446/2020 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 446/2020 Processo n.º 1067/2019 3ª Secção Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional Relatório No âmbito dos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Coimbra, em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público, foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b ) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante, «LTC»), da decisão proferida pela Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, em 22 de outubro de 2019, que indeferiu a reclamação que recaiu sobre o despacho prolatado pelo Juiz Relator do Tribunal da Relação de Évora, de 10 de setembro de 2019, despacho esse que não admitiu o recurso interposto para aquele Supremo Tribunal do acórdão proferido pela mesma Relação, em 07 de maio de 2019. Através da Decisão Sumária n.º 868/2019, decidiu-se, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso. Tendo o recorrente reclamado de tal decisão, veio a mesma a ser confirmada pela conferência, através do Acórdão n.º 121/2020. 3. Novamente inconformado, o recorrente interpôs recurso para o Plenário deste Tribunal, o que fez sob invocação do disposto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC. Por despacho proferido pela relatora, em 28 de maio de 2020, o recurso não foi admitido. 4. Notificado de tal despacho, o recorrente reclamou para o Plenário deste Tribunal. Tendo-se verificado unanimidade dos juízes intervenientes, a reclamação foi apreciada e indeferida pela conferência, de acordo com a regra geral prevista no artigo 78.º-B, n.º 2, da LTC, através do Acórdão n.º 323/20. 5. Notificado do aludido aresto, o mesmo, o reclamante apresentou requerimento com o seguinte teor: «A., Recorrente nos autos supra e à margem referenciados e aí melhor identificado, tendo sido notificado do Acórdão n.º 323/2020 proferido em 125-06-2020 que indeferiu a presente reclamação e em consequência confirmou a decisão reclamada e não se conformando com o teor do mesmo vem apresentar pedido de aclaração do acórdão n.º 323/2020, pelo seguinte somatório de razões e motivos: Por acórdão datado de 19-01-2018 foi julgado o despacho de pronúncia procedente por provado e em consequência foi o arguido A. condenado pela prática de cinco crimes de falsificação de documento agravada, previsto e punido pelos artigos 256.º, n.º 1 alínea a), c), d) e e) e n.º 3, do Código Penal, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses por cada um dos crimes; pela prática de quatro crimes de falsificação de documento agravada, previsto e punido pelos artigos 256.º, n.º 1 alínea a), d) e e) e n.º 3, do Código Penal, a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses por cada um dos crimes; operando o cúmulo jurídico das penas na pena única de 7 (sete) anos de prisão. Não se conformando com o acórdão recorrido o arguido A. apresentou recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Évora, tendo desde logo nas suas alegações de recurso invocando a inconstitucionalidade de modo processualmente adequado, tratando-se de questão de constitucionalidade normativa que por este possa vir a ser apreciada, conforme infra se transcreve e aqui se dá por integralmente reproduzido: "= Da nulidade do depoimento das testemunhas B. e C.» Andou mal tribunal "a quo" ao admitir o depoimento das testemunhas B. e C., uma vez que se entende que tais declarações não podem valer como meio de prova, nem tão pouco poderão ser valoradas nos presentes autos, dado que as testemunhas foram constituídos arguidos no âmbito destes mesmos autos, ao abrigo do disposto no artigo 133.º, n.º 2 do Código de Processo Penal. Resulta desde logo do disposto no artigo 345.º, n.º 4 do Código de Processo Penal que não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido, quando o declarante se recuse a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2, o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal Constitucional consideram que tal preceito se impõem pela necessidade de se respeitar o estatuto de arguido e o seu direito ao silêncio. Sendo certo que a testemunha C. e B. foram arguido nos presentes autos e depois é que assumiram a posição processual de testemunhas, estamos perante um impedimento consagrado no artigo 133.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal, que dispõe que estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e os co-arguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade. Adiantando-nos o n.º 2 do supra citado preceito legal que em caso de separação de processos, mesmo que condenados por sentença transitada em julgado os arguidos só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem. Devendo não ser admitido o depoimento da testemunha C. e B. por violação do disposto no artigo 345.º, n.º 4 e 133.º ambos do Código de Processo Penal. Veja-se a este propósito o entendimento dominante da nossa jurisprudência, nomeadamente o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, Processo: 1834/08- 2, datado de 09-02-2009, disponível em uiunu.dqsi.pt, cujo sumário ora se transcreve: "I - As declarações de coarguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e devem ser valoradas no processo. II - Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada. III - Dizer em abstrato e genericamente que o depoimento do coarguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei. IV - O direito ao silêncio não pode ser valorado contra o arguido. Porém, a proibição de valoração incide apenas sobre o silêncio que o arguido adotou como estratégia processual, não podendo repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal, designadamente a que venha a precisar e demonstrar a responsabilidade criminal do arguido, revelando a falência daquela estratégia. V - A credibilidade do depoimento incriminatório do coarguido está na razão direta da ausência de motivos de incredibilidade subjetiva, o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto-inculpação. VI - O TC e o STJ já se pronunciaram no sentido de estar vedado ao tribunal valorar as declarações de um coarguido, proferidas em prejuízo de outro, quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio (cf Acs. do TC n.º 524/97, de 14-07-1997, DR II, de 27-11-1997, e do STJ de 25-02-1999, CJSTJ, VII, tomo 1, pág. 229). VII - E é exatamente esse o sentido da alteração introduzida pelo n.º 4 do art. 345.º do CPP quando proíbe a utilização, como meio de prova, das declarações de um coarguido em prejuízo de outro nos casos em que aquele se recusar a responder às perguntas que lhe forem feitas pelo juiz ou jurados ou pelo presidente do tribunal a instâncias do Ministério Público, do advogado do assistente ou do defensor oficioso. VIII - Tal como quando é exercido o direito ao silêncio, as declarações incriminadoras de coarguido continuam a valer como prova quando o incriminado está ausente. IX - Na verdade, tal ausência não afeta o direito ao contraditório - que, na fase de julgamento, onde pontifica a oralidade e imediação, pressupõe a possibilidade de o arguido, por intermédio do seu defensor, sugerir as perguntas necessárias para aquilatar da credibilidade do depoimento que se presta e infirmá-lo caso se mostre adequado -, pois estando presente o defensor do arguido o mesmo pode e deve exercer o contraditório sobre os meios de prova produzidos (arts. 63.º e 345.º do CPP). X - Questão distinta seria a da recusa do mesmo coarguido a depor sobre perguntas formuladas pelo tribunal e sugeridas pelo defensor ou pelo MP-" Também tem sido entendimento do nosso Tribunal Constitucional, citamos a este propósito o vertido nos Acórdãos n. o 133/2010 e 304/2004, que nos dizem que: "A justificação do impedimento de o coarguido depor como testemunha tem como fundamento essencial uma ideia de proteção do próprio arguido, como decorrência da vertente negativa da liberdade de declaração e depoimento, a que acima se fez referência e que se traduz no brocado latino nemo tenetur se ipsum accusare, o também chamado privilégio contra a auto-incriminaçõo (cfr. neste sentido, Costa Andrade, ob. cit., pág. 121). «A proibição de o arguido ser ouvido como testemunha, enquanto limitação dos mecanismos de constrangimento inerentes à prova testemunhal, constitui expressão do privilégio contra a auto-incriminação. «O alargamento do impedimento - alargamento do direito do arguido ao silêncio - ao próprio coarguido arranca desta mesma matriz da garantia contra a auto-incriminação, enquanto expressão do direito de defesa, entendida como a exigência de assegurar ao coarguido o direito a defender-se, sem que, através do testemunho sobre facto de outro, ele comprometa sua própria posição processual, auto-incriminando-se (cfr. neste sentido, Medina de Se iça, ob. cit., págs. 36 e 37). «A consagração do impedimento representa uma renúncia do Estado à "colaboração forçada" na investigação de factos criminosos de quem é alvo dessa mesma investigação. «O modelo do testemunho consentido, previsto no artigo 133.º, n.º 2 do CPP, pretende satisfazer a exigência de trazer o conhecimento probatório do coarguido a um processo em que ele não se encontra a responder, sem eliminar a garantia do impedimento: a não sujeição dos arguidos do mesmo crime ao constrangimento característico da prova testemunhal. «Ao cometer ao coarguido a decisão sobre o exercício concreto da proteção, o impedimento deixa de ser absoluto e passa a relativo (ainda neste sentido Costa Andrade, ob. cito pág.121 e Medina de Se iça ob. cito pág. 123) [...]. «O que se deixa dito permite-nos agora abordar, diretamente, e com a limitação dos poderes de cognição deste Tribunal (no caso, aceitando que o co- arguido não deixara ainda de ser arguido, pelo mesmo crime, em processo separado e que não consentiu, expressamente, em depor como testemunha), a questão de constitucionalidade em causa: saber se a admissão e valoração do referido meio de prova contra o arguido no processo em que é prestado o depoimento, tal como resulta da interpretação feita pelo acórdão recorrido da norma do artigo 132.º n.º 2 do CPP, ofende a Constituição. «Ora, o Tribunal entende que a norma que estabelece o assinalado impedimento relativo visa, exclusivamente a proteção dos direitos do coarguido, enquanto tal, no processo pertinente, em ordem a garantir o seu direito de se não auto-incriminar. «Para assim concluir o Tribunal tem, antes do mais, em conta que o impedimento cessa no caso de o coarguido deixar de o ser no processo separado, por qualquer forma por que o procedimento criminal se pode extinguir. «E, por outro lado, faz relevar o facto de o consentimento expresso do mesmo coarguido ser suficiente para a legalidade deste meio de prova. «O que significa, por outras palavras, que o arguido, no processo onde o depoimento é prestado nada pode opor, no estrito plano do direito infraconstitucional e verificado o consentimento expresso do depoente, à inquirição do coarguido como testemunha. «Aqui, como no acórdão n.º 181/2005, entendeu-se que as cautelas de que se rodeia a admissibilidade do depoimento do coarguido são impostas pela proteção dos direitos e da posição processual do arguido chamado a prestá-lo e não daquele contra o qual é valorado." Circunstancialismo este que convoca a norma do n.º 2 do artigo 133.º do CPP, segundo a qual «2. Em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem». Termos em que deverá o acórdão recorrido ser revogado e não deverão ser valorados os depoimentos de B. e de C., em obediência ao preceituado nos artigos 133.º e 345.º, n.º 4 ambos do Código de Processo Penal e nos Princípios Gerais das Garantias de Defesa, da Investigação ou da Verdade Material e da Livre Apreciação da Prova (enquanto princípios estruturantes estabelecidos na Constituição da República Portuguesa), expressamente se suscitando a inconstitucionalidade dos art.ºs 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal, se interpretados no sentido de ser possível a consideração, para efeitos de convicção do Tribunal, do depoimento de declarações de arguidos entretanto testemunhas. E bem assim dos princípios supra elencados e do artigo 32.º da nossa Constituição, cuja inconstitucionalidade expressamente se invoca desde já para efeitos de eventual e futuro recurso para o Tribunal Constitucional.". Por acórdão datado de 07-05-2019, concedeu provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido e demandado civil A. e consequentemente revogou a decisão recorrida e condenou o arguido A. pela prática de cinco crimes de falsificação de documento agravada, previstos e punidos pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea a), c), d) e e) n.º 3, do CP e de quatro crimes de falsificação de documento agravada, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea a), d) e e) e n.º 3, do CP, mas reduziu a medida da pena parcelar aplicada por cada um desses crimes para 1 ano e 6 meses de prisão; proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares agora quantificadas e condenar o arguido A. na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão. Do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora o arguido apresentou recurso para o Supremo Tribunal de Justiça invocando a inconstitucionalidade conforme infra se transcreve e aqui se dá por integralmente reproduzido: "Termos em que deverá o acórdão recorrido ser revogado e não deverão ser valorados os depoimentos de B. e de C., em obediência ao preceituado nos artigos 133.º e 345.º, n.º 4 ambos do Código de Processo Penal e nos Princípios Gerais das Garantias de Defesa, da Investigação ou da Verdade Material e da Livre Apreciação da Prova (enquanto princípios estruturantes estabelecidos na Constituição da República Portuguesa), expressamente se suscitando a inconstitucionalidade dos art.ºs 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal, se interpretados no sentido de ser possível a consideração, para efeitos de convicção do Tribunal, do depoimento de declarações de arguidos entretanto testemunhas. E bem assim dos princípios supra elencados e do artigo 32.º da nossa Constituição, cuja inconstitucionalidade expressamente se invoca desde já para efeitos de eventual e futuro recurso para o Tribunal Constitucional.". O Venerando Tribunal da Relação de Évora, mediante despacho datado de 10-09-2019, decidiu não admitir o recurso interposto pelo arguido ora recorrente com o fundamento de que o acórdão de que o arguido pretende recorrer está abrangido pela cláusula de irrecorribilidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do Código de Processo Penal. Considerou assim que o acórdão proferido é nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do Código de Processo Penal irrecorrível, não se admitindo assim o recurso do ora Recorrente para o Supremo Tribunal de Justiça. Tendo o arguido, ora Recorrente apresentado reclamação para o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e mais uma vez suscitado a questão da inconstitucionalidade, conforme infra se transcreve: ''Ao que acresce que no presente caso concreto estamos perante um recurso que visa a reapreciação das nulidades e bem assim a oposição de julgados, tendo inclusive sido invocada a inconstitucionalidade do presente acórdão, por se considerar que a interpretação dada aos artigos art.ºs 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal viola direitos, liberdades e garantias e bem assim o vertido no artigo 32.º da Constituição, cuja inconstitucionalidade foi desde logo para efeito de eventual e futuro recurso para o Tribunal Constitucional e não foi apreciada.". Por decisão datada de 22-10-2019 foi indeferida a reclamação apresentada. O arguido, aqui Recorrente apresentou recurso para o Tribunal Constitucional por considerar que a interpretação dada aos artigos 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal, já anteriormente suscitada em sede própria, se interpretados no sentido de ser possível a consideração, para efeitos de convicção do Tribunal, do depoimento de declarações de arguidos entretanto testemunhas, porquanto se entende que tal entendimento viola o artigo 32.º da nossa Constituição. E por a interpretação dada ao artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do Código de Processo Penal no sentido de que há dupla conforme quando haja confirmação da condenação in mellius ser inconstitucional não pela violação do princípio da legalidade, como ainda pela ofensa do direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da CRP, que é restringido em termos desproporcionais, irrazoáveis e iníquos. Por decisão sumária datada de 11-12-2019 decidiu-se nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC não conhecer do objeto do presente recurso. Inconformado com tal decisão, o Recorrente veio apresentar Recurso para o Plenário peticionando que o recurso interposto fosse apreciado e em consequência fosse declarada a inconstitucionalidade da interpretação dada à norma prevista no artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do C.P.P. e bem assim a inconstitucionalidade dos art.ºs 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal, já anteriormente suscitada em sede própria, se interpretados no sentido de ser possível a consideração, para efeitos de convicção do Tribunal, do depoimento de declarações de arguidos entretanto testemunhas, porquanto se entende que tal entendimento viola o artigo 32.º da nossa Constituição. Por despacho proferido pela Sra. Relatora, datado de 20 de janeiro de 2020 o Recurso apresentado pelo ora Recorrente para o Plenário foi convolado em Reclamação para a Conferência de acordo com o previsto no artigo 78.º-A, n.º 3 da LTC. E por acórdão datado de 03-03-2020 o Tribunal Constitucional decidiu indeferir a presente reclamação. Tendo o Recorrente apresentado recurso para o plenário nos termos do disposto no artigo 79.º-D da Lei do Tribunal Constitucional. Por despacho datado de 28-05-2020 a Exma. Juíza Conselheira Relatora não admitiu o recurso interposto para o plenário do Acórdão n.º 7121/2020. O Recorrente não se conformou com o despacho que não admitiu o recurso interposto para o plenário do Acórdão n.º 7121/2020 uma vez que este foi apreciado e decidido pela Exma. Juíza Conselheira Relatora e não pelo plenário e apresentou reclamação para o Presidente do Tribunal Constitucional. Por Acórdão n.º 323/2020 proferido em 25-06-2020 o Tribunal decidiu indeferir a reclamação e, em consequência confirmou a decisão reclamada, porquanto o acórdão contestado limitou a sua pronúncia à questão de saber se se encontravam preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto pelo ora Recorrente e, corroborando a análise levada a cabo na decisão singular então reclamada, concluiu pela impossibilidade de conhecimento do respetivo objeto, nada havendo a censurar. Salvo o devido respeito, o Recorrente não se conforma com o acórdão proferido pois somos do entendimento que se encontram preenchidos os pressupostos do recurso apresentado para o Tribunal Constitucional. Sendo o acórdão ora recorrido totalmente omissivo quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso que não se encontram preenchidos. Ao que acresce que quando a parte se considere prejudicada por qualquer despacho do relator, conforme sucedeu in casu em que o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator não admitiu o recurso interposto para o Plenário do Acórdão n.º 7121/2020, pode requerer que sobre a matéria do despacho recaia um acórdão, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 652.º do Código de Processo Civil e no n.º 2 do artigo 78.º B da Lei do Tribunal Constitucional. Sendo certo que o Recorrente pretende tão-somente ver apreciada a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Supremo Tribunal de Justiça ao artigo 400.º, n.º 1-f) do C.P.P. e bem assim a inconstitucionalidade dos artigos 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal, já anteriormente suscitada em sede própria, se interpretados no sentido de ser possível a consideração, para efeitos de convicção do Tribunal, do depoimento de declarações de arguidos entretanto testemunhas, porquanto se entende que tal entendimento viola o artigo 32.º da nossa Constituição. Por outro lado, o Tribunal também se obviou de apreciar a interpretação que o Supremo Tribunal de Justiça efetuou do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do Código de Processo Penal que quanto a nós gera o vício da inconstitucionalidade já anteriormente invocado. Senão vejamos , o Supremo Tribunal de Justiça decidiu que o critério de admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça reporta-se à pena concretamente aplicada, ou seja, a pena em que o arguido foi condenado na decisão recorrida e que há dupla conforme quando haja confirmação da condenação in mellius , o que se verificou no caso presente, visto que o acórdão em causa, reduzindo as penas parcelares aplicadas e, consequentemente, a pena única, foi mais favorável ao arguido, tal interpretação dada ao artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal é inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa). O artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição submete a intervenção penal ao princípio da legalidade, no sentido preciso de que não pode haver crime nem pena ou medida de segurança que não resultem de lei prévia, escrita, certa e estrita, estando, consequentemente, proibido o recurso à analogia. No Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 183/2008 conclui-se relativamente a este princípio constitucional, com relevo para a questão de constitucionalidade a decidir, que: «Não se trata, pois, apenas de um qualquer princípio constitucional, mas de uma "garantia dos cidadãos", uma garantia que a nossa Constituição - ao invés de outras que a tratam a respeito do exercício do poder jurisdicional - explicitamente incluiu no catálogo dos direitos, liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga axiológico-normativa que lhe está subjacente. Uma carga que se torna mais evidente quando se representa historicamente a experiência da inexistência do princípio da legalidade criminal na Europa do Antigo Regime e nos Estados totalitários do século XX (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, I, p. 178). Nos Estados de Direito democráticos, o Direito penal apresenta uma série de limites garantísticos que são, de facto, verdadeiras "entorses" à eficácia do sistema penal; são reais obstáculos ao desempenho da função punitiva do Estado. É o que sucede, por exemplo, com o princípio da culpa, com o princípio da presunção de inocência, com o direito ao silêncio e, também, com o princípio da legalidade ( nullum crimen sine lege certa ). Estes princípios e direitos parecem não ter qualquer cabimento na lógica da prossecução dos interesses político-criminais que o sistema penal serve. Estão, todavia, carregados de sentido: são a mais categórica afirmação que, para o Direito, a liberdade pessoal tem sempre um especial valor mesmo em face das prementes exigências comunitárias que justificam o poder punitivo. Não se pense pois que estamos perante um princípio axiologicamente neutro ou de uma fria indiferença ética, que não seja portador de qualquer valor substancial. O facto de o princípio da legalidade exigir que num momento inicial do processo de aplicação se abstraia de qualquer fim ou valor decorre de uma opção "axiológica" de fundo que é a de, nas situações legalmente imprevistas, colocar a liberdade dos cidadãos acima das exigências do poder punitivo. Assim se justifica que nem mesmo os erros e falhas do legislador possam ser corrigidos pelo intérprete contra o arguido. A amplitude do processo hermenêutico e argumentativo de aplicação da lei penal encontra aqui, na moldura semântica do texto, uma barreira intransponível - uma barreira que apenas se explica pela preferência civilizacional que o Direito concede à liberdade pessoal sobre a necessária realização das finalidades político-criminais que justificam a instituição do sistema penal e que está na base da especial força normativa que a nossa Constituição concede à garantia pessoal de não punição fora do domínio da legalidade, ao inclui-la no catálogo dos direitos, liberdades e garantias (artigo 29.º, n.º 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa)». Acompanhando o Professor Figueiredo Dias, é de concluir que, constituindo o princípio da legalidade "a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado, não se vê porque não haja ele de estender-se, na medida imposta pelo seu conteúdo de sentido, ao processo penal, cuja regulamentação pode a todo o momento pôr em grave risco a liberdade das pessoas" . No sentido preciso de o recurso à analogia em processo penal estar vedado, sempre que venha a traduzir-se "num enfraquecimento da posição ou numa diminuição dos direitos processuais do arguido (desfavorecimento do arguido, analogia « in malam partem »" (Direito Processual Penal, Universidade de Coimbra, ed. policopiada, 1988-9, p. 68 e s.). Segundo o autor, "razões históricas [que remontam à Carta Constitucional de 1826, à Constituição Política de 1911 e à Constituição Política de 1933] e teleológicas dão-se pois as mãos para convencer que, quando o artigo 29.º, n.º 1 da atual CRP refere o princípio da legalidade à exigência de se não ser «sentenciado criminalmente», quer aplicá-lo tanto ao direito penal como ao direito processual penal, não obstante a limitação ao primeiro sugerida pelo restante texto legal". E abona neste mesmo sentido o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, nos termos do qual o processo penal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Poder-se-á mesmo afirmar que "perturbações essenciais do direito de defesa permitem, em última análise, uma frustração do próprio nullum crimen sine lege. Esta exigência da lei incriminadora concretiza-se no Processo Penal pela possibilidade de o agente demonstrar que não praticou o crime que lhe é imputado. Se o não puder fazer devidamente, o nullum crimen sine lege será um artefacto que permitirá atribuir responsabilidade onde em concreto possa não ter existido qualquer crime" (Fernanda Palma, "Linhas estruturais da reforma penal - Problemas de aplicação da lei processual penal no tempo", O Direito, 2008, I, p. 20 e s.). O processo penal só assegurará plenamente as garantias de defesa através de lei estrita que conforme a posição processual do arguido e os seus direitos processuais, nomeadamente o direito ao recurso. As garantias de defesa só estarão plenamente asseguradas se, no momento relevante para o exercício do direito ao recurso (o da notificação do acórdão condenatório em primeira instância), o destinatário da norma conhecer as condições do respetivo exercício com a segurança que o garanta contra a imprevisibilidade. Esta exigência impõe-se necessariamente quando o que está em causa é o acesso a um segundo grau de recurso, num ordenamento processual penal onde a irrecorribilidade das decisões constitui uma exceção (artigos 399.º e 400.º do CPP) e que dá ao recorrente a possibilidade de aceder diretamente ao Supremo Tribunal de Justiça, quando pena de prisão aplicada em acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo seja superior a cinco anos (artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP). Vai também no sentido da extensão do princípio da legalidade ao processo penal, na medida imposta pelo seu conteúdo de sentido, a jurisprudência constitucional em matéria de aplicação da lei processual penal no tempo. O Tribunal tem entendido que o princípio da aplicação da lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido (artigo 29.º, n.º 4, da Constituição) não se restringe à aplicação da lei penal substantiva (entre outros, Acórdãos n.ºs 247/2009 e 551/2009, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt. e indicações doutrinais aí contidas). Como o direito ao recurso é uma das mais relevantes garantias de defesa do arguido e as questões de constitucionalidade que importava apreciar tinham a ver com a sucessão no tempo de normas sobre a recorribilidade de decisões, um dos parâmetros de aferição da conformidade constitucional das normas em causa foi precisamente o artigo 29.º, n.º 4, da Constituição. Há que salvaguardar o conteúdo da garantia conferida pelo princípio da aplicação da lei penal de conteúdo mais favorável, de onde resulta que não deve aplicar-se a nova lei processual penal num processo pendente, sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa. Dispondo a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP que "não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos" é de concluir que a norma aplicada pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi , ultrapassa o sentido possível das palavras da lei. A norma da alínea t) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, ao prever que não seja admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, constitui uma exceção ao princípio geral da recorribilidade dos acórdãos, das sentenças e dos despachos, cuja irrecorribilidade não esteja prevista na lei (artigo 399.º do mesmo Código). Deve, por isso, o intérprete ater-se ao texto "acórdãos condenatórios", o qual aponta inequivocamente para a decisão no seu todo. Nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP o critério da irrecorribilidade assenta na natureza dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, atento o dispositivo da decisão (cf. artigo 374.º, n.º 3, alínea b) do CPP). Isto é: acórdãos absolutórios ou condenatórios (acórdãos que apliquem pena), no seu todo. São estes, e não uma parte deles, que são irrecorríveis, ressalvado o que se dispõe nos n.ºs 2 e 3 do artigo 400.º, prevendo-se aqui, de forma expressa, a inadmissibilidade ou a admissibilidade do recurso quanto a uma parte da decisão (parte relativa à indemnização civil). Coisa diferente é afirmada a recorribilidade do acórdão - limitar depois o recurso a uma parte da decisão, nomeadamente em caso de concurso de crimes, relativamente a cada um dos crimes, uma vez que estes não perdem autonomia (artigos 77.º e 78.º do Código Penal e 403.º, n.ºs 1 e 2, alínea c), do CPP). O entendimento de que o texto "acórdão condenatório" aponta para a decisão no seu todo harmoniza-se, de resto, com o critério de acesso ao segundo grau de recurso seguido pelo legislador em 2007 - o critério da gravidade da condenação penal em 2.ª instância. A liberdade dos cidadãos está acima das exigências do poder punitivo nas situações legalmente imprevistas. Um processo criminal que assegure todas as garantias de defesa, garante a proteção que é devida ao destinatário das normas sobre recorribilidade de decisões condenatórias, que deverá poder prever as condições do exercício do direito ao recurso, e, concomitantemente, que é o legislador quem decide sobre os graus de jurisdição. Pelo exposto, o entendimento dado pela decisão recorrida ao artigo 400.º, n.º 1-f) do C.P.P., no sentido de que há dupla conforme quando haja confirmação da condenação in mellius , é inconstitucional, não só pela violação do princípio da legalidade como ainda pela ofensa do direito ao recurso consagrado no artigo 32.º n.º 1 da CRP, que é restringindo em termos desproporcionados, irrazoáveis e iníquos. Os direitos fundamentais são "elementos constitutivos da legitimidade constitucional", que constituem "elementos legitimativo-fundamentais da própria ordem constitucional positiva", traduzem o estado dos direitos no contexto do Estado do Direito Democrático. Tal fenómeno é patente na Constituição da República Portuguesa, que baseia a República no princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º), que associa o princípio da juridicidade da ação do Estado à garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais (artigo 2.º) , que incumbe ao Estado, a título de tarefa fundamental, a defesa e promoção dos direitos fundamentais [artigo 9.º/b)] , que consagra uma cláusula aberta de direitos fundamentais (artigo 16.º/1) , enfim, que dedica a sua Parte I à enunciação dos direitos e deveres fundamentais dos cidadãos. A Lei Fundamental consagra, no âmbito dos princípios gerais aplicáveis em sede de direitos fundamentais, os direitos de resistência (defesa não institucionalizada) e de acesso ao direito (artigos 21.º e 20.º , respetivamente). A abertura deixada ao legislador foi grande, por isso, várias são as possibilidades de escolha do modelo concretizador do comando constitucional que se perfilham como possíveis, desde a via da "queixa constitucional" (recurso de amparo, para os países hispânicos; Verfassungsbeschwerde , na matriz germânica), atendendo à natureza do direito protegido. A tutela de direitos fundamentais pode assumir várias formas, havendo desde logo que distinguir entre meios jurisdicionais e meios não jurisdicionais de proteção: os primeiros implicam a criação de vias processuais aptas a defender posições jurídicas jusfundamentais, a título exclusivo ou complementar; os segundos visam assegurar tutela para posições jusfundamentais a partir de instâncias não judiciais. Estamos assim perante um desequilíbrio no sistema português de fiscalização da constitucionalidade, existindo uma parca proteção relativamente a casos de lesão de direitos e liberdades fundamentais. Da análise do direito constitucional comparado resulta que a tendência é para a objetivação e racionalização do acesso ao Tribunal Constitucional, preconizando-se a consagração legal de um recurso extraordinário e subsidiário para proteção de direitos e liberdades fundamentais; contudo, esse recurso deve, por um lado, cingir-se a casos de violação grave de um conjunto limitado de direitos, liberdades e garantias pessoais por atos do poder judicial e, por outro, a mudança deve ser acompanhada da correspondente introdução, no âmbito da fiscalização concreta, de um filtro de admissibilidade relativamente aos atuais recursos de decisões negativas (pelo menos, em termos equivalentes aos agora vigentes na Alemanha, na Suíça ou na Espanha, para o próprio recurso de amparo). O que resulta que o nosso Tribunal Constitucional não é um "Tribunal dos direitos fundamentais". Há um patente desequilíbrio no sistema português de fiscalização da constitucionalidade, que se traduz especialmente na insensibilidade desse sistema ao primado da pessoa na Constituição, uma vez que uma ofensa, mesmo grosseira, cometida pelos poderes públicos a bens e interesses jusfundamentais da pessoa humana não goza de nenhuma atenção especial por parte da justiça constitucional, sendo certo que pareceria natural que ao primado dos direitos fundamentais correspondesse um certo nível privilegiado (e não desdiferenciado) de proteção e uma certa repercussão institucional do mesmo. O desequilíbrio e o carácter redutor do sistema estão aliás comprovados pelas vias de saída encontradas pela Comissão Constitucional e pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente a adoção de um conceito funcional de norma e a extensão do objeto de recurso a interpretações normativas e a normas virtuais. Por outro lado, a configuração e o funcionamento do recurso das decisões negativas de inconstitucionalidade (os designados recursos de 2.º tipo) se orientam no sentido oposto ao que se regista nos ordenamentos que nos são mais próximos. Pois embora não esteja constitucionalmente consagrado um recurso de amparo, o certo é que o nosso sistema e a nossa constituição não pode ficar sem nenhum mecanismo de proteção específico dos direitos fundamentais. Devendo ser oferecido e devendo ser permitido um amplo acesso para uma tutela subjetiva de direitos e interesses indiferenciados, quando os principais sistemas dotados de recurso de amparo constitucional de direitos e liberdades fundamentais se orientam no sentido da objetivação do acesso. Ora, no caso concreto estamos perante uma violação de direitos fundamentais (e não de mera inconstitucionalidade de normas) e atenta a gravidade da ilicitude e a importância do plano normativo em que a mesma ocorre, é natural que em derradeira instância o julgamento desses casos seja entregue ao Tribunal Constitucional. O recurso de constitucionalidade efetivamente praticado aumenta a desproteção das pessoas e dos direitos fundamentais, gerando um aumento da insegurança jurídica, numa clara violação do princípio do Estado de Direito como um todo (igualdade e dignidade). Assim sendo, não é compreensível como é que o douto Tribunal Constitucional se obvia de conhecer do objeto do recurso e refere que não se encontram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto pelo Recorrente. Tendo em conta que está claramente evidenciada qual a norma constitucional que foi violada e devidamente fundamentado, ainda que possa ser considerada de forma sucinta. Logo, não é atendível como é que não se considera que a inconstitucionalidade não foi suscitada de modo adequado, e em momento idóneo. Aliás, os fundamentos invocados na elaboração do recurso para o douto Tribunal Constitucional deixam bem claro que o mesmo versa sobre a aplicação de uma norma jurídica, que deve ser reexaminada. Conscientes de que o nosso sistema de controlo constitucional português não abrange toda e qualquer lesão ou violação de direitos fundamentais a que os cidadãos, não parcas vezes, são sujeitos, os juízes do Palácio Ratton adotaram um conceito funcional e formal de norma, como já aludimos. Assim, no nosso país, o Tribunal Constitucional - como tem reforçado em diversos Acórdãos - conhece de qualquer ato do poder público que contiver uma "regra de conduta" para os cidadãos ou para a Administração, um "critério de decisão" para esta última ou para o juiz ou, em geral, um "padrão de valoração de comportamento". Cumulativamente, conhece também da constitucionalidade das normas na interpretação concreta que delas faz o juiz a quo. Nessa interpretação cabem também as normas não expressamente invocadas na motivação da decisão judicial, mas que, implicitamente, foram pressupostas daquela decisão. Na esteira do que tem vindo a ser defendido por BLANCO DE MORAIS e por JOSÉ DE MELO ALEXANDRINO, entendemos que o nosso Tribunal Constitucional pode e deve avançar um pouco mais, " no sentido da admissão de recursos de decisões que apliquem uma norma implícita de construção jurisdicional, que se mostre violadora de direitos, liberdades e garantias ". Repare-se que in casu estamos perante uma questão de inconstitucionalidade da interpretação dada à norma prevista no artigo 400.º, n.º 1-f) do C.P.P. e bem assim a inconstitucionalidade dos artigos 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal, já anteriormente suscitada em sede própria, se interpretados no sentido de ser possível a consideração, para efeitos de convicção do Tribunal, do depoimento de declarações de arguidos entretanto testemunhas, porquanto se entende que tal entendimento viola o artigo 32.º da nossa Constituição. Não devendo o direito penal e o direito constitucional ser interpretado apenas de um ponto de vista formalista, uma vez que tal opção determina a asfixia dos valores e princípios axiológicos basilares. Uma conceção tão só formal do direito que não aceita a discussão de qualquer inconstitucionalidade que não haja sido alegada anteriormente, ou que se verifique na última decisão proferida, em especial como nos autos sucede, pode levar a que o sentido último do direito, que é a justiça possa ficar comprometido. Face ao supra exposto requer-se a aclaração do Acórdão n.º 323/2020 quanto à competência para conhecer da reclamação apresentada. O acórdão n.º 323/2020 considerou que apenas cabe a manifestação do Plenário do Tribunal Constitucional, sob a égide do artigo 79.º-D, n.º 1, LTC, nas situações em que a decisão recorrida conheça do mérito da questão de inconstitucionalidade, ou ilegalidade, que confirma o objeto de recurso de fiscalização concreta, o que enferma alguma obscuridade não se mostrando claro quais os requisitos que não se verificam no presente caso concreto apesar de a impugnação ter sido deduzida para o Plenário. E quais os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto pelo Recorrente que não se encontram preenchidos, sendo o acórdão omisso quanto aos mesmos. Mais se requer a aclaração do acórdão n.º 323/2020 datado de 25-06-2020 quanto à questão de inconstitucionalidade solicitada acerca da interpretação dada pelo Supremo Tribunal de Justiça ao artigo 400.º, n.º 1-f) do Código de Processo Penal e a interpretação das normas previstas nos artigos 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal. E requer-se a aclaração do motivo pelo qual se considera que falta a verificação do requisito de admissibilidade do recurso de inconstitucionalidade indicado na decisão recorrida, atento a que a inconstitucionalidade foi invocada de modo processualmente adequado. Nestes termos e nos melhores de direito deverá o Acórdão n.º 323/2020 datado de 25-06-2020 ser aclarado nos termos peticionados, assim se fazendo justiça!». 6. O Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento do requerimento apresentado, nos termos seguintes: «1.º Pelo douto Acórdão n.º 121/2020 indeferiu-se a reclamação da Decisão Sumária n.º 868/2019, não se conhecendo do objeto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional por A.. 2.º Daquele Acórdão, foi interposto recurso para o Plenário, ao abrigo do artigo 79.º-D, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), recurso que não foi admitido pelo despacho da Exma. Senhora Conselheira Relatora, de 28 de maio de 2020 (fls. 540 e 541). 3.º Veio então o recorrente apresentar reclamação para o “Presidente do Tribunal Constitucional”. 4.º A reclamação foi indeferida pelo Acórdão n.º 323/2020. 5.º Notificado dessa Acórdão vem agora o recorrente “apresentar pedido de aclaração do acórdão n.º 323/2020”. 6.º Ora, em primeiro lugar diremos que o pedido de aclaração de uma decisão, diferentemente do que ocorria na vigência do anterior Código de Processo Civil, é um incidente que não está previsto no Código atualmente em vigor, como se pode ver nos artigos 613.º a 616.º. 7.º Por outro lado, o acórdão é perfeitamente claro e insuscetível de dúvida objetiva, não identificando o recorrente qualquer obscuridade ou ambiguidade, antes manifesta a sua discordância da decisão, dizendo expressamente: “Salvo o devido respeito, o Recorrente não se conforma com o acórdão proferido pois somos do entendimento que se encontram preenchidos os pressupostos do recurso apresentado para o Tribunal Constitucional”. 8.º Aliás, tendo em consideração o comportamento processual que o recorrente vem adotando e o conteúdo do requerimento agora apresentado, parece-nos que aquele apenas pretende obstar ao cumprimento da decisão proferida no recurso (artigo 84.º, n.º 8, da LTC)». Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 7. O requerimento apresentado é claro quanto à sua finalidade: o reclamante pretende a aclaração do Acórdão n.º 323/20 quanto ( i ) « à competência para conhecer da reclamação apresentada »; ( ii ) aos « pressupostos de admissibilidade do recurso interposto pelo Recorrente que não se encontram preenchidos, sendo o acórdão omisso quanto aos mesmos », à ( iii ) « questão de inconstitucionalidade solicitada acerca da interpretação dada pelo Supremo Tribunal de Justiça ao artigo 400.º, n.º 1-f) do Código de Processo Penal e a interpretação das normas previstas nos artigos 127.º e 345.º, ambos do Código de Processo Penal », e, por último, ( iv ) ao « motivo pelo qual se considera que falta a verificação do requisito de admissibilidade do recurso de inconstitucionalidade indicado na decisão recorrida, atento a que a inconstitucionalidade foi invocada de modo processualmente adequado ». Como bem salienta o Ministério Público na resposta que apresentou, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, « deixou de ser admitido, como acontecia no regime processual civil precedente, [o] incidente de aclaração », pelo que, uma vez proferida a decisão, só é lícito ao juiz «[…] “ retificar erros materiais, suprir nulidades e reformar a sentença” (cfr. n.º 2 do artigo 613.º), sendo certo que a ambiguidade ou obscuridade [passou] a estar prevista como fundamento de nulidade do acórdão, contando que torne a decisão ininteligível (artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, de 2013) » (Acórdão n.º 401/15). É o que decorre dos n. os 1 e 2 do artigo 613.º do referido diploma legal, aplicável por força do disposto no artigo 69.º da LTC. A falta de fundamento legal do incidente pós-decisório deduzido pelo reclamante é, pois, manifesta, tanto mais quanto certo é que a maioria das questões que são colocadas não se inscreve sequer no próprio âmbito do requerimento de aclaração — é o que sucede com as identificadas nos pontos ( ii ), ( iii ) e ( iv ). 8. De todo o modo, sempre se acrescentará que os fundamentos do Acórdão n.º 121/2020 são claros e inteligíveis, não deixando sequer em aberto a dúvida que o reclamante expôs em ( i ). Na verdade, escreveu-se ali que: «A intervenção do Plenário em recurso interpostos de outros acórdãos apenas tem lugar quando o acórdão recorrido tenha conhecido da questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade e haja divergência entre a decisão recorrida e o sentido anteriormente adotado em outras decisões (artigo 79.º-D, n.º 1 da LTC). Ora, tais requisitos não se verificam no caso presente: apesar de a impugnação deduzida para o Plenário ter sido interposto de decisão proferida por acórdão, este não conheceu do objeto do recurso de constitucionalidade, o que inviabiliza, também para os presentes efeitos, a intervenção daquela formação. Verificando-se unanimidade dos juízes intervenientes, a reclamação será, pois, apreciada pela conferência, de acordo com a regra geral prevista no artigo 78.º-B, n.º 2, da LTC». Constando tal esclarecimento do aresto visado pelo presente requerimento, afastada sempre ficaria a verificação qualquer nulidade — que não foi, sequer, invocada pelo reclamante — com fundamento em ambiguidade ou obscuridade. É quanto basta para concluir pelo indeferimento da pretensão do reclamante. Decisão 9 . Em face do exposto, indefere-se o requerido. Custas devidas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 10 UC´s, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º. Lisboa, 18 de setembro de 2020 – Joana Fernandes Costa- Gonçalo de Almeida Ribeiro – João Pedro Caupers