da antena em causa não pode ser considerada como obra de construção.
Mas, se os trabalhos em causa estavam, ao tempo, submetidos ao direito público geral da edificação, é pelo DL nº 555/99 de 16.12, que devemos começar a indagação do que seja, para efeitos de necessidade de licenciamento, uma obra de construção civil. O conceito mostra-se agora vertido no art. 2º, o qual é do seguinte teor:
“Artigo 2º
Definições
Para efeitos do presente diploma, entende-se por:
- a)Edificação: a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência;
- b)Obras de construção: as obras de criação de novas edificações.
(…)”
Temos assim que, as obras são de construção se visarem a criação de uma nova edificação [al. b)] e que esta existe, para efeitos de licenciamento, sempre que o produzido, quando não se destinar ao uso humano, se incorpore no solo com carácter de permanência.
Isto é: nos casos das edificações que se não destinem à utilização humana, o critério operativo da lei para fixar o âmbito da respectiva incidência objectiva, para distinguir as obras sujeitas a licenciamento, daquelas outras que dele estão isentas ou dispensadas (arts 4º e 6º), é o da incorporação no solo com carácter de permanência ao que não obsta a circunstância de para o resultado da construção poderem contribuir elementos amovíveis, transportáveis e reutilizáveis.
Efectivamente, segundo a sentença recorrida, e com o que se concorda, no caso em apreço, tendo presente o probatório, a construção ou instalação da estação base de telecomunicações em causa, era constituída por um poste metálico e por um contentor metálico, destinados à instalação dos equipamentos de telecomunicações, sendo que “o poste metálico era aparafusado à base instalada através da colocação de uma estrutura em betão assente no solo, sendo o contentor, que ocupava uma área aproximada de 12 m2, poisado no solo nivelado”.
Além do poste e do contentor metálico a estrutura instalada, ainda segundo a sentença, “era também composta por painéis solares e vedação em rede…composta, além da rede, por postes metálicos de suporte fixados ao solo através de uma estrutura em betão. O facto de a estação base de telecomunicações ser composta por um conjunto de equipamentos amovíveis, transportáveis e reutilizáveis e ter sido instalada no exercício de actividade licenciada pelo Instituto das Comunicações de Portugal, mediante licença que lhe foi atribuída por este, não invalida que possa reconduzir-se a uma obra de construção civil.
Na verdade, o poste metálico que integrava a instalação removida era aparafusado à base instalada através da colocação de uma estrutura em betão assente no solo, tal como o poste que suportava os painéis solares e os postes de suporte da rede envolvente, pelo que foi necessário proceder a remoção de terra ou escavação para depois e de acordo com conhecimentos e regras próprias de engenharia civil se proceder à mistura de materiais, de acordo com um molde, de forma a criar uma estrutura de betão para servir de fixação das estruturas”.
Assim, o conjunto dos elementos que integravam a obra em apreço – os que respeitavam à estação base de telecomunicações em causa, painéis solares e rede envolvente –, segundo a sentença, configuram uma obra de construção civil Ali se atendo à definição de António Pereira da Costa, in “Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares Anotado”, pág. 25..
E, mormente pelas características de fixidez ao solo e ligação entre os vários elementos, pode dizer-se que a obra no seu todo consubstanciava uma nova edificação sujeita a licenciamento municipal.
A invocação pela sentença [na linha do que fizera a Administração] do disposto no art° 1, n° 1, al. a) do Regime do Licenciamento de Obras Particulares aprovado pelo Decreto-Lei n° 445/91, de 20.11 (o qual, como já visto, não era o vigente à data do acto impugnado, embora para o que está em causa tal aspecto não seja relevante), não invalida a bondade das suas ponderações feitas com apelo aos sobreditos elementos factuais, e bem assim, tendo em vista o disposto no artº 664º do CPC, concluir também que o acto recorrido não incorreu em erro de direito.
O que se deixa exposto não é abalado pela emergência do Dec. Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, que a recorrente invoca como argumento no sentido de que a obra em causa não estava sujeita a licenciamento municipal pois que, em síntese, tal diploma veio “dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações”. Sem razão como irá ver-se.
É que, (i) por um lado, as prescrições de tal diploma, face ao princípio tempus regit actum, não abalam a necessidade de licenciamento como atrás se viu, a processar-se de harmonia com o regime jurídico vigente; (ii) por outro, regulando ex novo o procedimento atinente à “autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações”, nada esclarece sobre a necessidade de licenciamento da obra em causa à luz do ordenamento pré-vigente.
Efectivamente, são diferenciados os institutos de licenciamento (actualmente sujeito ao regime jurídico constante do citado DL 555/99, com o respectivo procedimento regulado na sua Subsecção III da Secção II do Capítulo II) e o da autorização administrativa (com o respectivo procedimento regulado, com carácter geral, na Subsecção IV da referida Secção do mesmo Capítulo II daquele diploma legal, e naquele diploma de 2003 quanto à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações).
Ora, a execução do despacho aqui impugnado e a inexistência de requerimento do interessado a pedir a respectiva autorização municipal nos termos da norma transitória contida no artigo 15.º do mesmo diploma legal impedem, por outro lado, que possa ser convocado o respectivo regime.
Pelas razões expostas improcede o apontado fundamento da presente impugnação.
II.2.2. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
Para a recorrente também a sentença errou por não ter considerado procedente o invocado vício de forma por falta de fundamentação ou fundamentação insuficiente do despacho impugnado.
Na verdade, a sentença considerou que, o acto administrativo impugnado foi praticado no seguimento e por referência a uma participação e de uma informação elaboradas por uma fiscal municipal, nas quais se dá conta da instalação de uma estação base de telecomunicações sem que para o efeito possuísse a necessária licença municipal, ali se referindo ainda que a prática de tais actos configura ilícito de ordenação social e que o arguido fica sujeito ao regime de contra-ordenação prevista no art. 54°, n° 1, al. a), e punida pelo artigo 54°, nº 2, ambos do Decreto-Lei n° 445/91 de 20/11, o que traduzia uma fundamentação por remissão, legalmente permitida pelo n.° 1 do transcrito art. 125° do CPA, acolhendo e fazendo seus aqueles pressupostos, e revelando a um destinatário normal o itinerário cognoscitivo e valorativo que lhe está subjacente, pelo que se encontra suficientemente fundamentado a nível factual.
E, no que concerne à fundamentação de direito, pese embora na decisão impugnada (tomada por referência à participação e informação) não venha indicada a disposição legal que prevê a necessidade de licenciamento (que no Regime do Licenciamento de Obras Particulares aprovado pelo DL 445/91, de 20.11, é a norma constante da alínea a) do n° 1 do art° 1°, e no que foi aprovado pelo DL 555/99 é a que consta no citado artº 20º, nº 2), não deixou de se aludir ao princípio de que à obra em causa faltava o licenciamento, tendo ainda sido referidos o art. 54°, n° 1, al. a) e o artigo 54º, n° 2, ambos do Decreto-Lei n° 445/91 de 20/11.
Assim, atenta a natureza essencialmente instrumental do dever legal de fundamentação para aferir, em concreto, da suficiência ou insuficiência da fundamentação dos actos administrativos, e o que a jurisprudência (citando a propósito o Acórdão do Pleno de 25.03.93, proc. n.° 27.387) vem dizendo relativamente à fundamentação de direito, concretamente que não é necessária a indicação dos preceitos legais aplicáveis, bastando que o acto fundamentado se insira num quadro jurídico-normativo perfeitamente cognoscível.
E, na verdade, desde que os motivos contextualmente externados permitem a um destinatário médio, colocado na situação concreta, perceber as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a decidir como decidiu, ainda que, porventura, as razões aduzidas não sejam exactas, indiscutíveis ou convincentes, tem a jurisprudência do STA entendido que desse modo se mostra cumprido o dever legal de fundamentação dos actos administrativos.
Ora, no caso, e como de mais relevante, referindo-se como motivação da ordem de remoção o que constava nos aludidos elementos procedimentais, com destaque para a clara asserção de que se estava perante instalação de uma estação base de telecomunicações sem que para o efeito o interessado possuísse a necessária licença municipal, e face à invocação (indevida embora, como já se viu) do regime constante no Decreto-Lei n° 445/91 de 20/11, bastam para concluir pela compreensibilidade das razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a decidir como decidiu e não noutro, e bem assim pelo cumprimento do dever de fundamentação.
Por isso também improcede o enunciado fundamento do recurso.
II.2.3. DEVER DE AUDIÊNCIA
A sentença recorrida assentando embora que à aqui recorrente não foi concedido prazo (de 15 dias – cf. artº 106º, nº 3, do DL 555/99, embora ali tivesse sido citado o nº 3 do artº 58º DL 445/91 que estabelecia 8 dias) para se pronunciar antes de proferir o despacho impugnado, atendendo porém a que após a notificação da ordem de remoção a mesma veio aos autos pronunciar-se sobre a mesma, mostrar-se-ia satisfeito o dever em causa.
Discorda no entanto a recorrente do assim decidido pois que, em resumo, a exposição feita após a prolação do despacho e em que se limitava a discordar da medida tomada, não representava o cumprimento do dever em causa, “nem sequer tinha contornos jurídicos destinados a influenciar a priori um acto administrativo que a Administração projectava praticar”, não sendo de molde a suprir a ilegalidade de que padece ao acto impugnado.
Vejamos.
Estando perante acto administrativo final de um procedimento, são-lhe aplicáveis as normas que, consagrando na lei ordinária o imperativo constitucional consagrado no n.º 4 do art.º 267.º da CRP, determinam a participação dos cidadãos nas decisões tomadas pela autoridade administrativa no âmbito de procedimentos ou processos administrativos que lhes digam respeito, como sejam, as normas dos arts. 100.º a 104.º do CPA. No caso, tal dever mostra-se especialmente regulado, estabelecendo o nº 3 do artº 106º do DL 555/99 que a “ordem de demolição ou de reposição a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma”.
A audiência dos interessados visa não só garantir a participação do administrado na decisão que o afecte, como também contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo aos respectivos autores o melhor conhecimento possível das realidades, assim se exercendo um controle preventivo sobre tais actos.
Trata-se de formalidade essencial, de cumprimento obrigatório em todos os casos, salvo nas situações previstas nas alíneas a), b) e c), do número 1 do artigo 103, daquele Código, ou quando ocorra alguma das hipóteses contempladas nas als. a) e b) do número 2 do mesmo artigo, que permitem ao órgão instrutor dispensar a audiência Cf., por mais recente e por todos, o Ac. do Pleno da Secção de 4.07.2006 (Rec. 498/03)..
Deste modo, impunha-se, no caso a audição dos interessados.
Mas, como é sabido, a jurisprudência do STA Ao nível do Pleno da Secção, pelo menos, desde o acórdão de 17.DEZ.97 Rec.36.001-P). vem recusando efeitos invalidantes à preterição da formalidade omitida ocorrendo esta no domínio de actos vinculados e quando o tribunal, num juízo de prognose póstuma, puder concluir sem margem para dúvidas que a decisão proferida era a única concretamente possível.
De harmonia com a doutrina reflectida na aludida jurisprudência, devendo concluir-se que a audiência prévia não tinha a possibilidade (ainda que ténue) de influenciar a decisão tomada, por ser a única concretamente possível, em face do quadro factual e legal em que foi prolatada, a consequência anulatória por falta da formalidade deixa de fazer sentido, degradando-se em irregularidade irrelevante.
Só que, independentemente da consideração do valor intrínseco do dever de audiência decorrente do imperativo constitucional já aludido, importa referir que, no caso, a própria lei preceitua que a “demolição não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração” (citado nº 2 do artº 106º do DL 555/99). Ora, com os elementos que vieram aos autos, no mínimo, é falível qualquer juízo de prognose quanto à (im)possibilidade de o administrado, em cumprimento do citado art.º 100º, poder (ou não) influenciar noutro sentido, que não o vertido no acto, a vontade da Administração, não podendo assim afirmar-se que a solução vertida no acto era a única legalmente possível.
Deste modo, deve concluir-se que o despacho impugnado, ao ordenar a remoção da obra em causa sem que a ora recorrente tivesse sido ouvida (pese embora o tenha feito após a prolação do acto, mas antes da sua execução), enferma do imputado vício de violação do dever de audiência (art.º 100.º do CPA).
II.2.4. OMISSÃO DE PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA MEDIDA ADOPTADA (58º nº 1 do DL 445/91. Cf. actualmente o nº 1 do artº 106º do DL 555/99).
Para o Mº Juiz a quo, respondendo à arguição da recorrente no sentido de que se verificara omissão de fixação de prazo para o cumprimento da medida adoptada, a circunstância de o interessado se haver pronunciado nos termos registados no ponto 9 do probatório, levava a que o acto administrativo impugnado também não se devesse considerar como enfermando do referido vício de violação de lei, pois que “apesar de não marcar expressamente um termo inicial e um termo final para a prática do acto, o acto administrativo determina a remoção imediata, ou seja, no mais curto espaço de tempo possível para a sua concretização.
Na prática foi dado cumprimento à disposição legal apontada, visto que foi dada oportunidade à recorrente de proceder, ela própria, à remoção da estação base de telecomunicações, mas esta não o quis fazer por discordar da legalidade da decisão”.
Quid juris?
Não tendo sido fixado qualquer prazo para o interessado proceder à demolição/remoção da obra, a arguição apontada não pode deixar de proceder, concluindo-se pois que na situação enunciada se verificou violação do citado nº 1 do artº 106º do DL 555/99.
E, essencialmente pelas razões antes referidas quanto ao dever de audiência, devem recusar-se efeitos invalidantes à omissão de fixação de prazo que efectivamente se verificou. É que, visando a previsão legal em causa, essencialmente, que o interessado possa ele próprio pelo modo que entenda proceder à remoção/demolição da obra, nada garante que a Administração assim o tenha feito.
