IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Da impugnação da matéria de facto Dispõe o art. 640º, nº 1 do Cód. Proc. Civil: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
A propósito destes ónus, ensina António Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª ed., Almedina, 2018, p. 165-166:
- “a)Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso, e síntese nas conclusões;
- b)Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
- c)Relativamente aos pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além das especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;
- d)(…)
- e)O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente;”.
No tocante à rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, Abrantes Geraldes, in ob. cit., p. 168-169, aduz que tal rejeição “deve verificar-se em algumas das seguintes situações:
- a)Falta de conclusão sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (arts. 635º, nº 4, e 641º, nº 2, al. b));
- b)Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, nº 1, al. a));
- c)Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.):
- d)Falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
- e)Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.”
Não cumprindo o recorrente os ónus impostos pelo art. 640º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art. 639º, nº 3 daquele diploma – cfr., neste sentido, na doutrina, Abrantes Geraldes, in ob. cit., p. 167; e, na jurisprudência, por todos, Acórdãos (acessíveis em www.dgsi.pt): do STJ de 27/10/2016, relator Ribeiro Cardoso; de 27/09/2018, relator Sousa Lameira; e de 03/10/2019, relatora Maria Rosa Tching; e do TRG de 19/06/2014, relator Manuel Bargado; de 18/12/2017, relator Pedro Damião e Cunha; e de 22/10/2020, relatora Maria João Matos.
Quanto aos factos não provados sob os pontos iv e x, pese embora a apelante faça menção de pretender impugnar os mesmos nas conclusões [respectivamente, pontos I e VI], o certo é que, nem nas motivações, nem nas conclusões do recurso, a apelante concretiza em que termos pretende a impugnação de tais factos, nada aludindo quanto aos mesmos, nomeadamente, indicando os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa, tudo, em manifesta violação do disposto no art. 640º, nº 1, als. b) e c) do Cód. Proc. Civil - o que, como se viu, implica a rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto quanto as esses pontos, mantendo-se, por isto, a redacção dos factos não provados sob os pontos iv e x.
Como resulta das alegações e conclusões recursórias, a apelante deu suficiente cumprimento ao disposto no art. 640º do Cód. Proc. Civil quanto à matéria de facto que impugna e que infra se enunciará. Assim, cumpre decidir à luz das seguintes considerações:
Nos termos do disposto no art. 662º, nº 1 do Cód. Proc. Civil: “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Tem sido entendimento pacífico da Doutrina e Jurisprudência que, ao abrigo do disposto no art. 662º do Cód. Proc. Civil, a Relação goza dos mesmos poderes de apreciação da prova do que a 1ª instância, por forma a garantir um segundo grau de jurisdição em matéria de facto. Por isto, a Relação deve apreciar a prova e sindicar a formação da convicção do juiz, analisando o processo lógico da decisão e recorrendo às regras de experiência comum e demais princípios da livre apreciação da prova, reexaminando as provas indicadas pelo recorrente, pelo recorrido, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e/ou aquelas que se mostrem acessíveis, por constarem do processo, independentemente da sua proveniência (cfr. art. 413º do Cód. Proc. Civil). - cfr., neste sentido, nomeadamente, António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª ed., Almedina, 2018, p. 283 e ss.
Como é sabido, no nosso sistema processual, com excepção das situações da chamada prova legal, isto é, das situações em que para a prova de um determinado facto a lei exige um específico meio de prova ou impede que o mesmo possa ser provado mediante certos meios de prova – que o legislador presume serem mais falíveis e inseguros –, vigora o sistema da liberdade de julgamento ou da prova livre (cfr. nº 5 do art. 607º do Cód. Proc. Civil). Neste sistema, o tribunal aprecia livremente os meios de prova, atribuindo, pois, a cada um o valor probatório que julgue conforme a uma apreciação crítica do mesmo (à luz das regras da experiência, da lógica e da ciência), não estando esse valor probatório prévia e legalmente fixado.
Especificamente no que respeita à força probatória dos depoimentos das testemunhas, dispõe o art. 396º do Cód. Civil, na esteira do art. 607º, nº 5 do Cód. Proc. Civil, que a mesma se encontra sujeita à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-la em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência. Esta livre convicção do julgador não significa arbítrio ou decisão irracional, antes pelo contrário, exige-se uma apreciação crítica e racional das provas, fundada nas regras da experiência, da lógica e da ciência, bem como na percepção da personalidade dos depoentes, para que a mencionada convicção resulte perceptível e objectivável – cfr. Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, p. 435/436.
Nos termos do art. 466º, nº 3 do Cód. Proc. Civil: “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão”.
É, também, de realçar que se mantêm em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, pelo que a Relação só deve lançar mão dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados - Acórdão do TRG de 16/11/2017, proc. nº 51/11.0TBMDR-A.G1 (acessível em www.dgs.pt), onde, ainda, se elucida a este propósito: “A alteração da matéria de facto só deve, assim, ser efetuada pelo Tribunal da Relação quando, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância. O que se acaba de dizer encontra sustentação na expressão “imporem decisão diversa” enunciada no n.º 1 do art. 662º, bem como na ratio e no elemento teleológico desta norma.”
Defende a apelante que os factos provados sob os nºs 12 [“Os três tipos de boia que existem na Ré ADN Tacassu, são a ‘Sofá’ que é a menos radical e não é suposto se cair à água, a ‘Giro’ que tem 50% de probabilidades de existirem quedas à água e a ‘Tornado’, que é a mais radical, sendo suposto as pessoas caírem à água, sendo isso sempre explicado”] e 12-A [“No caso, foi explicado as diferenças existentes entre os três tipos de boias”] devem ser considerados não provados.
Para o efeito, alega quanto aos factos provados sob o:
- -nº 12: não deveria ter sido dado como provado, porquanto se baseia em prova testemunhal, não tendo sido junto aos autos, nem demonstrada a existência de qualquer estudo estatístico que permita concluir que a probabilidade de existirem quedas à água, no caso em concreto, seja de 50%;
- -nº 12-A: “é uma conclusão não referindo o que na realidade foi explicado concretamente e que advertências foram feitas à Autora. Aliás nenhuma prova neste sentido foi produzida, uma vez que, nada foi explicado à Autora.”
O tribunal a quo fundamentou a sua convicção quanto a estes factos nos seguintes termos:
“Os factos 12 e 12A resultaram provados atento o teor do depoimento de EE, o qual trabalhou na Ré ADN Tacassu, a tempo inteiro, entre 2016/2017 e 2023, sendo que actualmente apenas trabalha lá aos fins de semana e feriados para ajudar e depôs com conhecimento directo, com isenção, merecendo a credibilidade do Tribunal, tendo esclarecido que faz o aconselhamento das boias, consoante as pessoas já tenham ou não experimentado, que no caso tem 100% de certeza de ter dado a explicação, mas que quando os clientes pedem especificamente uma boia, não tem como negar. É certo que a Autora, seu irmão e seu companheiro afirmaram que não lhes foi dada explicação. Contudo os seus depoimentos ao longo das questões colocadas, nunca foram propriamente coincidentes, desde logo um disse que não havia movimento de outras embarcações por ali, os outros dizem o contrário, ninguém conseguiu dizer quem adquiriu os bilhetes, tendo afirmado que foram todos, que estavam ali em grupo. Mas quem pagou, se um pagou por todos ou se cada um pagou o seu, não foi esclarecido, o que faz com que os seus depoimentos sejam repletos de falhas atenta a falta de memória quanto aos acontecimentos. Ora, se assim é quanto a determinados factos, não poderei considerar que a sua versão quanto à falta de informações seja a fidedigna. Não deixa de ser questionável a certeza quanto a este facto concreto e a incerteza quanto aos demais.”
Apreciemos.
Quanto aos factos provados nº 12 resulta da fundamentação constante na sentença recorrida, que o tribunal a quo alicerçou a sua convicção no depoimento da testemunha EE pelas razões que ali enunciou, não estando, no caso, a prova testemunhal afastada [cfr. art. 392º do Cód. Civil], ao contrário do que parece entender o apelante. Assim, e sendo esta a única argumentação da apelante a este respeito, improcede a sua pretensão, mantendo-se os factos provados nº 12.
No que concerne aos factos provados sob o nº 12-A, os mesmos vêm na decorrência dos factos descritos no nº 12 [atinentes às diferenças existentes entre os três tipos de bóias] e constituem verdadeiros enunciados de facto, no sentido de factos jurídicos ou juridicamente relevantes atinentes a ocorrência concreta da vida real, a saber: ter sido explicado à Autora as diferenças existentes entre os três tipos de bóias a que aludem os factos nº 12. Assim, não estamos perante juízos valorativos, conclusivos ou jurídicos que, estes sim, não têm cabimento na fundamentação de facto de uma decisão [cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. revista e actualizada, Coimbra Editora, 1985, p. 406-407].
Por outro lado, a propósito desta concreta factualidade provada (nº 12-A), a apelante nem sequer alude ao depoimento da testemunha EE que relatou os acontecimentos tal como foram dados como provados pelo tribunal a quo, ou seja, em versão oposta à sustentada pela apelante, não apresentando nenhuma razão ou argumento para esse depoimento não ser tido como credível [como foi].
Assim, improcede a pretensão da apelante, mantendo-se os factos provados sob o nº 12-A.
Pretende a apelante que seja aditado à factualidade provada o seguinte: “De acordo com o relatório médico-legal, existem elementos disponíveis que admitem nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano, tendo sido confirmados os critérios necessários para o seu estabelecimento, isto é, existe adequação entre a sede do traumatismo e a sede do dano corporal resultante, existindo continuidade sintomatológica e adequação temporal entre o traumatismo e o dano corporal, sendo o tipo de lesão adequado a produzir o tipo de lesões e se exclui uma causa estranha relativamente ao traumatismo, bem com se exclui a pré-existência do dano corporal.”
Ora, este enunciado traduz-se em juízos conclusivos, valorativos e, inclusive, de natureza jurídica, que, como é sabido e já se salientou, não devem constar da fundamentação de facto de uma decisão, mas, antes, verdadeiros enunciados de facto, no sentido de factos jurídicos ou juridicamente relevantes atinentes sobretudo, ainda que não em exclusivo, a ocorrências concretas da vida real, assim como ao estado, à qualidade ou à situação real das pessoas ou das coisas [cfr. citados autores e ob.].
Donde, a improcedência desta pretensão.
Alega, ainda, a apelante, em sede de impugnação de matéria de facto, que “o Tribunal a quo omite integralmente a apreciação do pedido formulado relativamente aos artigos 77.º a 89.º da Petição inicial, designadamente quanto à liquidação em execução de sentença dos danos futuros.”
Porém, esta matéria em nada respeita à impugnação da matéria de facto, pelo que nada há a apreciar nesta sede.
Sustenta a apelante que os factos não provados sob o ponto ii [“Que a Autora desconhecesse o tipo de actividade aquática que contratou”] devem passar a provados com a seguinte redacção: “A Autora desconhecia o tipo de actividade náutica que contratou e a sua perigosidade.”. Alegou, para tanto, que: a fundamentação do tribunal a quo “nunca poderá colher, uma vez que, não será pelo facto dos irmãos e a Autora terem visionado aquela actividade aquática para que a Autora fique, automaticamente, a conhecer o tipo de actividade aquática que contratou, acrescendo que segundo as regras de experiência comum, estes vídeos colocados nas redes sociais têm como objectivo a promoção da imagem de quem os publica e não a informação sobre a actividade aquática praticada com informação dos prós e contras, isto é, da perigosidade da mesma”.
O tribunal a quo fundamentou a decisão quanto a estes factos, aduzindo: “foi dito pela sua irmã e seu irmão que viram aquela actividade nas redes sociais, designadamente viram as filhas da DD a navegarem numa boia igual e que foi por isso que quiseram experimentar.”
A apelante, quanto à factualidade ora em análise, limita-se a não concordar com a conclusão que o tribunal a quo extraí do depoimento das testemunhas (irmãos da Autora), não indicando nenhum elemento probatório do qual resulte que tais factos devam ser considerados provados, sendo certo que o ónus de prova dos mesmos incumbe à Autora, nos termos do art. 342º, nº 1 do Cód. Civil.
O que significa que, mesmo na hipótese de ser desconsiderada a convicção do tribunal a quo sobre esta factualidade - como defende a apelante –, não indica a apelante nenhum meio de prova em sentido contrário, pelo que, recorrendo à norma prevista no art. 414º do Cód. Proc. Civil, a dúvida sobre a realidade daqueles factos sempre seriam resolvidas contra a parte a quem o facto aproveita, ou seja, a apelante (art. 342º, nº 1 do Cód. Civil). Donde, sempre seria forçosa a consideração da factualidade em referência como não provada. Com efeito, a mencionada regra prevista no art. 414º do Cód. Proc. Civil - a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita - é a consequência da consagração, no direito civil, das normas de distribuição do ónus da prova, que incumbe, em princípio, à parte a quem o facto aproveita (arts. 342º a 345º do Código Civil): a dúvida sobre a ocorrência de um facto equivale à falta de prova desse facto, pelo que resulta em desvantagem para a parte que tinha o ónus de o provar. Esta norma sobre a distribuição do ónus da prova constitui uma norma de decisão, uma vez que se destina em primeira linha a possibilitar a decisão no caso de falta de prova - cfr. Lebre de Freitas, in “Código do Processo Civil Anotado”, Vol. 2, Coimbra Editora, 2011, p. 402-403.
Pelo exposto, improcede a pretensão da apelante, mantendo-se os factos não provados sob o ponto ii.
Defende a apelante que os factos não provados sob o ponto vi [“Que a Autora necessite de realizar cirurgia ao ombro”] devem passar a provados com a seguinte redacção: “Em virtude do acidente marítimo-turístico a Autora ficou a padecer de sequelas no ombro direito que necessitam de correcção cirúrgica”.
Alegou, para tanto, que tal facto “é contrariado, pelo relatório médico-legal de fls. junto aos autos, designadamente, com o descrito na página 5 donde consta: “Em relatório médico (Dr. FF) de 10-11-2021 sofreu acidente do qual resultou fratura do troquiter do ombro direito. Por persistência de dores e clínica de instabilidade realizou RMN que revelou fratura do lambrum anterior. Foi complementado o estudo com uma artoRMN (…) consolidação hipoplástica da lesão, sendo necessária correção cirúrgica da mesma.” Mais a fls. 5 do mesmo Relatório Médico-Legal consta: “Em relatório médico (Dr. FF) de 06-07-2022, “doente com sequelas de lesão do labrum pós fratura. Arto RMN com labrum hipoplásico pós fratura. Tem indicação cirúrgica,”, corroborado nas conclusões do relatório de medicina legal de fls. 11 donde consta “Caso a examinada venha a ser submetida a cirurgia ao ombro direito, os parâmetros de dano permanentes agora atribuídos podem ser alvo de revisão, podendo haver necessidade de reavaliação pericial.”
O tribunal a quo fundamentou a sua convicção quanto a esta factualidade nos seguintes termos: “o relatório pericial não conclui desse modo e inexiste qualquer documento médico que prescreva cirurgia à Autora.”
Apreciemos.
O relatório pericial foi elaborado em 7 de Agosto de 2024 e, na parte referente a “Conclusões”, “Em resposta aos quesitos apresentados”, consta a seguinte resposta ao quesito 4, que alude directamente à factualidade aqui em análise [a saber: “4.º - Se deve realizar cirurgia para correção da fratura do labrum do ombro direito”: cfr. despacho proferido na audiência prévia de 05/12/2023]: “Caso a mesma seja recomendada no seguimento em consulta de ortopedia no Hospital de Amarante (ou outra entidade pública)” – cfr. p. 11 daquele relatório.
Note-se, ainda, que, a asserção constante no relatório pericial, aposta nas “Conclusões”, antes das respostas aos quesitos: “Caso a examinanda venha a ser submetida a cirurgia ao ombro direito, os parâmetros de dano permanentes agora atribuídos podem ser alvo de alteração, podendo haver a necessidade de reavaliação pericial” (p. 11 do relatório) não corrobora, como parece entender a apelante, a necessidade de realização de cirurgia, apenas prevê a eventual necessidade de reavaliação pericial na hipótese de aquela cirurgia vir a ser efectuada, como decorrência da mencionada resposta ao quesito nº 4.
Pelo exposto, compreende-se e acolhe-se a convicção do tribunal a quo a este respeito ao afirmar “o relatório pericial não conclui desse modo”.
Por outro lado, ao contrário do que parece entender a apelante, os relatórios médicos a que a apelante faz menção [do Dr. FF] apenas são citados/transcritos no relatório pericial na parte referente a “Informação” – “B. DADOS DOCUMENTAIS”, onde é mencionado “Da documentação clínica que nos foi facultada consta cópia de registos de:”, e reportam-se, inclusive, a datas muito anteriores [10/11/2021 e 06/07/2022] à da realização do relatório pericial.
Assim, compreende-se e acolhe-se a convicção do tribunal a quo a este respeito ao afirmar “inexiste qualquer documento médico que prescreva cirurgia à Autora.”
Desta forma, improcede a pretensão da apelante a este respeito, mantendo-se os factos não provados sob o ponto vi.
Sustenta a apelante que os factos não provados sob os pontos vii [“Que as sequelas afectem a autonomia e independência da vida diária da Autora”], viii [“Que a Autora padeça actualmente de dores”] e ix [“Que a eventual dor ocasional e desconforto permanentes deixem a Autora angustiada e deprimida”] devem passar a provados com a seguinte redacção: “A Autora padece actualmente de dores e desconforto permanentes no ombro direito, na realização das actividades da vida diária que tendem a agravar-se e que deixam a mesma angustiada e deprimida.”
Para sustentar a sua pretensão, a apelante alicerça-se: (i) no relatório pericial, de onde resulta que a Autora, “AO EXAME OBJECTIVO: Mobilidade articular: leva a mão esquerda ao ombro colateral, à nuca e região lombar, embora com limitação e lentificação nos dois últimos movimentos”; “se o exame objectivo realça a limitação e lentificação nos movimentos à nuca e região lombar, bem como é referido pela própria Autora a pág. 6 do relatório pericial, “dificuldade em conduzir, em dormir em decúbito lateral direito, em lavar e secar o cabelo e em aplicar maquilhagem por dor e défice funcional do ombro direito”, são sequelas que obstam (por limitar e lentificar) segundo as regras da experiência comum, a autonomia e independência da vida diária”; (ii) nas declarações de parte da Autora, transcrevendo as passagens destas declarações que considera relevantes para este efeito (a p. 17 das alegações).
O tribunal a quo fundamentou a sua decisão nos seguintes termos:
“- Os factos iv) viii) e ix) resultaram não provados pois são afirmações prestadas pela própria e seus familiares, tendo os respectivos depoimentos sido poico (sic) espontâneos, já que foram conduzidos e tendo as próprias testemunhas da Autora sido totalmente parciais, tendo existido exageros nas descrições dadas e não sendo as mesmas compatíveis com o que resultou do relatório pericial junto aos autos.
O facto v) e vii) resultaram não provados, pois que apesar de todos os depoimentos das testemunhas da Autora terem sido nesse sentido, o certo é que para além de não terem merecido qualquer credibilidade, também tais alegações são desmentidas pelo relatório pericial.”
Apreciemos.
O relatório pericial foi elaborado em 7 de Agosto de 2024 e, na parte referente a “Conclusões”, “Em resposta aos quesitos apresentados”, consta a seguinte resposta ao quesito 6, que alude directamente à factualidade enunciada no ponto vii [a saber: “6.º - Se, por motivo do acidente, ficou com sequelas que lhe limitam as actividades da vida diária”: cfr. despacho proferido na audiência prévia de 05/12/2023]: “6ª As descritas no campo Atos da vida diária e devidamente valoradas no parâmetro de dano permanente Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica” (p. 12 do relatório); constando a este respeito a p. 10 do relatório: “Nesta conformidade, atendendo à avaliação baseada na Tabela Nacional de Incapacidades e considerando o valor global da perda funcional decorrente das sequelas e o facto destas não afectando a examinada em termos de autonomia e independência, são causa de sofrimento físico, limitando-a em termos funcionais , atribui-se um Défice Funcional Permanente de Integridade Físico-Psíquica fixável em 6 pontos.” (sublinhado nosso).
Pelo exposto, compreende-se e acolhe-se a convicção do tribunal a quo a este respeito ao afirmar, relativamente ao ponto vii, “também tais alegações são desmentidas pelo relatório pericial”.
Relativamente às declarações de parte da Autora, resulta da fundamentação constante na sentença recorrida acima transcrita, que o tribunal a quo, em sede de livre valoração/apreciação da prova, desvalorizou as declarações de parte da Autora [bem como das testemunhas que depuseram a esta matéria] e a versão dos acontecimentos pela mesma relatada.
Tendo presente as considerações acima enunciadas sobre os princípios que regem a livre valoração da prova e sua apreciação pelo Tribunal da Relação, e examinando conjugada, objectiva e criticamente - segundo as regras da lógica e da experiência comum – as declarações de parte da Autora a esta matéria, não vislumbramos razões para, quanto à factualidade em referência, não acolher a valoração feita na decisão recorrida sobre todos os elementos probatórios em observância dos supra mencionados princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova.
Em suma, o tribunal a quo sustentou adequadamente a sua convicção no que respeita às declarações de parte da Autora, com observância do direito probatório, seguindo critérios de lógica do homem médio e as regras de normalidade, ou seja, no pleno uso do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 396º do Cód. Civil e no art. 607º, nº 5 do Cód. Proc. Civil, pelo que, é de acolher tal convicção.
Destarte, porquanto, como acima já evidenciámos, em sede de julgamento da impugnação da decisão de facto, há-de o Tribunal da Relação evitar introduzir alterações quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados, e porquanto a argumentação invocada pelo apelante em sede deste recurso é improcedente, não apresentando valor suficiente para conduzir e forçar este Tribunal a introduzir alterações na decisão de facto, inevitável é manter a decisão proferida pelo tribunal a quo quanto aos factos não provados sob os pontos vii, viii, ix. Donde, a improcedência da pretensão da apelante a este respeito.
Defende a apelante que os factos não provados sob o ponto xi [“Que a Autora se tenha magoado no momento em que caiu na água”] devem passar a provados com a seguinte redacção: “A autora sofreu as lesões que resultaram nas sequelas descritas no relatório de medicina legal, na sequência da sua projecção à água aquando da realização da actividade marítimo turística em causa nos presentes autos, conforme resulta, além do mais do relatório de medicina legal que estabelece o nexo de causalidade e do depoimento de todas as testemunhas da Autora.”
Para sustentar a sua pretensão, a apelante alicerça-se no depoimento da testemunha GG, transcrevendo as passagens desse depoimento que considera relevantes para este efeito (cfr. p. 19-20 das alegações).
O tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto a esta factualidade nos seguintes termos: “foi dado como não provado, pois não se apurou em que concreto momento a Autora se terá magoado no ombro. Se o foi ao tentar agarrar-se, como a própria disse e conforme consta do relatório médico de fls. 119v. e ss., ou se foi com a queda na água.”
Apreciando, desde já se dirá que os concretos trechos do depoimento da testemunha citados pela apelante a este respeito em nada esclarecem a factualidade em causa, nomeadamente, sobre o concreto momento em que a Autora se terá magoado no ombro: se o foi ao tentar agarrar-se à bóia, ou se foi com a queda na água; sendo certo, ainda, que dos elementos probatórios produzidos nos autos não resulta a prova segura do momento em que se verificou a lesão.
Perante esta constatação de sérias dúvidas sobre a realidade daquela factualidade [constatação esta, verificada após a produção da prova], forçoso é recorrer à norma prevista no art. 414º do Cód. Proc. Civil, sendo aquelas dúvidas resolvidas contra a parte a quem o facto aproveita, ou seja, a apelante (art. 342º, nº 1 do Cód. Civil) - cfr. o que acima foi dito a este respeito. Donde, a consideração da factualidade em referência como não provada, improcedendo a pretensão da apelante a este respeito.
Defende a apelante que os factos não provados sob o ponto xii [“Que a Autora tivesse sido projectada pelo facto de ter havido um arranque e em excesso de velocidade”] devem passar a provados com a seguinte redacção: “A queda da Autora deveu-se à sua projecção para fora da boia, provocada pela velocidade a que era rebocada e pelo impacto da ondulação na boia que levou a que fosse projectada para a água e ficasse a padecer das sequelas descritas na Perícia Médico-Legal.”
Para sustentar a sua pretensão, a apelante alicerça-se no depoimento da testemunha CC, transcrevendo as passagens desse depoimento que considera relevantes para este efeito (cfr. p. 21-23 das alegações).
O tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto a esta factualidade nos seguintes termos: “foi dado como não provado, pois que para além de ser conclusivo o termo «excesso de velocidade», o certo é que não se apurou a que velocidade seguia a embarcação, sendo que a velocidade a que seria suposto seguir para puxar uma boia de 200kg seria de 30 a 40 km/h e não mais de 2500 rotações, conforme resultou da factualidade apurada.”
Apreciando, desde já se dirá que dos concretos trechos do depoimento da testemunha citados pela apelante não resulta qual a causa pela qual a Autora foi projectada da bóia, afirmando, inclusive, a testemunha, a instâncias do Ilustre Mandatário: “Recorda-se em particular deste acidente, desta queda por parte da Jéssica?”, que “Não, na altura não ficou na memória”, ou seja, não tem a testemunha conhecimento da causa daquela projecção.
Acresce que, a resposta da testemunha à instância do Ilustre Mandatário “acha que teria sido possível a queda ter sido originada por excesso de velocidade, no fundo, portanto, que a pessoa que ia a conduzir o barco naquele momento, tivesse um momento de loucura e pusesse gaz a fundo?” [a saber: “Não é tão fácil, porque estes barcos são barcos de força, eles não atingem grandes velocidades, têm hélices de força, têm mais pás, mais hélices, têm mais arranque e mais, não conseguem atingir grande velocidade, é mais força, é como se fosse um tractor, não atinge velocidade porque devido à hélice começa a patinar, e num, num provoca muita velocidade”] é uma mera opinião, em nada esclarecendo sobre qual a causa da projecção da Autora.
Dos elementos probatórios produzidos nos autos não resulta a prova segura do momento sobre qual a causa da projecção da Autora. Perante esta constatação de sérias dúvidas sobre a realidade daquela factualidade [constatação esta, verificada após a produção da prova], forçoso é recorrer à norma prevista no art. 414º do Cód. Proc. Civil, sendo aquelas dúvidas resolvidas contra a parte a quem o facto aproveita, ou seja, a apelante (art. 342º, nº 1 do Cód. Civil) - cfr. o que acima foi dito a este respeito. Donde, a consideração da factualidade em referência como não provada, improcedendo a pretensão da apelante a este respeito.
Entende a apelante que os factos não provados sob o ponto xiv [“Que o valor do subsídio de refeição não pago durante os 12 dias de baixa fosse de €53,73”] devem passar a provados, alegando que “resulta de prova constante do documento nº 19, junto com a Pi., bastando para tanto fazer o simples cálculo aritemético.”
O tribunal a quo considerou os factos em referência não provados “pois que nenhuma prova sobre os mesmos foi efectuada.”
Apreciemos.
O mencionado documento nº 19 junto com a petição inicial consubstancia o recibo de vencimento da Autora referente ao mês de Julho de 2020, onde está indicado o valor do subsídio de refeição total pago nesse mês.
A factualidade a provar reporta-se ao valor do subsídio de refeição não pago à Autora durante 12 dias, no valor total de € 53,73, ou seja, um subsídio diário de € 4,4775 [€ 53,73 : 12]. Ora, este concreto valor diário de subsídio de refeição não resulta do mencionado documento, nem o valor mensal de subsídio indicado naquele documento a dividir pelo número de dias úteis do mês aí indicado resulta num valor diário de € 4,4775 [a apelante também não demonstra qual o calculo aritmético feito com base naquele documento de que resulte um valor de subsídio de refeição diário de € 4,4775].
Donde, a improcedência da pretensão da apelante, mantendo-se os factos não provados sob o ponto xiv.
Entende a apelante que os factos não provados sob o ponto xv [“Que a Autora tivesse apresentado a pagamento, à Ré Vitória, a factura referente ao apoio de braço”] devem passar a provados, alegando que tal “decorre do depoimento da testemunha TM e do documento 13 e 25”, transcrevendo as passagens daquele depoimento que considera relevantes para este efeito (cfr. p. 23 das alegações).
O tribunal a quo considerou os factos em referência não provados “pois que nenhuma prova sobre os mesmos foi efectuada.”
Apreciando, desde já se dirá que tem razão a apelante.
Na verdade, resulta claro do depoimento da testemunha TM [gestora de sinistros na Ré seguradora e que fez a gestão do sinistro dos autos] que a Autora apresentou a pagamento a despesa em causa que, segundo a testemunha, não foi paga pela Ré por não ter sido enviada a respectiva prescrição médica.
Assim, procede esta pretensão, alterando-se os factos em referência para provados com a seguinte redacção e numeração: “51) - A Autora apresentou a pagamento à Ré Vitória a factura referente ao apoio de braço.”
Do mérito da decisão recorrida
A Autora deduz a sua pretensão indemnizatória com fundamento no instituto da responsabilidade civil, entendida esta, como o conjunto de factos que dão origem à obrigação de indemnizar os danos sofridos por outrem – cfr. Luís Manuel Teles de Meneses Leitão, in “Direito das obrigações”, vol. I, 2017, 14ª ed., Almedina, p. 275.
Na responsabilidade civil cumpre distinguir, essencialmente: a responsabilidade civil contratual ou obrigacional, que é a resultante da violação de um direito de crédito ou obrigação em sentido técnico; a responsabilidade civil extracontratual, delitual ou aquiliana, que é a resultante da violação de deveres gerais de abstenção, omissão ou não ingerência, correspondentes aos direitos absolutos.
A diferença entre a responsabilidade civil extracontratual e a responsabilidade contratual é que, enquanto aquela surge como consequência da violação de direitos absolutos, que se encontram desligados de qualquer relação inter-subjectiva previamente existente entre lesante e lesado, a responsabilidade contratual pressupõe a existência de uma relação inter-subjectiva, que primariamente atribuía ao lesado um direito à prestação, surgindo como consequência da violação de um dever emergente dessa mesma relação específica - Luís Meneses Leitão, in ob. cit., p. 278. Ou seja, a responsabilidade civil contratual apresenta como fonte autónoma do dever de prestar a frustração ilícita de um direito de crédito, enquanto na responsabilidade civil extracontratual essa fonte consubstancia-se na violação de um direito alheio ou norma destinada a proteger interesses alheios. Estas duas categorias de responsabilidade civil foram tratadas pelo Código Civil em secções distintas quanto à regulação da sua fonte: nos artigos 483º e ss para a responsabilidade extracontratual e nos artigos 798º e ss para a responsabilidade contratual.
Como é sabido, podem concorrer, relativamente a um mesmo facto, responsabilidade contratual e extracontratual e a mera invocação de um contrato não exclui a possibilidade de invocação de responsabilidade civil extracontratual, desde que os pressupostos desta última estejam preenchidos.
No caso dos autos, interpretando a petição inicial nos termos do art. 236º do Cód. Civil [tal como devido e tem sido ajuizado pela jurisprudência], vemos que, pese embora o facto danoso invocado pela Autora tenha ocorrido no âmbito de uma actividade de diversão aquática contratada entre a mesma e a Ré “ADN (…)”, no decurso da qual a Autora sofreu lesões físicas, o certo é que a Autora funda o seu invocado direito na responsabilidade extracontratual, como resulta do alegado no proémio da petição inicial [“intentar a presente acção sob a forma de processo comum para efectivação de responsabilidade civil, emergente de acidente marítimo/turístico”] e nos arts. 29º, 32º, 34º, 92º a 94º, 97º, 99º, bem como no teor do 2º parágrafo de p. 12, daquele articulado. Acresce que, lendo as contestações das Rés, das mesmas se influi que também assim interpretaram a petição inicial e se defenderam em conformidade. Note-se, especialmente, quanto à Ré “A.D.N. (…)” [que, pelo que se apreende, em sede de recurso sustenta ter sido invocada na petição inicial apenas a responsabilidade contratual] que no art. 43º da contestação invoca norma (art. 505º do Cód. Civil) específica da responsabilidade extracontratual.
Desta forma, esta acção perfila-se no domínio da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos (responsabilidade delitual ou aquiliana), que se alicerça nos pressupostos fundamentais plasmados na regra geral do art. 483º, nº 1 do Cód. Civil: um facto voluntário e ilícito; a imputação subjectiva do facto ao lesante; o dano; um nexo de causalidade entre o facto e o dano (neste sentido, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, p. 495). Ou seja, um comportamento (acção ou omissão) controlado ou controlável pela vontade, que viola ou ofende um direito, pessoal ou patrimonial, de outrém ou interesses juridicamente protegidos (facto ilícito); que é susceptível de merecer a reprovação ou censura do Direito por - pela capacidade do sujeito e face às circunstâncias concretas da situação - se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo (nexo psicológico de imputação entre o facto e a vontade do lesante ou culpa do agente em sentido amplo, que pode revestir a forma de dolo ou negligência); um prejuízo ou desvantagem que é causado num bem jurídico alheio, por efeito do facto ilícito (dano); dano esse, que se liga ao facto praticado pelo agente por um nexo de causalidade (juízo de imputação objectiva do dano ao facto de que emerge).
Verificando-se os enunciados requisitos, existe uma situação de responsabilidade civil extracontratual, a qual investe o civilmente responsável numa obrigação de indemnizar, nos termos dos arts. 483º e ss do Cód. Civil.
O tribunal a quo [após afastar a verificação dos pressupostos da responsabilidade contratual, que, como vimos, não consubstancia a causa de pedir], apesar de reconhecer que a actividade praticada pela Autora – e na qual a mesma sofreu as lesões provadas – é susceptível de poder ser considerada uma actividade perigosa nos termos do art. 493º, nº 2 do Cód. Civil, considerou que, a Autora prestou consentimento em momento anterior à lesão, o que “constitui causa justificativa do facto”, pelo que “o acto lesivo do direito da Autora (à sua integridade física) é lícito, pois que a mesma assumiu esse mesmo risco, cfr. art. 340º, 1 e 3, do Código Civil”, concluindo pela inexistência de “qualquer responsabilidade por parte da Ré ADN Tacassu e, consequentemente, inexiste qualquer obrigação de indemnização por parte da Ré Seguradora”.
A apelante insurge-se contra este entendimento, sustentando que a actividade realizada pela Autora é uma actividade perigosa, sendo de aplicar o art. 493º, nº 2 do Cód. Civil, não tendo a Ré “A.D.N. (…)” provado que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos, e não existindo qualquer consentimento prévio da Autora que afaste a ilicitude. Donde, a responsabilidade daquela Ré, e, em virtude da celebração de contrato de seguro de responsabilidade civil com a Ré seguradora, a responsabilidade desta pela indemnização dos danos.
Apreciemos, começando pela caracterização da actividade praticada pela Autora como sendo – ou não - uma actividade perigosa, nos termos e para os efeitos do nº 2 do art. 493º do Cód. Civil [responsabilidade extracontratual, delitual: a norma está incluída na subsecção I, da secção V, do capítulo II, título III, Livro II, relativa à responsabilidade civil por actos ilícitos], que dispõe: “Quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”.
Actividades perigosas, no entender de Vaz Serra, in Separata do B.M.J. 85º, Abril de 1959, p. 377-378, são as que, segundo uma apreciação casuística, tendo em conta as circunstâncias, “criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades”.
Mário Júlio de Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 7ª ed. revista e actualizada (reimpressão), Almedina, 1999, p. 511, sustenta que deve tratar-se de uma actividade que, pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, “tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral.”
Como é salientado no Acórdão do STJ de 17/05/2017, proc. nº 1506/11.1TBOAZ.P1.S1, acessível em www.dgsi.pt, reúne consenso na doutrina e jurisprudência que, para os efeitos a que vimos aludido, é perigosa a actividade que possui uma especial aptidão produtora de danos, um perigo especial, uma maior susceptibilidade ou aptidão para provocar lesões de gravidade e mais frequentes, sendo que a perigosidade deve ser aferida a priori e em abstracto e não em função dos resultados danosos, em caso de acidente, muito embora a magnitude destes possa evidenciar o grau de perigosidade da actividade ou risco dessa actividade.
Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. II, 3ª ed. revista e actualizada, Coimbra Editora, 1986, p. 495, “Não se diz, no n.º 2, o que deve entender-se por uma actividade perigosa. Apenas se admite, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da actividade, como a navegação marítima ou aérea, o fabrico de explosivos, o comércio de substâncias ou materiais inflamáveis (…), ou da natureza dos meios utilizados (tratamentos médicos com raios x, ondas curtas etc). É matéria, pois, a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias”.
Por esse motivo é aceite que a perigosidade tem de ser apurada caso a caso, em função das características casuísticas da actividade que gerou os danos, da forma e do contexto em que ela é exercida.
Fazendo essa apreciação no caso, importa assinalar que: a actividade em referência traduzia-se num passeio náutico, com duração de cerca de 10 minutos, dentro de uma bóia (alta, com formato de tigela e rebordo com fundo grosso, com cerca de 200 kg), rebocada por uma embarcação a motor (de força), através de um ponto central em baixo e com uma roldana para a fazer girar, numa barragem onde havia outras embarcações em movimento; mantendo-se os utilizadores (até ao limite de 10), envergando coletes salva-vida, seguros na bóia apenas nos “agarres do lado de cada assento”; podendo a bóia atingir velocidade até 30/40 Km/hora e a embarcação que a reboca atingir até 2500 rotações; e existindo “50% de probabilidades de existirem quedas à água” durante o passeio – factos provados nºs 1), 2), 5A), 5B), 5C), 5D), 5E), 5F), 12), 13), 14), 15) e 21).
Ponderando, na globalidade, esta factualidade, à luz dos critérios antes referidos sobre o que deve ser tido por actividade perigosa, consideramos que estamos perante uma actividade que deve ser qualificada como perigosa, quer atenta a sua natureza, quer atentos os meios utilizados e, nessa medida, enquadrável no âmbito do nº 2 do art. 493º do Cód. Civil. Note-se, inclusive, que a própria Ré “A.D.N. (…)” reconhece, na sua contestação, que a actividade em causa, por si desenvolvida, é uma atividade perigosa: é o que resulta dos arts. 27º e 28º [onde é afirmado que essa actividade é tida como uma actividade radical em água e que todos os seus clientes têm consciência que poderão, eventualmente, sofrer quedas e, consequentemente, lesões]; e 29º a 31º [onde é afirmado que a Autora decidiu participar nessa actividade, bem sabendo dos riscos associados à respectiva participação] daquele articulado.
O art. 493º, nº 2 do Cód. Civil estabelece a inversão do ónus da prova relativamente à culpa, já que consagra uma presunção de culpa por parte de quem exerce uma actividade perigosa. É este que tem de provar, para se eximir à responsabilidade, que não teve culpa na produção do facto danoso. Ou seja, não se trata de responsabilidade objectiva, porque a responsabilidade continua a depender de culpa, mas esta presume-se iuris tantum, sendo ao lesante que incumbe provar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de evitar os danos.
A este respeito, afirma-se no Acórdão do STJ de 25/05/2023, proc. nº 366/13.2TNLSB.L2.S1, acessível em www.dgsi.pt: “A norma do art.º 493.º n.º2 do CCiv impõe que a condução de perigos declarados, pela maior probabilidade de lesões danosas, esteja sujeita a um padrão superior de diligência devida, impondo um critério de culpa levíssima”; e no Acórdão do STJ de 02/02/2022, proc. nº 1694/18.6T8PDL.L1.S1, acessível no mesmo local, sustenta-se que, com vista ao afastamento da responsabilidade, o lesante tem de fazer prova de que usou “de toda a diligência que é exigida a uma pessoa normal, tendo como padrão a conduta de uma pessoa “medianamente cuidadosa, atendendo à especialidade das diversas situações”, sendo que “por homem médio” não se entende o mero cidadão comum, mas o modelo de homem que resulta do meio social, cultural e profissional daquele indivíduo concreto, isto é, “o homem médio que interfere como critério da culpa é determinado a partir do círculo de relações em que está inserido o agente” -Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 9ª edição, página 535.”
Assim, enquadrando-se a actividade aqui em causa no art. 493º, nº 2, do Cód. Civil, à Autora incumbia provar (art. 342º, nº 1 do Cód. Civil):
- a)para parte da doutrina e da jurisprudência, a ilicitude [outra doutrina e jurisprudência tem vindo a entender que, nos danos causados por actividades perigosas, ao presumir-se a culpa - pela inversão do ónus de prova em matéria dos procedimentos idóneos para evitar o dano - presume-se, ao mesmo tempo, a ilicitude: cfr. neste sentido Acórdão do STJ de 25/05/2023, já citado; e, podendo consultar-se no Acórdão do STJ de 07/04/2016, proc. nº 7895/05.0TBSTB.E1.S1, a exposição dos dois entendimentos a este propósito (acórdãos acessíveis em www.dgsi.pt)];
- b)a perigosidade da actividade;
- c)que a 2ª Ré era a sua exercente;
- d)a causalidade entre o(s) perigo(s) típico(s) que caracterizam a actividade e a lesão danosa por si sofrida.
Dos factos provados em conjugação com o que acima se exarou a propósito da perigosidade da actividade em causa, conclui-se que toda esta prova se encontra feita, inclusive, da ilicitude [traduzida na violação dos direitos subjectivos da Autora, ao ver violada a sua integridade física: art. 70º, nº 1 do Cód. Civil].
A sentença recorrida pugna pela existência de uma causa de exclusão da ilicitude face ao consentimento tácito da Autora, citando – e seguindo – o Acórdão do TRL de 09/07/2015 [que incidiu sobre uma situação em que estava em causa uma lesão sofrida durante um jogo de futebol, actividade ali considerada não perigosa para os efeitos do art. 493º, nº 2 do Cód. Civil].
Porém, este entendimento não pode ser acolhido.
Com efeito, vejamos.
Com explicita André Gonçalo Dias Pereira, in “Responsabilidade Civil em Eventos Desportivos” [texto publicado em Direito & Desporto, Revista Jurídica do Desporto, Ano V – nº 14, Janeiro/ Abril 2008, acessível em estudogeral.uc.pt , p. 9-10], certas lesões “são justificadas, dentro do risco tolerado, socialmente aceitável no subsistema desporto (e que pode variar em função da modalidade)”.
Por outro lado, qualquer consentimento para os efeitos do art. 340º, nº 1 [não se percebendo a alusão da sentença recorrida ao nº 3, que, manifestamente, não se adequa ao caso] do Cód. Civil pressupõe o conhecimento informado de todo o circunstancialismo que rodeia a actividade em causa.
Por outro lado, ainda, como tem sido entendido, o consentimento tácito do lesado nas práticas desportivas e lúdicas, excludente da ilicitude, pressupõe a inexistência de atitudes dolosas e que sejam respeitadas as regras da actividade – cfr., por todos, Mário Júlio de Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 7ª ed. revista e actualizada (reimpressão), Almedina, 1999, p. 502; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 2018, 15ª ed., reimpressão, Almedina, p. 308; Ana Prata, in “Código Civil Anotado”, vol. I (Artigos 1.º a 1250.º), 2ª ed. revista e actualizada, Almedina, 2019; e André Gonçalo Dias Pereira, in ob. cit..
O ónus de alegação e prova dos factos atinentes à existência desta causa de exclusão de ilicitude - mormente, para o que aqui especialmente releva, o ónus de prova de que foram respeitadas as regras da actividade - incumbe ao lesante, nos termos do art. 342º, nº 2 do Cód. Civil.
Tendo presentes estas considerações e volvendo ao caso dos autos, afigura-se-nos ser susceptível de se entender que: (i) a lesão sofrida pela Autora pertença ao tal risco tolerado, socialmente aceitável na prática da concreta actividade náutica [passeio náutico a bordo de uma bóia rebocada por uma embarcação numa barragem, em que, existe “50% de probabilidades de existirem quedas à agua”], ou seja, que a lesão tenha ocorrido dentro do risco próprio da actividade participada; (ii) que tenham sido prestadas à Autora as informações essenciais do circunstancialismo que rodeia a actividade em causa [sem prejuízo de se notar que não está provado que a Autora tenha tido conhecimento e/ou sido informada de que a bóia podia atingir velocidade até 30/40 Km/hora e a embarcação que a reboca atingir até 2500 rotações].
Porém, no caso, não resulta dos factos provados que foram cumpridas as regras da actividade.
Na verdade, não foi provada a dinâmica do ocorrido, nomeadamente, não se provou ter existido “um arranque e em excesso de velocidade”, nem a existência de ondulação provocada por outras embarcações (factos não provados xii) e xiii), respectivamente), que culminou com a queda da Autora à água, nem, inclusive, se a lesão foi sofrida no momento da queda na água [factos não provados sob o ponto xi)], ou se, antes, ao tentar agarrar-se à bóia. Acresce que, a Ré “A.D.N. (…) também não logrou alegar e provar que a velocidade imprimida à bóia foi a adequada, que todo o equipamento (bóia e embarcação que a rebocava) estava em boas condições de funcionamento, que existiu uma condução (da embarcação) prudente e adequada às regras de segurança e demais circunstancialismo do qual – feita a respectiva prova – se pudesse concluir que foram respeitas as regras da actividade náutica em causa.
Ora, perante a incerteza fáctica de todo o descrito circunstancialismo, e sendo certo que o respectivo ónus de prova incumbia à Ré “A.D.N (…), como se viu, não é possível afirmar que foram respeitadas as regras da actividade, pelo que, desde logo, está afastada a possibilidade de ser considerada a existência de um consentimento tácito da Autora que exclua a ilicitude da lesão.
Desta forma, não é possível concluir pela existência desta causa de exclusão de ilicitude, ao contrário do entendido pelo tribunal a quo.
Quanto ao requisito da culpa: perante a factualidade provada, entendemos que a Ré “A.D.N. (…)” não logrou ilidir a presunção de culpa para si decorrente do nº 2 do art. 493º do Cód. Civil, ou seja, não logrou demonstrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos.
Com efeito, não basta provar que, no caso, foi explicado à Autora as diferenças existentes entre os três tipos de bóias, que a equipa da 2ª Ré forneceu os coletes salva-vidas e colocou as pessoas distribuídas na bóia, tendo em atenção o peso de cada um, referindo, ainda, que se tinham de segurar nas pegas; e que na recepção existe uma televisão com vídeos demonstrativos das bóias existentes e que a lotação da bóia não estava esgotada – factos provados nºs 5D), 5G), 12, 15, 16 e 19.
É que desta factualidade não significa a prova, pela 2ª Ré, do emprego, por si, de todas as providências exigidas pelas circunstâncias do caso concreto para prevenir a ocorrência do sinistro e dos danos que lhe sucederam, reconduzindo a situação à verificação ou da culpa da lesada ou de terceiro que aquela Ré não pôde controlar e eliminar, ou a uma situação excepcional de força maior que, também, por esse motivo, saísse de qualquer previsão ou do controlo da Ré.
É verdade que também não se provaram factos [cfr. pontos ii) e xii) dos factos não provados] que foram alegados pela Autora e através dos quais se procuraria demonstrar a culpa efectiva e não meramente presumida da 2ª Ré. Porém, da não prova de tais factos não é possível extrapolar para a demonstração do contrário, tanto mais que, por via da aludida presunção legal de que a Autora beneficia, era sobre a 2ª Ré que impendia o ónus de elisão cujo incumprimento determina a manutenção dos efeitos que decorrem de tal presunção legal.
Em suma, sendo perigosa a actividade exercida pela Ré “A.D.N. (…)”, esta não logrou demonstrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir os danos sofridos pela Autora, o que significa que não logrou ilidir a presunção de culpa consagrada no nº 2 do art. 493º do Cód. Civil. Donde, mais não resta do que confirmar a imputação da responsabilidade que o art. 493º, nº 2, do Cód. Civil faz recair sobre a Ré “A.D.N. (…)” na sua qualidade de empresa responsável pela actividade náutica em causa.
Aqui chegados, é forçoso concluir que a sentença recorrida não pode subsistir, importando, agora, determinar os danos sofridos pela Autora e apurar a sua reparação.
A obrigação de indemnizar deve, segundo o princípio geral da reconstituição natural consagrado no art. 562º do Cód. Civil, procurar reconstituir a situação hipotética do lesado, ou seja, aquela situação que existiria na esfera do lesado se não fora o facto determinante da responsabilidade [teoria da diferença]. Isto é, a indemnização a atribuir ao lesado deverá ser calculada em função da diferença entre a situação real actual do lesado e a situação hipotética em que este se encontraria, se não fosse a lesão, sendo apenas indemnizáveis os danos que derivem daquela lesão. Só perante a impossibilidade de reconstituir o estado anterior à lesão, ou quando a reconstituição natural não repare integralmente os danos, ou seja excessivamente onerosa para o devedor, é que há que proceder à indemnização em dinheiro (cfr. art. 566º do Cód. Civil).
A obrigação de indemnizar compreende, nos termos do art. 564º, nº 1 do Cód. Civil, quer os danos emergentes, quer os lucros cessantes; e, nos termos dos arts. 495º e 496º, nº 1 do mesmo diploma, respectivamente, quer os danos patrimoniais, quer os danos não patrimoniais - desde que, e quanto a estes, pela “sua gravidade, mereçam a tutela do Direito”.
Danos patrimoniais são os danos susceptíveis de avaliação pecuniária, traduzidos numa abstracta diminuição do património e que podem ser reparados ou indemnizados senão directamente [mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão], pelos menos, indirectamente [por meio de equivalente ou indemnização pecuniária]. Distinguem-se os danos patrimoniais em danos emergentes ou positivos, caracterizados por uma perda, prejuízo ou desfalque causado nos bens ou direitos que o lesado já detinha no momento da lesão; e em lucros cessantes ou frustrados, caracterizados pelo corte ou frustração no acréscimo patrimonial: “os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão” (Antunes Varela, in “Das Obrigações em geral”, vol. I, Almedina, p. 569).
A Autora peticionou o pagamento das seguintes quantias:
- a)€ 40.894,00 “a título de perda de capacidade de ganho”;
- b)€ 35.000,00 a título de dano moral “na vertente biológica, “pretium doloris” e dano estético”;
- c)€ 53,73 a título de dano patrimonial referente ao subsídio de alimentação que deixou de receber durante 12 dias em que esteve de baixa médica;
- d)€ 502,14 de danos patrimoniais referentes a despesas com médicos, assistência hospitalar, medicamentos, tratamentos e despesas delas decorrentes como transportes e alimentação;
- e)uma quantia a liquidar posteriormente com base nos arts. 77º a 89º da petição inicial.
Relativamente à indemnização “a título de perda de capacidade de ganho”, a mesma reporta-se ao dano patrimonial futuro sofrido pela Autora em consequência de sequelas que, sendo permanentes e compatíveis com o exercício de actividade profissional, repercutem-se nas suas actividades da vida diária, familiares, sociais e desempenho profissional, e tornam a Autora portadora de um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de 6 pontos [dano biológico].
Por este dano, tem a Autora de ser ressarcida, importando, para fixar o respectivo quantum, chamar à colação o regime consagrado nos supra citados arts. 562º, 564º, nº 1 e 566º, do Cód. Civil, e as considerações que, acima, aduzimos a esse propósito.
No essencial, neste tipo de dano, do que se trata é de fixar um montante indemnizatório sempre unicamente por via da equidade, nos termos gerais do art. 566º, nº 3 do Cód. Civil. Seguindo a jurisprudência corrente do Supremo Tribunal de Justiça, a atribuição de indemnização seguindo o critério da equidade tem variado, essencialmente, em função da idade do lesado aquando da lesão e a esperança média de vida; do défice funcional permanente da integridade físico-psíquica; e da potencialidade de aumento de ganho em profissão ou actividade económica alternativa, aferidas, em regra, pelas suas qualificações.
Por outro lado, o aludido juízo de equidade não pode ser entendido como arbitrariedade por parte de quem julga, mas como a procura da mais justa das soluções para o caso concreto. Porém, pese embora a própria ideia de “equidade” implique sempre um exame de cada caso em termos individualizantes, é também de cotejar sempre o caso que se aprecia com outros de semelhante gravidade anteriormente decididos pelos tribunais [até por força do espírito que preside ao disposto no nº 3 do art. 8º do Cód. Civil] – como é o entendimento corrente, que se perfilha.
Apreciemos, então, começando por relembrar os factos provados a este respeito: a Autora tinha 24 anos de idade na data do acidente [nº 41]; ficou com um Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica de 6 pontos [nº 33]; as sequelas sofridas, em termos de Repercussão Permanente na Actividade Profissional, são compatíveis com o exercício da actividade habitual, mas implicam esforços suplementares [nº 34]; ficou com uma Repercussão Permanente nas Actividades Desportivas e de Lazer de 2 [nº 35]; e, à data do acidente, a Autora era trabalhadora fabril e auferia um vencimento mensal de € 635,00 por 14 meses [nº 42], sendo que, após o período de baixa, ficou em Lay-off e, após, a fábrica fechou [nº 43].
Perante o descrito enquadramento factual, legal, doutrinal e jurisprudencial, e aqui destacando: (i) que a Autora tem um défice funcional permanente de integridade físico-psíquica de 6 pontos; (ii) que tinha 24 anos à data do acidente; (iii) a sua esperança de vida; e (iv) os valores fixados em casos similares pela jurisprudência; e que, estando em causa um critério de equidade, entende-se que o montante de € 25.000,00 se mostra adequado ao caso, improcedendo parcialmente a pretensão da Autora a este respeito.
Relativamente à indemnização a título de dano moral, comecemos por relembrar que danos morais ou prejuízos de ordem não patrimonial são prejuízos que afectam bens não patrimoniais (por exemplo, a vida, a saúde, a liberdade, a beleza) e, por isso, insusceptíveis de avaliação pecuniária e cuja reparação só pode alcançar-se por mera compensação, com a obrigação pecuniária imposta ao lesante, pelo que - não sendo a reconstituição natural possível - se impõe a indemnização em dinheiro (cfr. art. 566º, nº 1 do Cód. Civil).
Como ensina Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, o dano não patrimonial está intimamente relacionado com as dores, o sofrimento ou o dano estético, prejuízos insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens que não integram o património do lesado, mas que atenta a obrigação de ressarcir deverão assumir uma natureza compensatória, não sendo merecedores da tutela do direito os meros incómodos, as indisposições, preocupações e arrelias comuns.
A jurisprudência mais recente tem também valorado, como merecedor de tutela, o prejuízo de distracção ou de afirmação pessoal, valorando-se, a esse propósito, a diminuição ou anulação da capacidade do indivíduo para obter ou desfrutar os prazeres ou satisfações da vida como consequência directa do dano, desde que alegadas e provadas as actividades lúdicas que, praticadas antes do facto gerador do dano, fiquem comprometidas por causa dele.
É verdade que a indemnização em causa não retira ao lesado a diminuição da qualidade física com que ficou, nem compensa ou anula as dores e sofrimentos por que passou e o desgosto e angústia que teve e continuará a ter, mas deve atenuar-se-lhe ou minorar-se-lhe todos esses sofrimentos, desgostos, dores físicas ou morais e angústias. Como escreve Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, 2º vol., AAFDL, 1986 (reimpressão), p. 287: “se, por definição o dano moral não é redutível a dinheiro, ele é, não obstante, compensável patrimonialmente. Não se trata, naturalmente, duma compensação perfeita; contudo, ninguém deve pedir ao instituto da responsabilidade civil mais do que ele pode, efectivamente, proporcionar.”.
No mesmo sentido, salienta Pinto Monteiro, in “Sobre a Reparação de Danos Morais”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, ano I, nº 1, Setembro 1992, p. 20: “evidentemente que a dor não tem preço (...) nem o dinheiro tem a virtualidade de a apagar; mas pode essa dor ser contrabalançada, mediante uma soma capaz de proporcionar prazeres ou satisfações à vítima, que de algum modo atenuem ou, em todo o caso, compensem esse dano”.
O montante da indemnização por danos morais deve ser fixado segundo juízos de equidade, atendendo-se, nomeadamente, ao grau de culpa do responsável, à sua situação económica, bem como à do lesado, à gravidade dos danos, e a quaisquer outras circunstâncias que devam ser ponderadas, de acordo com as disposições conjugadas dos arts. 494º e 496º, nº 4, 1ª parte, ambos do Cód. Civil; apontando, ainda, e indirectamente, o art. 496º, nº 1 deste diploma legal, para que o montante da indemnização seja proporcional à gravidade do dano, “tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida” (Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed. revista e actualizada, Coimbra Editora, 1987, p. 501) – entendendo a jurisprudência, desde já há muito, que, por exemplo, a gravidade do dano “cresce com a intensidade, a natureza e a complexidade e duração dos tratamentos” (Acórdão do TRC de 12/06/79, C.J., T. IV, p. 892).
Para efeitos do valor da indemnização a fixar a este título haverá que ponderar, no juízo de equidade que cumpre efectuar, e entre outras, a natureza e grau das lesões; as sequelas físicas e psíquicas; os tratamentos médicos; o quantum doloris [que identifica as dores físicas e morais sofridas no período de doença e de incapacidade temporária]; o período de doença; situação anterior e posterior do lesado em termos de afirmação social, apresentação e auto-estima, alegria de viver [dano indiferenciado que respeita à inserção social do lesado nas suas variadíssimas vertentes: familiar, profissional, sexual, afectiva, recreativa, cultural, cívica]; o prejuízo da saúde geral e da longevidade [em que sobressai o dano da dor e o défice do bem-estar, que valoriza os danos irreversíveis na saúde e bem-estar da vítima e corte na expectativa de vida].
Por outro lado, aquele juízo de equidade não pode ser entendido como arbitrariedade por parte de quem julga, mas como a procura da mais justa das soluções para o caso concreto. Porém, pese embora a referência às “demais circunstâncias do caso” (cfr. citados arts. 494º e art. 496, nº 4, 1ª parte, do Cód. Civil) e a própria ideia de “equidade” (cfr. art. 496º, nº 4, 1ª parte, do Cód. Civil) impliquem sempre um exame de cada caso em termos individualizantes, é também de cotejar sempre o caso que se aprecia com outros de semelhante gravidade anteriormente decididos pelos tribunais [até por força do espírito que preside ao disposto no nº 3 do art. 8º do Cód. Civil] – como é o entendimento corrente, que se perfilha.
Apreciemos, começando por relembrar os factos provados a este respeito: a Autora sofreu fractura do troquiter e lesão do tipo SLAP do ombro direito [nºs 26 e 47]; tais lesões determinaram um período de Défice Funcional Temporário Total de 1 dia e um período de Défice Funcional Temporário Parcial de 323 dias, com um período de Repercussão Temporária na Actividade Profissional Total de 18 dias [nºs 29, 30 e 31]; na sequência da queda, a Autora ficou com dores no braço [nºs 17 e 44]; e teve de usar imobilizador braquial durante 3 ou 4 semanas [nº 26]; a data da consolidação das lesões foi fixada a 15/07/2021 [nºs 28 e 45]; teve um quantum doloris de 3/7 [nºs 32 e 50]; ficou com um Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica de 6 pontos [nº 33]; as sequelas implicam esforços suplementares no exercício da actividade habitual [nº 34]; e uma repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer fixadas em 2 [nº 35]; e, a Autora tinha dificuldades em dormir após o acidente [nº 45].
Face ao enquadramento jurídico acima delineado relativamente aos aspectos a atender para a fixação do quantum indemnizatório, aos factos provados acima destacados, aos valores fixados em casos similares pela jurisprudência dos tribunais superiores [que tem entendido – o que se perfilha - que a indemnização por danos morais não deve seguir critérios miserabilistas e deve corresponder a um montante pecuniário que proporcione prazeres e distracções capazes de neutralizar, tanto quanto possível, os danos não patrimoniais suportados pelo lesado] e que está em causa um critério de equidade, entende-se que o montante de € 7.500,00 se mostra adequado ao caso, improcedendo parcialmente a pretensão da Autora a este respeito.
Quanto ao pedido de € 53,73 a título de dano patrimonial referente ao subsídio de alimentação, não resulta da factualidade provada a existência de tais danos [factos não provados sob o ponto xiv], sendo certo que o ónus de prova de factos incumbia à Autora, por serem factos constitutivos do seu direito [cfr. arts. 342º, nº 1 e 483º, nº 1, ambos do Cód. Civil].
Donde, a improcedência desta pretensão.
No que concerne ao pedido de € 502,14 de danos patrimoniais referentes a despesas com médicos, assistência hospitalar, medicamentos, tratamentos e despesas delas decorrentes como transportes e alimentação, da factualidade provada apenas resulta que ficou por pagar o imobilizador braquial, no valor de € 15,50 [factos provados nºs 26, 40 e 51], pelo que, apenas é devida indemnização neste valor, a título de dano emergente ou positivo, improcedendo parcialmente a pretensão da Autora a este respeito.
Peticiona a Autora a condenação numa quantia a liquidar posteriormente com base no alegado nos arts. 77º a 89º da petição inicial, onde é invocado, em suma, o previsível agravamento das lesões sofridas pela Autora e o consequente aumento da sua incapacidade laboral.
Porém, não resulta da factualidade provada a existência de tais danos, mormente o previsível agravamento das lesões sofridas pela Autora [nem, inclusive, a necessidade de realização de cirurgia: factos não provados vi)], sendo certo que o ónus de prova de factos incumbia à Autora, por serem factos constitutivos do seu direito [cfr. arts. 342º, nº 1 e 483º, nº 1, ambos do Cód. Civil].
Donde, a improcedência desta pretensão.
Quanto aos juros de mora peticionados:
- -referentes aos montantes fixados a título de indemnização por danos patrimoniais [na vertente do dano biológico] e por danos morais [nos valores de € 25.000,00 e de € 7.500,00, respectivamente = montante total de € 32.500,00], não existe fundamento legal para os fixar desde a data da citação, como peticiona a Autora, sendo apenas devidos a partir da data da prolação desta decisão até integral e efectivo pagamento, à taxa legal de 4% - cfr. arts. 804º, 806º, nºs 1 e 2 e 559º, nº 1, todos do Cód. Civil, e Portaria nº 291/2003, de 08/04, e Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2002, de 27/06 [“Sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado, nos termos do nº 2 do Artigo 566º do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto no Artigo 805º, nº3 (interpretado restritivamente), e 806º, nº1, também do Código Civil, a partir da decisão atualizadora, e não a partir da citação”];
- -referente ao montante fixado a título de indemnização por danos patrimoniais emergentes ou positivos [no valor de € 15,50], os juros são devidos desde a data da citação da Ré “Vitória Seguros, S.A.” [cfr. infra, a propósito da responsabilidade integral e exclusiva desta Ré pelo ressarcimento dos danos] até integral e efectivo pagamento, à taxa legal de 4%.
Definida que está, nestes termos, a responsabilidade civil extracontratual da Ré “ADN Tacassu – Animação Turística, Lda”, há que dizer que, pelo pagamento das quantias acima fixadas, é responsável a 1ª Ré seguradora “Vitória Seguros, S.A.”, atento o contrato de seguro de responsabilidade civil obrigatório celebrado entre ambas e vigente na data dos factos, com o limite de capital seguro, àquele título, de € 250.000,00 [apólice nº 10939902: art. 11º dos factos provados] – cfr. art. 27º, nºs 1, 2, al. c) e 3, do Decreto-Lei nº 108/2009, de 15/05, e art. 14º, nº 1 do Decreto-Lei nº 149/2014, de 10/10.
Como decorrência deste contrato de seguro e atendendo a que os montantes fixados nesta decisão se situam dentro do limite de capital seguro de responsabilidade civil [de € 250.000,00: art. 11º dos factos provados], a cargo da 1ª Ré seguradora, a acção improcede relativamente à Ré “A.D.N. (…)” - ficando, por isto, prejudicado o conhecimento da ampliação do objecto do recurso requerida por esta Ré, nos termos do art. 608º, nº 2, 2ª parte, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2, ambos do Cód. Proc. Civil.
Em suma, procede parcialmente o recurso e, nos termos descritos, não poderemos deixar de alterar a sentença recorrida em conformidade com o aqui enunciado, ou seja: condenar a Ré “Vitória Seguros, S.A.” no pagamento à Autora da quantia total de € 32.515,50 [25.000,00 + € 7.500,00 + € 15,50], acrescida de juros de mora nos termos acima fixados, e absolvê-la do demais peticionado; absolver a Ré “ADN Tacassu – Animação Turística, Lda” de todo o pedido; e condenar a Autora [sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia] e a Ré “Vitória Seguros, S.A.” nas custas da acção, na proporção dos respectivos decaimentos – cfr. art. 527º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil e art. 1º, nºs 1 e 2 do Regulamento das Custas Processuais.
Custas do recurso pela apelante [sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia] e pela apelada “Vitória Seguros, S.A.”, na proporção dos respectivos decaimentos – cfr. art. 527º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil e art. 1º, nºs 1 e 2 do Regulamento das Custas Processuais.
