340/92 - Tribunal Constitucional

Rel. Cons. Monteiro Diniz Acordam no Tribunal Constitucional: I - O pedido e os seus fundamentos O Presidente da República, ao abrigo do disposto nos artigos 278º, nºs 1 e 3 da Constituição e 51º, nº 1 e 57º, nº 1, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, veio requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade das normas constantes dos artigos 4º, alíneas a) e b) e 9º, nº 2 de um decreto aprovado em Conselho de Ministros (registado na Presidência do Conselho de Ministros sob o nº 378/92) e enviado para promulgação como decreto-lei, o qual "extingue a Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros e transforma o Centro de Estudos Técnicos e Apoio Legislativo (CETAL) em Centro Jurídico (CEJUR)". Para tanto, aduziu-se no pedido a fundamentação que, de seguida, integralmente se reproduz: 1 - No quadro da reformulação dos serviços de apoio técnico-jurídico da Presidência do Conselho de Ministros e "à luz dos objectivos fundamentais de racionalização dos serviços e da rentabilização dos recursos", o projecto de diploma em apreço visa "a criação de um novo serviço que vem consumir os dois anteriores existentes, designado Centro Jurídico - CEJUR" (cfr. nota justificativa e preâmbulo). Nessa conformidade, as competências do novo serviço (v. artigo 2º) resultam da fusão do acervo de competências que, nos termos dos Decretos-Lei nº 73/87, de 13 de Fevereiro e nº 177/88, de 19 de Maio estão cometidas, respectivamente, ao Centro de Estudos Técnicos e Apoio Legislativo (CETAL) e à Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros. Sucede, porém, que a criação do novo serviço pela absorção das competências dos serviços objecto de medidas de racionalização, parece conduzir a que - por absurdo e em violação das normas em vigor relativas à gestão de recursos humanos na função pública - todo o pessoal que neles presta serviço fique constituído na situação de "desocupado". Cessam, com efeito, as comissões de serviço dos consultores do CETAL (artigo 8º), sendo constituídos em excedentes todos os funcionários providos no quadro de pessoal da Auditoria Jurídica (artigo 9º, nº 2). 2 - Assim sendo, e na medida em que se entenda que a norma do artigo 9º, nº 2 do projecto do diploma em apreciação, relativa à constituição de excedentes, não se conforma com as bases do regime traçado no Decreto-Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro - diploma emitido ao abrigo de autorização legislativa, por integrar matéria respeitante a direitos, liberdades e garantias e a "princípios básicos fundamentais da regulamentação legal da função pública" -, coloca-se a dúvida de saber, face à inexistência de credencial parlamentar, se não estará a ser violado o disposto no artigo 168º, nº 1, alíneas b), com referência ao artigo 53º, e v) da Constituição. 3 - Por outro lado, resultando as competências do novo serviço do somatório, deficitário, das competências dos serviços objecto de fusão; não prescrevendo as leis orgânicas desses mesmos serviços quaisquer requisitos especiais de acesso ou de permanência na função e consumindo-se aquelas competências no conteúdo funcional das carreiras de regime geral integradas no grupo de pessoal técnico superior (cfr. mapa I, anexo ao Decreto-Lei nº 248/85, de 15 de Julho), suscita-se a dúvida de saber se o disposto no artigo 4º, alíneas a) e b) do projecto de diploma, não traduzirá uma compressão inconstitucional, face ao disposto no artigo 18º, nºs 2 e 3 da Constituição, do direito de acesso à função pública (artigo 47º, nº 2 da CRP), na sua dupla dimensão de "jus ad officium" e de "jus in officio". Nestes termos, requeiro a apreciação da conformidade constitucional dos artigos 4º, alíneas a) e b) e 9º, nº 2 do projecto de Decreto-Lei acima identificado com o disposto nos artigos 18º, nºs 1 e 2; 47º, nº 2 e 168º, nº 1, alíneas b) e v) da Constituição da República. *///* II - A resposta do órgão autor da norma Notificado o Primeiro-Ministro, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 54º e 55º, nº 3, da Lei nº 28/82, veio apresentar a resposta junta aos autos da qual se transcrevem, seguidamente, as respectivas conclusões: a) O serviço actualmente designado CETAL é o mesmo que anteriormente foi denominado GATL e no futuro se pretende intitular CEJUR, nunca tendo havido qualquer nexo funcional entre si e a Auditoria Jurídica; b) O provimento do pessoal de tal serviço é feito livremente pelo membro do Governo de quem aquele dependa, podendo mesmo incidir sobre docentes universitários de áreas alheias ao Direito, e não acarreta, em caso algum, a aquisição da qualidade de funcionário público, pelo que a fixação de requisitos para tal provimento apenas releva como uma autolimitação que o Governo livremente se impõe; c) A extinção da Auditoria Jurídica decorre, como efeito indirecto e logicamente coerente, do desaparecimento, nos termos da nova Lei Orgânica do Ministério público, da figura do Auditor Jurídico da Presidência do Conselho de Ministros, ou seja, a extinção da Auditoria Jurídica é o corolário óbvio e necessário da superveniente supressão da respectiva ratio essendi; d) A transição dos funcionários da Auditoria Jurídica para a situação de excedentes é não apenas lícita como também a única que obedece ao quadro constitucional e legal aplicável, pelo que não é juridicamente viável a sua hipotética transição para o CEJUR; e) Em suma: Quer a fixação de requisitos especiais para a livre escolha pelo Governo de consultores sem vínculo à função pública, quer o destino dado aos funcionários de um serviço público cuja extinção - aliás, não questionada - foi decidida respeitam escrupulosamente os artigos 18º, nºs 1 e 2, 47º, nº 2 e 168º, nº 1, alíneas b) e v), bem como todos os restantes, da Constituição. Nestes termos, reafirma-se a plena conformidade constitucional das alíneas a) e b) do artigo 4º e do nº 2 do artigo 9º do projecto de decreto-lei que "extingue a Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros e transforma o Centro de Estudos Técnicos e Apoio Legislativo (CETAL) em Centro Jurídico - CEJUR" (reg. nº 378/92 da Presidência do Conselho de Ministros). *///* III - Enquadramento genérico das questões a decidir 1 - Antes de se passar à apreciação das questões de constitucionalidade suscitadas no pedido cabe recordar, em ordem a uma melhor compreensão das matérias a que respeitam, qual o sentido e alcance da evolução legislativa sofrida pelos órgãos de apoio técnico-legislativo da Presidência do Conselho de Ministros com os quais, as normas aqui em causa, directa ou indirectamente se conexionam. Vejamos então. *///* A - A auditoria jurídica da Presidência do Conselho de Ministros A auditoria jurídica da Presidência do Conselho de Ministros foi criada pelo artigo 9º do Decreto-Lei nº 41383, de 22 de Novembro de 1957, norma esta que se limitou a determinar que as funções do auditor jurídico seriam desempenhadas por um ajudante do procurador-geral da República, não definindo concretamente a sua competência. Aquando da reorganização da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho, operada pelo Decreto-Lei nº 622/70, de 18 de Dezembro, especificaram-se as funções cometidas ao auditor jurídico, circunscrevendo estas à consulta jurídica, bem como à elaboração e aperfeiçoamento dos diplomas legislativos que lhe fossem submetidos, nada se estatuindo porém sobre a sua estrutura orgânica e sobre o seu funcionamento. Foi o Decreto-Lei nº 726/76, de 14 de Outubro que, estruturando e regulamentando em novos moldes o funcionamento da auditoria jurídica a dotou, simultaneamente, com um quadro de pessoal privativo constituído, para além do auditor jurídico, por 3 assessores jurídicos, 2 consultores jurídicos principais, 2 consultores jurídicos de 1ª classe e 1 consultor jurídico de 2ª classe, num total de 8 lugares (artigo 12º e mapa anexo). Nos termos do artigo 13º do mesmo diploma o preenchimento do quadro do pessoal da auditoria jurídica era feito pela categoria de consultores jurídicos de 2ª classe, por via de concurso documental, ao qual poderiam candidatar-se licenciados em Direito que reunissem as necessárias condições legais. Entretanto, a Portaria nº 109/79, de 9 de Março, veio aumentar em quatro unidades o número de consultores jurídicos principais e em uma unidade o número de consultores jurídicos de 1ª classe do quadro de pessoal da auditoria jurídica que, deste modo, passou a contar com um total de 13 lugares. Ulteriormente, o Decreto-Lei nº 177/88, de 19 de Maio, ainda hoje vigente, para além de revogar o Decreto-Lei nº 726/76, e a Portaria nº 109/79, procedeu a uma reorganização da auditoria jurídica, dotando-a com uma nova lei orgânica. Em conformidade com o artigo 1º deste diploma, a auditoria jurídica da Presidência do Conselho de Ministros "é um serviço de consulta e de apoio jurídico do Primeiro-Ministro, de quem directamente depende, e dos membros do Governo integrados na Presidência do Conselho de Ministros". As atribuições confiadas à auditoria jurídica acham-se elencadas no artigo 2º, prescrevendo-se no artigo 3º que a auditoria jurídica é dirigida por um auditor jurídico designado nos termos da Lei Orgânica do Ministério Público, dependendo hierarquicamente do procurador-geral da República e funcionalmente do Primeiro-Ministro ou dos outros membros do Governo integrados na Presidência do Conselho de Ministros. Nos termos do artigo 5º, sempre do mesmo diploma, o quadro da auditoria jurídica compreende as categorias de assessor jurídico principal (2), primeiro-assessor jurídico (3) e assessor jurídico, consultor jurídico principal e consultor jurídico de 1ª classe (8), constituindo a carreira de consultor jurídico, integrada no grupo de pessoal técnico superior (cfr. também mapa anexo ao diploma). A licenciatura em Direito constitui habilitação indispensável para o ingresso na carreira de consultor jurídico, regulando-se o ingresso e o acesso na carreira, nos demais aspectos, pelas disposições legais aplicáveis ao pessoal técnico superior (artigo 6º). O provimento do pessoal técnico superior é feito por nomeação provisória ou em comissão de serviço pelo período de um ano, findo o qual será provido definitivamente, se tiver revelado aptidão para o lugar (artigo 7º). *///* B - O Centro de Estudos Técnicos e Apoio Legislativo (CETAL) O Decreto-Lei nº 245/84, de 19 de Julho, criou no Ministério da Justiça e na dependência directa do Ministro, o Gabinete de Apoio Técnico-Legislativo, como órgão permanente de apoio consultivo. Este gabinete era coordenado por 1 director, equiparado, para todos os efeitos, a director-geral, integrando um corpo de 12 assessores (artigo 3º e mapa anexo ao diploma). Os seus membros eram recrutados, nos termos da lei geral, de entre: a) Professores e assistentes universitários; b) Magistrados Judiciais e do Ministério Público; c) Licenciados em Direito de reconhecido mérito e comprovada experiência (artigo 4º). O provimento do pessoal nos lugares do quadro era feito por nomeação provisória ou em comissão de serviço durante 1 ano, findo o qual poderia ser provido em definitivo, sendo certo que apenas seriam providos definitivamente 3 assessores, que constituíam o núcleo permanente do Gabinete, exercendo os restantes 9 assessores, que constituíam o núcleo de composição variável, os seus cargos em regime de comissão de serviço (artigos 5º e 6º). Entretanto, por força do disposto no artigo único do Decreto-Lei nº 371/86, de 5 de Novembro, que concedeu nova redacção ao artigo 8º, nº 4, do Decreto-Lei nº 497/85, de 17 de Dezembro, foi o Gabinete de Apoio Técnico e Legislativo integrado na Presidência do Conselho de Ministros. Logo a seguir, o Decreto-Lei nº 73/87, de 13 de Fevereiro, para além de alterar a denominação do gabinete para Centro de Estudos Técnicos e Apoio Legislativo (CETAL), introduziu significativas alterações na sua estrutura orgânica e no regime do seu pessoal. O CETAL, tal como se acha definido no artigo 2º deste diploma, funciona na dependência directa do Primeiro Ministro, constituindo "um serviço permanente de consulta especializada em matéria de preparação, estudo e análise de actos normativos da competência do Governo, bem como das suas propostas de lei à Assembleia da República". Para além de um director equiparado, para todos os efeitos legais, a director-geral, o CETAL dispõe de um quadro de 15 consultores, sendo 4 consultores principais, 5 primeiros-consultores e 6 consultores, habilitados com licenciatura em Direito ou outras que se mostrem adequadas à prossecução das suas atribuições que não sejam as de zelar pela correcção jurídico formal dos diplomas legais (artigos 4º e 5º, nº 1). O provimento do pessoal nos lugares do quadro é feito por nomeação pelo período de um ano, em regime de comissão de serviço ou de requisição, consoante a sua origem profissional, podendo essa nomeação ser feita cessar, por conveniência de serviço, a qualquer momento (artigo 5º, nºs 2 e 3). Na sequência da publicação do Decreto-Lei nº 265/88, de 28 de Julho, que procedeu à revalorização da carreira técnica superior do regime geral da função pública, nomeadamente do seu artigo 2º, nº 5, foi editado o Decreto-Lei nº 16/90, de 10 de Janeiro, que alterou a estrutura da respectiva carreira, passando o quadro de pessoal do CETAL a dispôr de 9 consultores principais e de 6 consultores, mantendo-se o total anterior de 15 lugares. Por força do disposto no artigo 8º do decreto em exame, as comissões de serviço dos consultores do CETAL cessam aquando da entrada em vigor do respectivo diploma. *///* C - O Centro Júridico - CEJUR O decreto em que se integram as normas suspeitadas de inconstitucionalidade, vem alterar a designação do CETAL para a de Centro Jurídico - CEJUR, introduzindo diversas modificações na sua estrutura orgânica e no âmbito das suas atribuições, e extinguindo, concomitantemente, a auditoria jurídica da Presidência do Conselho de Ministros. Como reza o seu artigo 1º, o CEJUR é um serviço permanente de consulta e de apoio jurídico ao Governo integrado na Presidência do Conselho de Ministros. As atribuições cometidas ao CEJUR acham-se elencadas no artigo 2º, e são as seguintes: a) Participar na análise e preparação do projectos de diplomas legais; b) Elaborar estudos legislativos e outros de carácter jurídico; c) Recolher os elementos necessários à avaliação da repercussão na ordem jurídica dos actos normativos do Governo; d) Preparar os projectos de resposta nos recursos e outros processos do contencioso administrativo em que sejam notificados para responder o Conselho de Ministros, o Primeiro-Ministro ou qualquer outro membro do Governo integrado na Presidência do Conselho de Ministros; e) Acompanhar a tramitação dos processos referidos na alínea anterior, exercendo, de acordo com a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, e através de consultores jurídicos para o efeito designados, os poderes processuais da autoridade recorrida ou requerida; f) Preparar os projectos de resposta nos processos de fiscalização da constitucionalidade ou legalidade das normas constantes de diplomas assinados pelo Primeiro-Ministro ou por qualquer dos membros do Governo integrados na Presidência do Conselho de Ministros. O CEJUR presta também aos membros do Governo integrados na Presidência do Conselho de Ministros o apoio jurídico que estes lhe solicitem. Prescreve-se no artigo 3º que o CEJUR é dirigido por um director, equiparado, para todos os efeitos, a director geral, e dispõe de consultores e de consultores principais, cuja dotação é fixada por portaria conjunta do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças. Nos termos do artigo 4º os consultores do CEJUR são recrutados de entre: a) Docentes universitários; b) Licenciados em Direito, com classificação não inferior a catorze valores, de reconhecido mérito e comprovada experiência, sendo, como se dispõe no artigo 5º, o respectivo provimento feito, em regime de comissão de serviço, pelo período de dois anos. *///* 2 - Aqui chegados, definidos que estão os contornos essenciais dos serviços de consulta e de apoio jurídico aos membros do Governo integrados na Presidência do Conselho de Ministros, com especial destaque do regime jurídico do respectivo pessoal - quadro de pessoal, requisitos de recrutamento e forma de provimento - e traçadas também as linhas de alteração trazidas aquele regime pelo decreto sob análise, que visa a reformulação das actividades exercidas por tais serviços, cabe passar à apreciação das concretas questões de constitucionalidade levantadas pelo Presidente da República. *///* IV - A extinção da auditoria jurídica e a constituição em excedente do seu pessoal 1 - O artigo 9º do decreto em que se contêm as normas submetidas à apreciação preventiva da constitucionalidade, dispõe assim: "1 - É extinta a Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros. 2 - O pessoal que, à data da entrada em vigor do presente diploma, se encontre provido no quadro da Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros é constituído em excedente, nos termos do Decreto-Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro". Deste modo, todo o pessoal que, à data da sua extinção, se encontre provido no quadro da auditoria jurídica (assessores e consultores da carreira de consultor jurídico), será automaticamente integrado no quadro de efectivos interdepartamentais (QEI) da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, ficando a partir de então sujeito ao particular regime dos excedentes definido no Decreto-Lei nº 43/84. Este diploma legal, aprovado com base na autorização legislativa concedida pela Lei nº 14/83, de 25 de Agosto, veio definir os condicionalismos que podem dar origem à constituição de excedentes de funcionários e agentes da função pública e os critérios a que devem obedecer a sua gestão e recolocação. Nele se dispõe que dão origem à constituição de excedentes as medidas de racionalização global ou parcial das estruturas e dos quadros ou efectivos dos serviços da administração central, dos organismos de coordenação económica e dos demais institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e das autarquias locais que conduzirem a situações de desocupação ou subutilização do pessoal dos serviços ou organismos abrangidos por tais medidas, sendo certo que estas hão-de tomar em consideração o volume e a natureza das tarefas indispensáveis à consecução das finalidades por esses serviços e organismos como forma de determinarem as suas necessidades de pessoal e a contingentação dos respectivos quadros (artigo 2º, nºs 1 e 2). Os diplomas a publicar na sequência da adopção das medidas de racionalização - e a criação de excedentes será objecto de decreto-lei nos casos de extinção ou fusão de serviços (artigo 2º, nº 3) - estabelecerão os critérios a observar para efeitos de: a) Transição do pessoal para os serviços ou organismos que absorverem, no todo ou em parte, as atribuições daqueles, quando for caso disso; b) Utilização de instrumentos de mobilidade, nomeadamente a transferência, a afectação colectiva e a deslocação; c) Constituição de excedentes de pessoal (artigo 3º, nº 1). Os critérios a adoptar nos casos de transição do pessoal para outros serviços ou organismos e de utilização de instrumentos de mobilidade, terão em atenção a necessidade de garantir a melhor adequação entre as características e qualificações profissionais do pessoal abrangido e as exigências inerentes aos postos de trabalho a prover, preocupação que deverá ser assegurada, sempre que possível, mediante o recurso à última classificação de serviço ou, no caso de não existir, ao resultado do concurso para a respectiva categoria (artigo 3º, nº 2). Por outro lado, no que à constituição de excedentes respeita, atender-se-á, sucessivamente, à menor antiguidade na categoria, à menor antiguidade na carreira e à menor antiguidade na função pública (artigo 3º, nº 3). Adquire a qualidade de excedente o pessoal dos quadro aprovados por lei que venha a ser considerado subutilizado ou desocupado nos serviços ou organismos objecto de medidas de racionalização (artigo 4º, nº 1), adquirindo também nas mesmas condições essa qualidade os agentes que desempenharem funções em regime de tempo completo sujeitos à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço e contem mais de 3 anos de serviço ininterrupto (artigo 4º, nº 2). Relativamente ao pessoal dos quadros, excepcionam-se os funcionários que precariamente desempenharem funções no serviço objecto de medidas de racionalização, caso em que regressarão aos serviços de origem (artigo 4º, nº 3). O pessoal considerado excedente fica automaticamente integrado em quadros de efectivos interdepartamentais (QEI) criados junto das secretarias-gerais dos competentes serviços de organização e pessoal de cada ministério ou de outros serviços, quando a sua dimensão o justificar (artigo 6º, nº 1). Durante o período em que conservam a qualidade de excedentes, estes poderão: a) Ser chamados à actividade, através da sua colocação nos serviços e organismos abrangidos pelo âmbito de aplicação deste diploma; b) Ser destacados para a frequência de acções de formação e aperfeiçoamento profissional; c) Manter-se na situação de disponibilidade (artigo 8º). O Decreto-Lei nº 43/84, cujo articulado se vem examinando, rege ainda sobre a cessação da qualidade de excedentes (artigo 11º), seus direitos e deveres (artigos 12º e 13º), incentivos ao descongestionamento dos quadros de efectivos interdepartamentais (artigo 14º), desvinculação da função pública mediante indemnização (artigo 15º), aposentação (artigo 16º), licença sem vencimento por tempo indeterminado (artigo 17º), prescrevendo por fim, no artigo 20º, a revogação do Decreto-Lei nº 167/82, que ensaiara já um regime geral do pessoal excedentário da função pública originado em reajustamentos estruturais da Administração. Ora, e retomando mais directamente o tema a decidir, cabe recordar que para o Presidente da República "na medida em que se entenda que a norma do artigo 9º, nº 2 do projecto do diploma em apreciação, relativa à constituição de excedentes, não se conforma com as bases do regime traçado no Decreto-Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro - diploma emitido ao abrigo de autorização legislativa, por integrar matéria respeitante a direitos, liberdades e garantias e a `princípios básicos fundamentais da regulamentação da função pública' -, coloca-se a dúvida de saber, face à inexistência de credencial parlamentar, se não estará a ser violado o disposto no artigo 168º, nº 1, alíneas b), com referência ao artigo 53º, e v) da Constituição". Neste contexto e no desenvolvimento da questão de constitucionalidade assim suscitada, cabe desde logo averiguar se a norma do artigo 9º, nº 2, poderia ser aprovada pelo Governo a descoberto de adequada autorização legislativa. *///* 2 - É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar, salvo autorização ao Governo, sobre a matéria de bases do regime e âmbito da função pública [artigo 168º, nº 1, alínea v)]. O sentido e alcance deste preceito tem sido objecto de desenvolvido tratamento por parte da jurisprudência constitucional, podendo bem dizer-se ser hoje em dia pacífico e uniforme o entendimento de que em exclusivo cabe à Assembleia da República - sem prejuízo de delegação no Governo dessa competência - a definição das grandes linhas que hão-de inspirar a regulamentação legal da função pública e demarcar o âmbito institucional e pessoal da aplicação desse específico regime jurídico. Na imediata dependência de um debate e de uma decisão parlamentar (é esse, bem se sabe, o significado da reserva) encontra-se apenas o estabelecimento do quadro dos princípios básicos fundamentais daquela regulamentação, dos seus princípios reitores ou orientadores, princípios esses que caberá depois ao Governo desenvolver, concretizar e mesmo particularizar, em diplomas de espectro mais ou menos amplo, e princípios que constituirão justamente o parâmetro e o limite desse desenvolvimento, concretização e particularização (cfr. por todos, os Acórdãos nºs 142/85 e 154/86, Diário da República, respectivamente, II série, de 7 de Setembro de 1985 e I série, de 12 de Junho de 1986 e também, ainda que reportados ao texto da versão originária da Constituição, os pareceres da Comissão Constitucional nº 22/79 e 12/82, Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 9º, pp. 48 e ss., e 19º, pp. 119 e ss.; cfr. também Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5ª ed., Coimbra, 1991, pp. 851 e ss., e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª edª., 2º vol., pp. 197 e ss.). Todavia, porque a Assembleia da República não aprovou até agora uma lei quadro na qual se contenham, na sua globalidade, as bases gerais da função pública, nem tão pouco esta existia precedentemente no nosso ordenamento jurídico, impõe-se averiguar e estabelecer, a partir dos diversos textos legais relativos à função pública, as linhas de força estruturais da sua regulamentação, os princípios básicos que a informam e caracterizam, aí se situando a linha de separação entre o que pertence e o que não pertence à competência exclusiva da Assembleia da República (cfr. Acórdão nº 142/85, cit.). O Decreto-Lei nº 43/84, ao definir os condicionalismos que podem dar origem à constituição de excedentes de funcionários e agentes da função pública e ao enunciar os critérios a que deverá obedecer a sua gestão e recolocação, contém, manifestamente, uma regulamentação de princípio, na medida em que a quase totalidade das suas normas constitui ou co-envolve uma definição de "princípios jurídicos" relativos ao regime do pessoal excedentário da função pública, com directa incidência no âmbito do seu estatuto próprio e no acervo de direitos e garantias que nele se compreendem. Ao aprovar o decreto em causa a descoberto de autorização parlamentar, o Governo não podia ultrapassar o desenvolvimento legislativo daquele regime jurídico, havendo de se conter no domínio de uma mera modelação ou concretização dos seus princípios, sendo-lhe vedado adoptar dimensões normativas susceptíveis de integrarem a categoria genérica de bases do regime e âmbito da função pública, isto é, de representarem uma regulamentação de princípio deste regime. Acaso a norma do artigo 9º, nº 2, do decreto em causa, disporá de semelhante dimensão normativa? *///* 3 - Na exposição preambular do decreto sob apreciação afirma-se que a Lei nº 23/92, de 20 de Agosto, relativa à autonomia do Ministério Público, ao prever a existência de um auditor jurídico junto de cada ministério ou departamento equivalente, quando tal seja solicitado pelo responsável máximo de cada um desses serviços, traduz uma inflexão na orientação até agora observada e "envolve uma reponderação do sistema e dos mecanismos de apoio jurídico ao funcionamento de cada departamento governamental, a realizar com base nas circunstâncias privativas de cada um desse departamentos". No respeitante à Presidência do Conselho de Ministros, acrescenta-se a seguir, havia que repensar o modo de coordenação das actividades desenvolvidas pela auditoria jurídica e pelo CETAL, "importando criar as condições para uma plena rentabilização e racionalização dos recursos disponíveis, bem como para o estabelecimento de um sistema mais rigoroso e transparente". Assim, na linha desta memória justificativa, a extinção da auditoria jurídica e a constituição em excedentes do seu pessoal aparecem associadas à necessidade afirmada pelo Governo, de adoptar medidas de racionalização das estruturas e dos quadros dos serviços da área do apoio jurídico existentes na Presidência do Conselho de Ministros. Como associadas a estas mesmas medidas de racionalização aparecem também as alterações introduzidas na estrutura, modo de funcionamento e regime de pessoal do CETAL, envolvendo tais medidas a extinção do seu quadro de pessoal bem como a cessação das comissões de serviço dos respectivos consultores, a partir da entrada em vigor do diploma aqui em apreço. Simplesmente, como já se verificou, (cfr. supra, II, 1) o Decreto-Lei nº 43/84, prescreve no artigo 3º, nº 1 que os diplomas a publicar na sequência das medidas de racionalização das estruturas e dos quadros ou efectivos da administração pública determinarão o quadro ou quadros a que o pessoal fica afecto e estabelecerão os critérios a observar para efeitos de : a) Transição do pessoal para os serviços ou organismos que absorverem, no todo ou em parte, as atribuições daqueles, quando for caso disso; b) Utilização de instrumentos de mobilidade, nomeadamente a transferência, a afectação colectiva e a deslocação; c) Constituição de excedentes de pessoal. E de harmonia com o disposto no nº 2 do mesmo preceito, os critérios a adoptar no tocante à hipótese prevista nas alíneas a) e b) terão em atenção a necessidade de garantir a melhor adequação entre as características e qualificações profissionais do pessoal abrangido e as exigências inerentes aos postos de trabalho a prover, preocupação que deverá ser assegurada sempre que possível, mediante o recurso à última classificação de serviço ou, no caso de não existir, ao resultado do concurso para a respectiva categoria. Assim sendo, por força do que se dispõe naqueles normativos, nos casos em que exista transferência total ou parcial das atribuições de um serviço para outro, deverá verificar-se, quando e na medida em que for necessário e possível, uma transição do pessoal do serviço extinto ou reorganizado, ou de parte dele, para os quadros dos serviços ou organismos que venham a absorver, integral ou parcialmente, aquelas atribuições, evitando-se deste modo e na medida do possível o recurso à constituição de excedentes. A transição do pessoal, nos termos expostos, para o quadro ou quadros dos serviços e organismos que absorveram, no todo ou em parte, as atribuições daqueles que foram sujeitos a medidas de racionalização reveste manifestamente, pelo seu significado e importância no plano do estatuto dos funcionários por ela abrangidos, a natureza de uma regulamentação de princípio, o que vale por dizer, de uma base do regime e âmbito da função pública. Com efeito, são diversas as consequências para os funcionários de um serviço sujeito a medidas de racionalização, consoante transitem de imediato, para o quadro de pessoal de um outro organismo ou, ao contrário, sejam constituídos em pessoal excedente e passem a integrar um quadro de efectivos interdepartamentais. E a regulamentação desta matéria, envolvendo a definição de directrizes essenciais do próprio estatuto da função pública, postula um tratamento legislativo no âmbito da competência reservada da Assembleia da República. Ora, pese embora o que em contrário se aduziu na resposta do Governo, tem-se por incontroverso que uma parcela das atribuições cometidas à auditoria jurídica, mais concretamente a que respeita ao contencioso administrativo e aos processos de fiscalização abstracta, preventiva e sucessiva, de constitucionalidade, passará a integrar o âmbito das incumbências do CEJUR [cfr. as alíneas b), c) e d) do artigo 2º do Decreto-Lei nº 177/88, com as alíneas d), e) e f) do artigo 2º, nº 1, do decreto sob apreciação], podendo afirmar-se a existência de uma transição, ainda que parcial, de atribuições do primeiro para o segundo daqueles organismos. E assim sendo, ao menos numa observação imediata das coisas, pareceria configurar-se aqui, por parte da norma do artigo 9º, nº 2 do decreto, uma derrogação do princípio contido no artigo 3º, nº 1, alínea a) do Decreto-Lei nº 43/84 e relativo à transição do pessoal. Simplesmente, importa considerar agora uma particular especificidade desta questão. É que o pessoal da auditoria jurídica, portador de vinculação definitiva à função pública, não poderia no contexto normativo do decreto, sem perda daquela efectividade, ser provido directamente em comissão de serviço no CEJUR. A sê-lo, sem antes adquirir um novo vínculo de provimento num quadro de pessoal permanente, - mesmo que tal quadro seja o QEI existente na Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros - tal vínculo de efectividade seria perdido, não passando então aquele pessoal a dispôr de afectação a um quadro de origem. Isto porque os consultores do CEJUR, cuja dotação é fixada por portaria conjunta do Primeiro Ministro e do Ministro das Finanças, são providos por escolha condicionada, em regime de comissão de serviço, pelo período de dois anos (artigos 3º, nº 1 e 5º, nº 1, do decreto), podendo ser exonerados no termo da comissão sem beneficiarem, em princípio do conjunto de direitos e garantias que se contêm no estatuto dos funcionários com investidura definitiva. Deste modo, por força do regime de provimento definido no decreto, o pessoal da auditoria jurídica não poderia jamais transitar para lugares do quadro do CEJUR pois que este serviço não dispõe de quadro de pessoal nem, consequentemente, de lugares com provimento definitivo. A norma do artigo 9º, nº 2 não envolve assim, verdadeiramente, qualquer regulamentação de princípio respeitante à constituição de excedentes e à transição do pessoal de serviços e organismos submetidos a medidas de racionalização, limitando-se a traduzir a inconciliabilidade que existe entre o estatuto do pessoal da auditoria jurídica e o estatuto previsto para os consultores do CEJUR. *///* 4 - Tendo-se concluído que a norma do artigo 9º, nº 2 do diploma governamental, não colide com a regulamentação de princípio contida no Decreto-Lei nº 43/84, relativa aos critérios a observar quanto ao destino e afectação do pessoal dos serviços e organismos submetidos a medidas de racionalização, cabe ainda averiguar se o direito de acesso à função pública garantido no artigo 47º, nº 2 da Constituição não resultará por ela violado. Em conformidade com este preceito, "todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso", o que vale por dizer que o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade é um verdadeiro direito subjectivo pessoal, não estando o exercício de funções públicas sujeito a requisitos materialmente distintos daqueles que condicionam em geral, a liberdade de profissão. O direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade há-de, no essencial, compreender a seguinte dimensão: a) não ser proibido de aceder à função pública em geral, ou a uma determinada função pública em particular; b) poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários; c) Não ser preterido por outrem com condições inferiores (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pp. 271 e 272). Ora, em bom rigor, a forma de provimento dos consultores do CEJUR prescrita no decreto - por escolha condicionada e com investidura precária por dois anos - traduz-se em que a tais lugares não possam aceder, em condições de liberdade e igualdade, todos os cidadãos que sejam portadores dos requisitos habilitacionais ali exigidos. Salvaguardada a verificação dos requisitos que condicionam a escolha, o Governo é inteiramente livre no recrutamento daqueles consultores dada a não exigência, no respectivo processo, de provas formais de concurso ou de selecção. E assim, o Governo extinguiu a auditoria jurídica, que dispunha de um quadro de pessoal com provimento definitivo, e transferiu parte das suas atribuições para um organismo sem quadro de pessoal, em que a única forma de provimento se traduz em investidura precária e o respectivo recrutamento tem semelhanças com o que se verifica em relação a certos agentes administrativos designados para o exercício de funções de confiança política e, por isso, livremente amovíveis, podendo ser transferidos ou demitidos sempre e quando ao Governo aprouver, como acontece na prática norte-americana do spoil-system. Existia para tanto, no caso em apreço, algum obstáculo constitucional? *///* 5 - É sabida a particular dificuldade que anda associada à definição do conceito de função pública, dada a diversidade de sentidos com que a expressão é utilizada e considerando a pluralidade de critérios defendidos para a sua caracterização material. Porém, seja qual for o entendimento adoptado e muitos têm sido propostos (cfr. Prof. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 9ª. ed., pp. 669 e ss., Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. IV, pp 410 e ss., João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, vol. I, Coimbra, 1985, pp. 17 e ss.), o sentido mais específico do conceito reporta-se ao conjunto de funcionários (empregados ou trabalhadores) vinculados a pessoas colectivas de direito público por relações jurídicas de emprego a tempo completo e com carácter de permanência. A Administração Pública, enquanto actividade, é levada a cabo, directa ou indirectamente, por estruturas e organizações permanentes que asseguram de modo regular e contínuo a satisfação das necessidades colectivas. A função pública, enquanto organização humana, faz executar e executa as tarefas próprias daquela estrutura orgânica assegurando-lhe a necessária estabilidade, permanência e efectividade. Ora, se existem funções e tarefas administrativas cujo desempenho pressupõe um carácter profissional e permanente no seu exercício outras há que se compatibilizam com um estatuto precário e de duração limitada. A Administração, tal como se refere na resposta do Governo, é livre para estabelecer as respectivas formas de organização ou os meios pelos quais se hão-de satisfazer as necessidades que constituem a sua razão de existir. Simplesmente, esta liberdade não pode ser entendida no sentido de, a propósito das formas de provimento dos funcionários públicos, conduzir a uma supressão infundamentada dos seus vínculos de efectividade e permanência envolvendo a sua substituição por formas de contratação precárias, transitórias e sem qualquer expectativa de continuidade profissional. Em comentário ao artigo 269º da Constituição, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 2º vol., pp. 438, manifestaram o entendimento de que: "Não é constitucionalmente obrigatório que todos os trabalhadores e agentes do Estado e demais entidades públicas pertençam à função pública propriamente dita e possuam o respectivo regime. Ao confiar à Assembleia da República a definição das `bases do regime e âmbito da função pública' (artigo 168º - 1/u), a Constituição deixa claramente para a lei a delimitação do seu âmbito objectivo e subjectivo, podendo excluí-lo, com maior ou menor amplitude, em relação a certas entidades ou serviços ou em relação a determinadas categorias de agentes ou trabalhadores". Todavia, esta liberdade de delimitação subjectiva e objectiva não pode ser interpretada em termos de conduzir a uma generalizada substituição de estruturas e orgânicas administrativas dotadas de quadros permanentes de pessoal por outras apenas preenchidas com agentes não efectivos nem profissionalizados. Tudo dependerá da particular natureza e dimensão dos serviços, do conjunto dos fins e atribuições que lhes estão confiados e do plano que ocupam na realização das actividades do Estado. As medidas de racionalização das estruturas orgânicas e dos quadros dos serviços de apoio jurídico da Presidência do Conselho de Ministros - auditoria jurídica e CETAL - adoptadas pelo Governo enquanto órgão de condução da política geral do País e órgão superior da Administração Pública (artigo 185º da Constituição), apresentam-se, à luz das considerações anteriores, como suficientemente fundamentadas no plano das exigências relativas ao estatuto do pessoal que passará a desempenhar as funções próprias daqueles serviços. Com efeito, o apoio jurídico a um departamento governativo dotado com as particulares exigências da Presidência do Conselho de Ministros, desde logo por ali se situar o centro da actividade legislativa do Governo, não pressupõe necessariamente que o seu exercício pertença a funcionários públicos integrados numa carreira e num quadro, bem podendo aquele apoio ser atribuído a agentes não funcionários, actuando a título precário e transitório, sujeitos a uma sempre potencial substituição. De facto, a inegável relevância política dessa actividade de preparação legislativa, torna aceitável, como opção constitucionalmente permitida - e sem que ao Tribunal Constitucional caiba julgar da sua bondade relativamente a outras que se possam configurar - a não existência no CEJUR de um quadro de funcionários com provimento definitivo, assim como a adopção de um sistema de recrutamento baseado em livre escolha (escolha condicionada), e não em provas de concurso, cuja realização, aliás, não é imposta de modo absoluto pelo texto constitucional. E assim sendo, a norma do artigo 9º, nº2 do decreto, ainda neste plano de confrontação, não revela desrespeito do texto constitucional. *///* 6 - Mas, apesar de tudo quanto já se observou relativamente ao contexto orgânico e normativo em que o pessoal da auditoria jurídica se viu constituído em pessoal excedentário, cabe ainda averiguar se a norma sob sindicância não viola o princípio da segurança no emprego consagrado no artigo 53º da Constituição, princípio esse que, como tem sido reiteradamente afirmado pela jurisprudência deste Tribunal abrange também os trabalhadores da Administração Pública. Os consultores da auditoria jurídica que são constituídos em pessoal excedentário e passam a integrar o quadro de efectivos interdepartamentais não veem, com tal, cessar o vínculo de provimento efectivo que os liga à função pública, mas é-lhes retirado o concreto lugar que detinham no quadro da auditoria jurídica. Assim, o que agora está em causa é a subsistência (ou insubsistência) da relação laboral efectiva daqueles funcionários, ao serem constituídos em excedentes com sujeição ao regime jurídico definido no Decreto-Lei nº 43/84. Cabe então averiguar quais os limites ditados pelo princípio da segurança no emprego a que a modificação das condições de exercício da actividade profissional dos funcionários públicos se deve subordinar. Este Tribunal, em processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade de um projecto de decreto-lei relativo à "racionalização do emprego dos recursos humanos na Administração Pública", no qual, aliás, se operava a revogação do Decreto-Lei nº 43/84, tirou o acórdão nº 285/92, Diário da República, I série, de 17 de Agosto de 1992, onde, a propósito desta matéria, se escreveu o seguinte: "(...) a necessidade de modernização da Administração Pública, decorrente do normal alargamento da própria actividade administrativa, da progressiva ampliação das prestações de ordem social que lhe cabem num Estado de direito democrático e da necessidade de responder a novos desafios que se colocam nos espaços geopolíticos mais amplos em que o País se insere, podem constituir relevantes interesses de ordem pública que, ao projectarem as suas sequelas no âmbito do funcionamento e da estrutura da Administração Pública, determinem a introdução de mecanismos de mobilidade dos seus funcionários e agentes, em termos que comportem a compressão ou restrição da garantia subjectiva decorrente do princípio da segurança no emprego. Mas, não sendo, por isso, a relação de emprego público imodificável em todos os seus elementos, os limites de tal compressão ou restrição não podem deixar de constituir, na sua tradução normativa, objecto do controlo de constitucionalidade, em função da concreta modulação das soluções adoptadas pelo decreto em apreço. A semelhança de causas objectivas que podem determinar a cessação dos contratos de trabalho privados (cf., neste sentido, v.g., o Acórdão nº 64/91 deste Tribunal, publicado no Diário da República, 1ª série-A, de 11 de Abril de 1991), também no âmbito da Administração Públicas causas objectivas ligadas à reestruturação e racionalização dos serviços e organismos públicos podem levar à compressão do estatuto jurídico dos funcionários públicos sem que daí resulte forçosamente violada a segurança no emprego protegida constitucionalmente. Mas, à luz do artigo 18º, tal compressão deve conformar-se segundo o critério da restrição das restrições (devendo, por isso, `limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos'), deve revestir carácter geral e abstracto, não poderá ter efeitos retroactivos nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais em causa. Em suma, a compressão da garantia constitucional da segurança no emprego deve ser necessária, adequada e proporcional e respeitar o núcleo essencial do correspondente direito à segurança no emprego de que beneficiam os funcionários públicos" Ora, como já se viu, as medidas de racionalização das estruturas e dos quadros dos serviços de apoio jurídico da Presidência do Conselho de Ministros, conduziram à extinção da auditoria jurídica e à constituição em excedentes do seu pessoal, bem como à reorganização do CETAL que passou a designar-se CEJUR e à cessação das comissões de serviço dos respectivos consultores. O quadro global destas medidas de racionalização dos serviços e do respectivo pessoal inscreve-se no âmbito próprio das funções constitucionalmente atribuídas ao Governo. Com elas, como expressamente se afirma no preâmbulo do diploma em causa, pretendeu-se criar condições para "uma plena rentabilização e racionalização dos recursos disponíveis, bem como para o estabelecimento de um sistema mais rigoroso e transparente". A constituição em excedentes do pessoal da auditoria jurídica, envolvendo embora modificação da concreta situação profissional dos respectivos funcionários, garante-lhes, todavia, nos termos da lei geral, a preservação de todas os demais direitos que se contêm no estatuto próprio dos funcionários públicos, apresentando-se assim como uma medida não desadequada nem desproporcionada aos fins que através dela o respectivo preceito visa atingir, concretamente, a criação "de condições para uma plena rentabilização e racionalização dos recursos disponíveis" prosseguida esta no quadro de uma competência própria do Governo. De tudo o exposto decorre que a norma do artigo 9º, nº 2 do decreto sob apreciação, em qualquer dos planos de confrontação constitucional a que foi sujeita, não enferma do vício de inconstitucionalidade. *///* V - O recrutamento dos consultores do CEJUR 1 - Já em passo anterior se observou que os consultores do CEJUR, em conformidade com o disposto no artigo 4º do decreto, são recrutados de entre docentes universitários e licenciados em Direito, com classificação não inferior a catorze valores, de reconhecido mérito e comprovada experiência. Para o Presidente da República este preceito, por força das razões aduzidas no pedido, poderá traduzir uma compressão inconstitucional, face ao disposto no artigo 18º, nºs 2 e 3 da Constituição, do direito de acesso à função pública, na sua dupla dimensão de "jus ad officium" e de "jus in officio". Contrariamente, no entendimento do Governo, não se verifica no caso qualquer inconstitucionalidade, desde logo porque os consultores do CEJUR "não são funcionários públicos, não têm um vínculo estável à Administração Pública, não estão integrados nessa organização". Vejamos. Os consultores do CEJUR são providos em regime de comissão de serviço pelo período de dois anos, o que significa que no termo da respectiva comissão podem ser dispensados do exercício das suas funções. O Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, que na actualidade define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração, considera a nomeação em comissão de serviço como uma das modalidades que a nomeação, como constituição da relação jurídica de emprego, pode revestir (artigos 3º, 4º e 5º), prescrevendo depois, no artigo 7º, nº 1, que a nomeação em comissão de serviço é aplicável: a) À nomeação do pessoal dirigente e equiparado; b) Aos casos expressamente previstos na lei; c) Durante o período probatório, quando o funcionário a nomear em lugar de ingresso já estiver nomeado definitivamente em outra carreira. Importa aqui assinalar que o conceito de "comissão de serviço" tem recebido por parte da lei e da Doutrina um tratamento nem sempre subordinado a idênticos critérios classificativos, o que determinou uma variedade conceitual despojada de uniformidade. A propósito desta matéria o Prof. Marcello Caetano, ob. cit., pp. 673 e ss., teve oportunidade de escrever: "Por vezes as leis criam num serviço lugares permanentes mas que devem ser providos por nomeação temporária, renovável ou não mediante recondução. As pessoas estranhas à função pública que sejam nomeadas nessas condições, isto é, para desempenho de comissão temporária, não são funcionários, visto que a própria limitação legal do tempo de serviço contraria a profissionalização, e só durante o desempenho do cargo gozam dos direitos e têm os deveres a ele referentes (...). É preciso, porém, não confundir as comissões ordinárias, previstas na lei como modo normal de provimento por nomeação temporária para o exercício de certos cargos, com as comissões eventuais que são encargos cometidos a agentes administrativos, geralmente já funcionários, para o desempenho de funções transitórias estranhas ao quadro a que pertençam e por onde deixam de perceber vencimentos". Por seu turno, a propósito dos agentes sem vínculo a lugar anterior admitidos com investidura precária, João Alfaia, ob. cit., p. 143, depois de caracterizar tais agentes com aqueles que não sendo anteriormente titulares de relações de emprego público são investidos precariamente (com ou sem possibilidade de recondução) para ocupar determinados lugares quer a título transitório quer a título temporário, escreveu assim: "Tais indivíduos não são funcionários no sentido rigoroso do termo pois, desde logo, a transitoriedade ou a limitação legal do tempo de serviço contraria o requisito da profissionalidade. A Doutrina tem denominado tal situação como `comissão ordinária' (que se contrapõe à comissão eventual) terminologia essa pouco feliz, dado que a verdadeira comissão de serviço pressupõe a cativação de um lugar do quadro. Impõe-se, assim, distinguir claramente a figura da comissão de serviço (a título transitório ou temporário) da mera admissão com investidura precária (também a título transitório ou temporário)". Numa linha de continuidade do pensamento destes Autores, entende-se também que os agentes nomeados temporária e transitoriamente em "comissão de serviço", por escolha condicionada à posse de certas habilitações literárias, não submetidos a concurso ou provas de selecção, não beneficiando de um provimento definitivo para servir em determinado lugar criado por lei com carácter permanente, não detêm a natureza própria dos funcionários públicos, nem beneficiam integralmente do estatuto que a estes assiste. E na decorrência do exposto poderia dizer-se que os consultores do CEJUR embora se possam ter como "funcionários públicos" numa acepção ampla do conceito, não beneficiarão porém das particulares garantias constitucionais que o artigo 47º, nº 2, da Constituição reconhece ao direito de acesso à função pública. *///* 2 - Porém, importa considerar a questão que vem posta no pedido, à luz de um entendimento que tenha este preceito constitucional como aplicável aos agentes recrutados por escolha, fora de um processo formal de selecção ou concurso, e com investidura precária, como é o caso do pessoal do CEJUR. O Decreto-Lei nº 248/85, de 15 de Julho, para além de revogar o Decreto-Lei nº 191-C/79, de 25 de Junho, que procedeu à reestruturação de carreiras e correcção de anomalias veio operar a reestruturação das carreiras da função pública. Relativamente aos quadros de pessoal técnico superior foram atribuídos na classificação de funções, funções de concepção, caracterizando-se depois genericamente o seu conteúdo funcional e prescrevendo-se como exigência de habilitações de ingresso, a licenciatura (artigos 8º, 14º e mapas anexos I e II). A seguir, o Decreto-Lei nº 265/88, de 28 de Junho, que procedeu à revisão das carreiras técnica superior e técnica, alterou a estrutura das carreiras do regime geral integradas no grupo de pessoal técnico superior, mantendo embora os mesmos requisitos habilitacionais de ingresso, isto é, a posse de licenciatura (artigo 2º, nº 1 e mapa anexo I). Deste modo, no regime geral da função pública, o ingresso nas carreiras do pessoal técnico superior (e entre elas a carreira de consultor jurídico), no que respeita aos requisitos habilitacionais, está apenas condicionado à existência de uma licenciatura (no caso da carreira de consultor jurídico, de uma licenciatura em Direito). É assim manifesto que a norma do artigo 4º do decreto sob exame, relativamente aquele regime geral, contém uma exigência complementar reportada a indíces ou qualificações escolares acrescidas. Acaso esta exigência complementar, determinará o seu afrontamento com o preceito do artigo 47º, nº 2, da Constituição que, como já se observou, consagra para todos os cidadãos o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade? Sabe-se que o princípio da igualdade no acesso à função pública não tem sentido diverso do princípio geral da igualdade. Ora este princípio, proibindo embora qualquer discriminação constitucionalmente ilegítima, bem como qualquer privilégio ou preferência arbitrária, não proíbe em absoluto toda e qualquer diferenciação de tratamento desde que materialmente fundada e não baseada em motivo constitucionalmente impróprio (cfr. sobre a matéria Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 2ª ed., vol. I, p. 272 e os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 44/84, 80/86 e 53/88, Diário da República, II série, de 11 de Julho de 1984 e I série, respectivamente, de 9 de Junho de 1986 e 28 de Março de 1988). No caso em apreço, tudo aponta no sentido de a diferenciação entre o regime geral das carreiras do pessoal técnico superior e a solução perfilhada na norma do artigo 4º do decreto, se basear numa distinção objectiva de situações. É que, no quadro das incumbências do CEJUR e, concomitantemente, da competência dos seus consultores se compreende a participação e intervenção na análise e preparação de projectos de diplomas legais, bem como a elaboração de estudos legislativos [artigos 2º, nº 1, alíneas a) e b)]. Ora, este tipo de competência exercida por um serviço permanente de consulta e de apoio jurídico ao Governo, integrado na Presidência do Conselho de Ministros exigirá, ao menos no plano dos princípios e das conjecturas razoavelmente fundadas, um alto nível actuacional justificativo de uma acrescida exigência dos requisitos de recrutamento relativamente aos que são impostos às carreiras do pessoal técnico superior. E, deste modo, a diferenciação existente entre aqueles dois regimes não se afigura desrazoável, desproporcionada ou arbitrária, não gerando, em consequência, violação do disposto nos artigos 47º, nº 2, e 18º, nºs 2 e 3 da Constituição. *///* VI - A decisão Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide não se pronunciar pela inconstitucionalidade das normas dos artigos 9º, nº 2 e 4º do decreto registado na Presidência do Conselho de Ministros sob o nº 378/92, relativo à extinção da Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros e à transformação do Centro de Estudos Técnicos e Apoio Legislativo (CETAL) em Centro Jurídico (CEJUR). Lisboa, 27 de Outubro de 1992 Antero Alves Monteiro Dinis Fernando Alves Correia Vítor Nunes de Almeida António Vitorino Bravo Serra José de Sousa e Brito Alberto Tavares da Costa Maria da Assunção Esteves Luís Nunes de Almeida (vencido quanto à inconstitucionalidade do artigo 9º, nº 2, nos termos da declaração de voto junta) Armindo Ribeiro Mendes (vencido na parte em que o Tribunal não se pronunciou pela inconstitucionalidade do artigo 9º, nº 2, do Decreto em apreciação) José Manuel Cardoso da Costa (Tem voto de conformidade do Senhor Conselheiro Messias Bento que não assina por não estar presente) Antero Alves Monteiro Dinis ***** DECLARAÇÃO DE VOTO 1 - Votámos vencidos na parte em que o Tribunal Constitucional decidiu não se pronunciar pela inconstitucionalidade do nº 2 do art. 9º do Decreto em apreciação, onde se prescreve a constituição em excedente, nos termos do Decreto-Lei nº 43/84, de 3 de Fevereiro, de todo o "pessoal que, à data da entrada em vigor do presente diploma, se encontre provido no quadro da Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros". 2 - Tal como o faz o acórdão, consideramos, desde logo, que o art. 3º do Decreto-Lei nº 43/84 integra uma base do regime e âmbito da função pública. Ora este artigo, no seu nº 1º, impõe que os diplomas a publicar na sequência de medidas de racionalização das estruturas orgânicas da Administração Pública deverão determinar "o quadro ou quadros a que o pessoal fica afecto", estabelecendo os critérios a observar para efeitos de transição do pessoal para os serviços ou organismos que absorverem, no todo ou em parte, as atribuições daqueles, quando for caso disso (alínea a) ). Nas duas outras alíneas deste mesmo número, prevêem-se ainda os critérios a ser estabelecidos para "utilização de instrumentos de mobilidade, nomeadamente a transferência, a afectação colectiva e a deslocação" e a "constituição de excedentes de pessoal". No diploma analisado pelo Tribunal, parte significativa - aliás, a mais importante - das atribuições que cabiam à Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros será absorvida pelo novo organismo (o CEJUR - Centro Jurídico). Importará acentuar que o Decreto-Lei nº 177/88, de 19 de Maio, qualifica esta Auditoria como "serviço de apoio e de consulta jurídica do Primeiro-Ministro e dos membros do Governo que integram a Presidência do Conselho de Ministros", sendo-lhe atribuídos" os assuntos de natureza jurídica que lhe sejam submetidos pelo Primeiro-Ministro, pelo Vice Primeiro-Ministro e pelos Ministros e Secretários de Estado que integram a Presidência do Conselho de Ministros" (art. 2º, do mesmo diploma legal). Ora, o CEJUR virá a receber esta competência genérica de apoio jurídico dos membros do Governo integrados na Presidência do Conselho de Ministros (art. 2º, nº 2, do Decreto registado sob o nº 378/92), bem como as atribuições especificadamente previstas nas alíneas a) a d) do art. 2º do Decreto-Lei nº 177/88. Verdadeiramente, o CEJUR só não recebe as atribuições da Auditoria relacionadas com matéria disciplinar (intervenção da Auditoria, quando solicitada, em processo de sindicância, inquérito ou averiguações; emissão de informações sobre processos disciplinares que lhe fossem pedidas de acordo com o Estatuto Disciplinar - alíneas e) e f) do art. 2º do Decreto-Lei nº 177/88). Das atribuições do CETAL que passarão para o CEJUR, avultam as relativas ao processo de preparação de anteprojectos e projectos de legislação, aos estudos de política legislativa e à recolha e análise de elementos sobre a aplicação dos actos normativos do Governo (art. 3º do Decreto-lei nº 73/87, de 13 de Fevereiro, e alíneas a), b) e c) do art. 2º do Decreto em apreciação). Ora, pode assim verificar-se que a projectada extinção da Auditoria Jurídica não vai acarretar a cessação da maioria das actividades desenvolvidas por este departamento e que decorriam das atribuições previstas no art. 2º do Decreto-Lei nº 177/88. Simplesmente, o organismo sucessor não vai dispor, no momento da entrada em vigor deste decreto, nem de pessoal (visto que vão cessar nessa altura, ope legis, as comissões de serviço dos actuais assessores do CETAL - art. 8º do decreto), nem de qualquer quadro, sendo o número dos seus futuros consultores e consultores principais fixado através de dotação por portaria conjunta do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças (art. 3º, nº 1, do Decreto). Não pode deixar de manifestar-se estranheza perante a solução legislativa projectada. Às estruturas orgânicas dotadas de pessoal e de quadro (é o caso dos actuais CETAL e Auditoria), sucede uma estrutura sem quadro nem pessoal, que, no futuro, será preenchida por agentes não funcionários, escolhidos livremente entre os que preencham certas condições habilitacionais ou corriculares, em regime de comissão de serviço, pelo período de dois anos (arts. 4º e 5º, nº 1, do decreto em apreciação). Funções que antes eram desempenhadas por funcionários com provimento definitivo (os juristas da Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros), passarão a ser desempenhadas por agentes em situação precária, cuja comissão de serviço pode cessar no fim do prazo bienal. 3 - Poderá o Governo criar através de decreto-lei solução tão diversa da prefigurada na alínea a) do art. 3º do Decreto-Lei nº 43/84? O acórdão dá-se conta da dificuldade da questão, logo no plano orgânico face ao disposto no art. 168º, nº 1, alínea v) da Constituição, começando por admitir que, "ao menos numa observação imediata das coisas, pareceria configurar-se, por parte da norma do artigo 9º, nº 2 do decreto, uma derrogação do princípio contido no artigo 3º, nº 1, alínea a) do Decreto-Lei nº 43/84 e relativo à transição do pessoal". Mas acaba por afastar essa derrogação e a consequente inconstitucionalidade orgânica da norma em apreciação, partindo duma ideia de impossibilidade jurídica: "o pessoal da auditoria jurídica, portador de vinculação definitiva à função pública não poderia no contexto normativo do decreto, sem perda daquela efectividade, ser provido directamente em comissão de serviço". Nessa medida, aquela norma não envolveria "qualquer regulamentação de princípio respeitante à constituição de excedentes e à transição do pessoal de serviços e organismos submetidos a medidas de racionalização, limitando-se a traduzir a inconciabilidade que existe entre o estatuto do pessoal da auditoria jurídica e o estatuto previsto para os consultores do CEJUR". Tem-se por inaceitável este argumento. A base constante do art. 3º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 43/84 poderia ser sempre afastada pelo governo impunemente, de acordo com a generosa tese que fez vencimento, desde que este tivesse o cuidado de substituir estruturas orgânicas dotadas de quadro por novas estruturas orgânicas sucessoras das atribuições daquelas... desde que não tivessem quadro de pessoal. Aí se verificaria sempre a situação de impossibilidade jurídica agora detectada. Impossibilidade jurídica pré-ordenadamente criada pelo próprio Governo legislador. 4 - Apercebendo-se da fragilidade deste argumento estrutural, de natureza formal, relativa à diferente natureza dos estatutos de pessoal em presença, a tese maioritária procurou encontrar um fundamento material para a solução aplicada ao CEJUR, tida por excepcional, afirmando que essa solução não pode ser aplicada generalizadamente noutros serviços da Administração Pública. Considerou então que "o apoio jurídico a um departamento governativo dotado com as particulares exigências da Presidência do Conselho de Ministros, desde logo por ali se situar o centro de actividade legislativa do Governo, não pressupõe necessariamente que o seu exercício pertença a funcionários públicos integrados numa carreira e num quadro, bem podendo aquele apoio ser atribuído a agentes não funcionários, actuando a título precário e transitório, sujeitos a uma sempre potencial substituição". Discorda-se igualmente desta fundamentação de natureza substancial ou material. Não se vê por que razão os consultores jurídicos da Presidência do Conselho de Ministros podem, ou têm de, ser agentes não funcionários, quando idêntica situação se não verifica nos outros Ministérios. Nem tão-pouco se vê por que razão hão-de tais consultores jurídicos depender de uma confiança pessoal e política do Primeiro-Ministro, passando a ser agentes de estatuto político ou quase político, quando é certo que os gabinetes do Primeiro-Ministro e dos outros membros do Governo que integram a Presidência do Conselho de Ministros dispõem já de membros de confiança pessoal e política que desempenham igualmente funções consultivas, a um outro nível. Afigura-se que a solução encontrada quanto ao CEJUR alarga o regime de precariedade dos cargos dirigentes da função pública a cargos técnicos, parecendo prenunciar a adopção agora de um Spoils System, sem tradição no direito administrativo português e manifestamente não permitido pelo texto constitucional que, não só garante a segurança no emprego (artigo 53º), mas também o direito de acesso à função pública, "em condições de igualdade e liberdade" (art. 47º, nº 2). 5 - Na verdade, o Governo irá, pois, através do diploma em apreciação, substituir funcionários com provimento definitivo por agentes não funcionários, de vínculo precário e recrutados a prazo de dois anos, renovável. Na Administração Pública, o Governo cria assim uma solução substancialmente idêntica ao lay off, enviando para a situação de excedentários trabalhadores de vínculo permanente, do mesmo passo que irá confiar a trabalhadores a prazo (agentes não funcionários em regime de comissão de serviço por dois anos) a maioria das tarefas que aqueles desempenhavam até aqui. Ora, no que toca ao regime do contrato individual de trabalho, a legislação vigente confere mais garantias aos trabalhadores do que o presente diploma aos trabalhadores da função pública que prestam serviço na Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros. Por um lado, a redução do período normal de trabalho ou a suspensão do contrato de trabalho por motivo respeitante à entidade empregadora só podem ser determinadas "desde que, por razões conjunturais de mercado, motivos económicos ou tecnológicos ou catástrofes ou outras ocorrências que tenham afectado gravemente a actividade normal da empresa, tais medidas se mostrem indispensáveis para assegurar a viabilidade da empresa e a manutenção dos postos de trabalho" (art. 5º, nº 1, do Decreto-Lei nº 398/83, de 2 de Novembro). A medida de suspensão só pode ser determinada se a redução dos períodos de trabalho se mostrar inadequada ou insuficiente para assegurar a viabilidade da empresa e a manutenção dos postos de trabalho e qualquer destas medidas está sujeita a um sistema de comunicações, a um processo de informação, consultas e negociação com a estrutura representativa dos trabalhadores e a uma apertada fiscalização pela Inspecção-Geral do Trabalho (arts. 5º, nº 3, 14º, 18º e 17º do mesmo diploma). Anote-se, por fim, que a entidade empregadora "não pode admitir novos trabalhadores ou renovar contratos para o preenchimento de postos de trabalho susceptíveis de serem ocupados por trabalhadores em regime de redução ou suspensão" (art. 10º, nº 2, do Decreto-Lei nº 398/93). No caso sub judicio, os trabalhadores com provimento definitivo do quadro da Auditoria Jurídica são constituídos em excedentes, vendo parte substancial das tarefas que desempenhavam passar a ser asseguradas por outros trabalhadores, sem que tenham sido em concreto considerados inaptos para o desempenho das funções que até agora lhes eram confiadas (e, acrescente-se, que, no plano do contrato individual de trabalho, a inadaptação do trabalhador só pode ser causa objectiva de cessação do contrato de trabalho em situações contadas e terminais, verificados certos requisitos cuidadosamente estabelecidos na lei e que permitem a contestação sobre a sua não verificação, através da via judicial - arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 8º e 9º do Decreto-Lei nº 400/91, de 16 de Outubro). Os trabalhadores da Auditoria Jurídica da Presidência do Conselho de Ministros são, pois, constituídos em excedentes e integrados no quadro de excedentes da Presidência do Conselho por mero efeito de um diploma legal, sem terem a possibilidade de contestar a suspensão da sua relação de emprego público nem o juízo sobre a sua inaptidão para continuar a desempenhar as funções absorvidas pelo CEJUR, sendo substituídos por trabalhadores a prazo e vendo-se na contingência de passarem a ter uma remuneração reduzida e de poderem vir a ser obrigatoriamente aposentados. Tal situação configura uma redução da garantia da segurança no emprego, relativamente aos trabalhadores sujeitos ao contrato individual de trabalho, o que contraria a tradição jurídica portuguesa e não encontra qualquer arrimo na Constituição actual. É que, com efeito, se a Constituição não veda que causas objectivas possam implicar a cessação da relação laboral efectiva, ou a sua suspensão, na função pública, a verdade é que indispensável se torna, em qualquer caso, que sempre ocorram razões que tornem necessária, adequada e proporcionada a compressão do direito fundamental à segurança no emprego daí decorrente, sendo certo que não parece que, neste contexto, seja legítimo ir mais além do que o prescrito no art. 3º, nº 1, alínea a), do Decreto-lei nº 43/84. Ou seja, quando se transferem atribuições de um serviço para outro e dessa transferência resulta a necessidade de recorrer, no segundo serviço, ao recrutamento de pessoal, então a prioridade no recrutamento há-de, obrigatoriamente, caber ao pessoal do serviço donde se transferiram as atribuições em causa. Só assim, na verdade, se tutela a garantia de segurança no emprego, o que, manifestamente, não aconteceu no caso sub judicio. 6 - Portanto, há que concluir que a norma em causa é material e organicamente inconstitucional, por violação do preceituado nos arts. 47º, nº 2, 53º e 168º, nº 1, alínea v), da Lei Fundamental. Luís Nunes de Almeida Armindo Ribeiro Mendes