ACÓRDÃO N.º 174/2006 Processo n.º 11/06 2.ª Secção Relator: Conselheiro Mário Torres Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, Relatório A. reclamou para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 76.º, n.º 4, da Lei de Or­gani­zação, Funciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alterada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra o despacho do Conse­lheiro Relator do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 10 de Novembro de 2005, que não admitiu recurso de constitucionalidade por ele interposto, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) , da LTC, contra o acórdão do STJ, de 20 de Outubro de 2005. De acordo com o res­pectivo requerimento de interposição, o recorrente pre­tende que seja “ apreciada dupla inconstitucionalidade, a saber: a) do artigo 412.°, n.° 5, do CPP, quando interpretado nos termos em que o foi na decisão recorrida, isto é, no sentido de que o recorrido está obrigado a manifestar nos autos em que recursos retidos está interes­sado, não se tendo os mesmos tornado inúteis, quando a matéria questionada no recurso in­terlocutório, não obstante tal impugnação, é utilizada para fundamentar alteração na maté­ria de facto, por afrontamento do artigo 32.°, n.° 1, da CRP; b) do artigo 412.°, n.° 3, alíneas a) e b) , do CPP, quando interpretado nos termos em que o foi na decisão recorrida, isto é, no sentido de que o Ministério Público não é obrigado a es­pecificar os elementos subsumíveis a tais alíneas, podendo mesmo indicar os factos preten­samente errados, a titulo exemplifica­tivo, podendo o juiz ajudar na especificação de tais ele­mentos, por afrontamento do artigo 32.°, n.°s 1 e 5, da CRP ”. 1.2. O despacho de não admissão do recurso é do seguinte teor: “Não recebo o recurso constitucional de fls. 4295. Relativamente ao artigo 412.º, n.º 3, alíneas a) e b) , do CPP, porque a decisão recorrida o não interpretou « no sentido de que o Ministério Público [recorrente] não é obrigado a especificar os elementos subsumíveis a tais alí­neas ». Ou seja, o STJ, na decisão ora recorrida, não « aplicou norma cuja in­constitucionalidade haja sido suscitada durante o processo » (artigo 70.º, n.º 1, alínea b) , da LTC). Aplicou essa norma, sim, mas com sentido diferente da­quele cuja inconstitucionalidade havia sido anteriormente suscitada. E, por isso, « outra » norma. Com efeito, a decisão recorrida pressupôs que o Ministé­rio Público « especificou, desde logo, os pontos de facto que considerou incor­rectamente julgados (artigo 412.º, n.º 3, alínea a)» (item 7.3) e « ao mesmo tempo, especificou ‘as provas que impunham decisão diversa da recorrida’ (artigo 412.º, n.º 3, alínea b)» (item 7.4): « 7.5 Daí que, tendo o recorrente in­vocado (e especificado), a par do texto da decisão recorrida e das regras da experiência comum, os pontos de facto que considerava incorrectamente jul­gados e as provas que impunham decisão diversa, não pudesse – nem devesse – a Relação limitar a sua apreciação – a pretexto de uma (eventualmente) in­correcta (e, porventura, apenas hiperbólica) denominação dada pelo recor­rente ao erro invocado – ao ‘texto da decisão recorrida’, abstraindo das pro­vas concretamente especificadas, omissão que, a ocorrer, implicaria – essa sim – ‘omissão de pronúncia’ e nulidade do acórdão (artigos 425.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, alínea c) , do CPP) ». E, relativamente ao artigo 412.º, n.º 5, do CPP, porque o recurso é ma­nifestamente infundado (artigo 76.º, n.º 2, da LTC). Pois que, não obstante a matéria impugnada no recurso interlocutório (do arguido) haver sido utilizada para fundamentar o recurso principal (do Ministério Público), o arguido pode­ria, em recurso subordinado ou na própria resposta ao recurso do Ministério Público, ter manifestado (e não manifestou) o seu interesse no conhecimento do recurso retido. Tanto bastaria, segundo a decisão recorrida, para que a Rela­ção dele devesse tomar conhecimento. Doutro modo, a Relação nem sequer sa­beria – nem estaria obrigada a saber – da existência, nas profundezas do pro­cesso, de tal remoto e recôndito recurso. Recorde‑se, para melhor entendimento, o que, a este respeito, realmente se passou no processo: « 6.3. O ora recorrente – conformado com a decisão do tribunal colec­tivo – não interpôs recurso da decisão final. Fê‑lo todavia, em seu detrimento, o Ministé­rio Público, com (essencial) fundamento nas escutas telefónicas cuja legalidade o recorrido havia posto em causa no seu recurso retido. Teria com­petido a este, por isso, alertar – ‘obrigatoriamente’ – o tribunal, pelo menos na respectiva contramotivação, para os recursos retidos em relação aos quais mantivesse interesse (artigo 412.º, n.º 5). E, como esse alerta era ‘obrigatório’ (dele dependendo, por isso mesmo, o conhecimento do tribunal de recurso), o interessado, de duas, uma: a) ou recorria, subordinadamente, da própria sentença com que se conformara (de maneira a alertar o tribunal para o seu interesse no conhecimento – em razão do recurso do Ministé­rio Público – do recurso retido) ou, pelo menos, aproveitava a contramotivação do recurso para manifestar ao tribunal ad quem a manuten­ção ou repristinação desse seu interesse. Não o tendo feito, o seu recurso retido – já que não actualizado no momento processual próprio – perdeu, definitivamente, actualidade. Repare‑se, de resto, que o ora recorrente nem sequer reclamou contra essa (pretensa) omissão de pronúncia no recurso (de 9 de Agosto de 2004) oportunamente interposto do acórdão (pretensamente) omisso, mas tão‑só, em posterior acto avulso (datado de 28 de Setembro de 2004), em que veio tardiamente explicitar que, ‘para além dos vícios assacados à decisão re­corrida, ocorria que a mesma tinha um outro de conhecimento oficioso, a omissão de pronúncia quanto ao recurso interlocutório’. Só que, por não se verificar o apontado vício (já que o interessado no conhecimento de recurso retido não alertara o tribunal ad quem , na resposta ao recurso do Ministé­rio Público ou mesmo em recurso subordinado, para a subsistência do seu inte­resse), não ha­veria – nem haverá – que dele tomar conhecimento, agora, ofi­ciosamente. »” 1.3. Na reclamação contra o precedente despacho, aduz o recorrente: “1 – A decisão reclamada entende que o recurso é manifestamente in­fundado porquanto o reclamante teria de « ... alertar – ‘obrigatoriamente’ – o tribunal, pelo menos na respectiva contramotivação, para os recursos retidos em relação aos quais mantivesse interesse (..). E, como esse alerta era ‘obri­gatório’, (…) o interessado, de duas uma: a) ou recorria, subordinadamente, da própria sentença com que se conformara (de maneira a alertar o tribunal para o seu interesse no conhecimento – em razão do recurso do Ministério Pú­blico – do recurso retido) ou, pelo menos, aproveitava a contramotivação do recurso para manifestar ao tribunal ad quem a manutenção ou repristinação desse seu interesse ». 2 – A decisão reclamada parte de triplo pressuposto de facto errado , que se especifica: que o recorrente tinha obrigatoriamente de alertar para o recurso re­tido; que, para isso, ou recorria subsidiariamente da sentença com que se conformara ou aproveitava a contramotivação do recurso para manifestar ao tribu­nal superior o seu interesse no recurso retido. 3 – Ora, quanto à obrigatoriedade de alertar o tribunal superior, parte a decisão reclamada de afirmação que não justifica e que a lei não prevê. O que a lei impõe é que o recorrente especifique os recursos retidos em que mantém interesse. Nada diz quanto ao recorrido , pelo que tal ónus não lhe pode ser im­posto. O recorrido não tem que contramotivar, ao contrário do recorrente que tem de motivar, por a motivação ser elemento essencial ao recurso. 4 – Era impossível o recurso subordinado, no caso. É que este tipo de recurso só ocorre se ambas as partes ficarem vencidas e quando cada uma delas pretenda obter a reforma da decisão na parte que lhe seja desfavorável. No caso, a decisão, no que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes, foi‑lhe plenamente favorável, pelo que não tinha legitimidade para o recurso (artigo 401.º, n.º 1, do CPP). 5 – Tal significa que os pressupostos de facto da decisão reclamada não são verdadeiros. 6 – Assim, o recurso tem de ser admitido, já que o direito ao recurso está constitucionalmente garantido (artigo 32.°, n.° 1, da CRP) e as escutas te­lefónicas – objecto do recurso retido – foram utilizadas contra o recorrente quando o mesmo as tinha questionado, sem que o problema, questão prévia à decisão que colocara, tivesse sido resolvido. 7 – É que as escutas foram elemento de prova considerado válido pela Relação, sem que a mesma tenha analisado que a sua validade estava questio­nada.” 1.4. O Conselheiro Relator do STJ, por despacho de 6 de Dezembro de 2005, manteve o despacho reclamado , consignando: “Mantenho o despacho reclamado. Tanto mais que o ora reclamante era, no recurso retido, o «recorrente» e, daí, que – se nele mantivesse interesse – se lhe impusesse alertar o tribunal ad quem para a persistência desse seu inte­resse. Desde logo, no prazo do recurso da decisão final (se dela não recorresse) ou, pelo menos, na contramotivação. De qualquer modo e mesmo que o tribu­nal ad quem (no caso, a Relação) dele tivesse que conhecer mesmo que não aler­tado para a existência algures nas profundezas do processo, a verdade é que, dessa (eventual) omissão, o ora reclamante não reclamou nem recorreu. Donde que o Supremo não tivesse que conhecer, porque não recorrida, dessa pretensa omissão.” 1.5. No Tribunal Constitucional, o representante do Ministério Público emitiu o seguinte parecer : “Afigura‑se que o acórdão, proferido pelo STJ, sobre a «segunda ques­tão» suscitada (fls. 16 verso e 17 dos autos) – a cognoscibilidade pela Relação do recurso interlocutório , interposto pelo arguido e retido nos autos – assentou num duplo fundamento alternativo : por um lado, a aplicação da norma constante do artigo 412.º, n.º 5, do CPP, interpretada em termos de o ónus de especificação dos recursos retidos , aí previsto, vincular o arguido que interpôs certo recurso interlocutório, mesmo nos casos em que figure como recorrido no recurso interposto – apenas pelo Ministério Público – da decisão final ; por outro lado, a conclusão de que a relevância processual de tal re­curso interlocutório ficou irremediavelmente precludida no momento em que o recorrente não incluiu a omissão , imputada à Relação, no elenco de questões que levou, no recurso interposto do acórdão por ela proferido, à apreciação do STJ – limitando‑se a equacionar « tardiamente », « em acto avulso » posterior , tal omissão de pronúncia . Ou seja: na óptica do Supremo, a preclusão na apreciação jurisdicional do recurso interlocutório do arguido assenta no incumprimento de um duplo ónus : o de ter « alertado » a Relação para a relevância e actualidade da pronún­cia sobre a matéria que dele era objecto, e o de incluir a omissão de pronúncia que julgasse existir no objecto do recurso que interpôs para o STJ, fazendo‑se, deste modo, aplicação implícita da norma segundo a qual o objecto do recurso é delimitado irremediavelmente pelo elenco das conclusões da motivação, tem­pestivamente apresentadas. Ora, não questionando o recorrente este segundo fundamento do acór­dão recorrido – autónomo relativamente ao primeiro, esse sim conexionado com a norma constante do artigo 412.º, n.º 5, do CPP – é evidente a inutilidade da dirimição da questão de constitucionalidade suscitada quanto a esta norma, o que determina a improcedência da presente reclamação.” Tudo visto, cumpre apreciar e decidir. Fundamentação O recorrente, no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, mencionou duas questões de constitucionalidade: a primeira reportada a de­terminada interpretação do artigo 412.º, n.º 5, do Código de Processo Penal (CPP) (relativo à obrigatoriedade da especifi­cação dos recursos retidos que mantêm interesse); a segunda re­portada a determinada inter­pretação das alíneas a) e b) do n.º 3 do mesmo artigo (relativas à obrigatoriedade de especifica­ção, na impugnação da decisão da matéria de facto, dos pontos de facto considerados incor­rectamente julgados e das provas que imporiam decisão diversa da recorrida). O despacho reclamado não admitiu o recurso relativamente a ambas as ques­tões. Na presente reclamação, o recorrente apenas impugna essa decisão enquanto não admitiu o recurso na parte relativa à primeira questão de inconstitucionalidade. Considera‑se, assim, assente a decisão de não admissão de recurso quanto à se­gunda questão de constitucionalidade, reportada ao artigo 412.º, n.º 3, alíneas a) e b) , do CPP. 2.2. Para apreciação do mérito da presente reclamação interessará assinalar as principais vicissitudes processuais verificadas neste processo, conforme resultam do acórdão do STJ de 20 de Outubro de 2005 e de elementos complementares solicitados pelo relator: O reclamante interpôs recurso do despacho (fls. 2384 e seguintes do pro­cesso principal) que indeferiu requerimento de declaração de nulidade de escutas telefónicas (requerimento de fls. 2350 a 2353 do processo principal), sustentando na respectiva motiva­ção (fls. 2487 a 2489 do processo principal e 31 a 33 destes autos) a nulidade das escutas por violação do disposto nos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal (CPP), quer por nos despachos que as autorizaram não haverem sido concretizadas as razões pelas quais se entendeu que tal diligência era necessária para a descoberta da verdade e para a prova, quer por falta de acompanhamento judicial das escutas entre a decisão que as ordenou e a que rati­ficou a sua transcrição, e suscitando a questão da inconstitucionalidade, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa (CRP), da interpretação dos artigos 97.º, n.º 4, e 188.º, n.º 1, do CPP, no sentido de que é possível autorizar escutas sem concretizar as razões pelas quais se entende que a diligência se revelará de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova e tomar posição sobre a manutenção das escutas sem que se tenha acompanhado a evolução destas até à altura de tomar tal decisão; Esse recurso foi admitido, por despacho de 3 de Junho de 2003 (fls. 2491 do processo principal e 35 destes autos), para subir a final, nos próprios autos, com o recurso interposto da decisão que pusesse termo à causa; Por acórdão de 1 de Março de 2004, o Tribunal Colectivo do 2.º Juízo Crimi­nal do Seixal condenou o ora reclamante, como autor de um crime previsto e punido pelo artigo 275.º, n.º 1, do Código Penal (detenção de substância radioactiva), na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa por dois anos, e absolveu‑o do crime de tráfico agra­vado de drogas ilícitas; Contra esse acórdão interpuseram recursos, para o Tribunal da Relação de Lisboa, três co‑arguidos (B., C. e C.) do ora reclamante e o Ministério Público na parte relativa ao ora reclamante e a outro co‑arguido (E.); Na parte do recurso relativa ao ora reclamante, o Ministério Público pro­pugnou o reenvio do processo para novo julgamento, por existência de erro notório na apre­ciação da prova, essencialmente no que concerne à valoração de conversações intercepta­das através de escutas telefónicas, gerador de anulação do julgamento (artigos 410.º, n.º 2, alínea c) , e 426.º, n.º 1, do CPP); O ora reclamante não apresentou resposta ao recurso do Ministério Público; Por acórdão de 14 de Julho de 2004 (fls. 4005 a 4060 do processo principal e 36 a 91 destes autos), o Tribunal da Relação de Lisboa con­cedeu parcial provimento ao recurso do Ministério Público, condenando o arguido, como au­tor de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do De­creto‑Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 8 meses de prisão e, em cúmulo jurídico com a pena aplicada pelo crime do artigo 275.º, n.º 1, do Código Penal, na pena única de 5 anos e 6 meses de pri­são; Para atingir esse resultado, o Tribunal da Relação de Lisboa considerou que da decisão recorrida não resultava a existência de erro notório na apreciação da prova, contra­riamente ao que sustentava o Ministério Público, mas que a argumentação deste podia ser entendida como integrando pretensão de reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso e, procedendo a esse reexame, com recurso às transcrições das escutas telefónicas, concluiu, diversamente do entendido na 1.ª instância, estarem suficientemente provados factos demons­trativos da participação do ora reclamante na actividade de tráfico de estupefacientes; Nesse acórdão, o Tribunal da Relação de Lisboa não faz qualquer alusão ao recurso retido interposto pelo ora reclamante; O ora reclamante recorreu, em 9 de Agosto de 2004, para o STJ, susten­tando a nulidade do acórdão da Relação, quer por ter alterado a matéria de facto sem que o então recorrente (Ministério Público) o pedisse e sem que cumprisse as exigências elencadas no n.º 3 do artigo 412.º do CPP, quer por, sem ter fixado os factos concretos apurados quanto ao ora recorrente, os ter subsumido ao crime de tráfico de estupefacientes (cf. motivação de fls. 4086 a 4091 do processo principal e 92 a 97 destes autos); Em 28 de Setembro de 2004, veio o ora reclamante explicitar, em requeri­mento avulso (fls. 4139 do processo principal e 99 destes autos), que “ para além dos vícios assacados à decisão recorrida, ocorre que a mesma tem um outro de conhecimento oficioso , a omissão de pronúncia quanto ao recurso interlocutório interposto oportunamente pelo recorrente, admitido para ser conhecido, a final, com o que viesse a ser interposto desta deci­são, e que, face ao facto de a decisão de V. Ex.as ter utilizado as escutas como elemento de prova, é questão prévia à possibilidade de utilização das mesmas , mantendo, pois, a sua utili­dade como recurso ”; Por acórdão de 9 de Dezembro de 2004 (fls. 4158 a 4162 do processo princi­pal e 175 a 179 destes autos), o STJ declarou “ nula a decisão re­corrida no que se refere ao recorrente, devendo ser explicitados os factos que se tiveram por provados em relação a ele, alterando os dados como assentes pela primeira instância e deci­dindo em conformi­dade ”; Remetido o processo ao Tribunal da Relação de Lisboa, aí, em conferência, foi proferido, em 6 de Abril de 2005, o acórdão de fls. 4177 a 4234 do processo principal e 106 a 159 destes autos, que reproduziu o acórdão anterior anulado, com o acrescentamento do intróito (fls. 106) e da menção dos factos que se aditavam e eliminavam da matéria de facto considerada assente na decisão da 1.ª instância (fls. 147 e 148), continuando a não fazer qual­quer alusão ao recurso retido do ora reclamante; O ora reclamante interpôs recurso deste acórdão para o STJ, terminando a res­pectiva motivação com a formulação das seguintes conclusões: “I – O processo foi julgado na Relação, em conferência, quando o deve­ria ser em audiência. E devia sê‑lo em audiência, porquanto não se verificava nenhuma das circunstâncias que permitem o julgamento em conferência, isto é, as previstas no artigo 419.º, n. °s 3 e 4, do CPP. Ao ter ocorrido tal, cercea­ram‑se as garantias de defesa do recorrente, por se ter omitido uma diligência de carácter obrigatório: as alegações orais. Ocorreu, assim, uma nulidade, que deve ser sanada ordenando‑se a remessa à 2.ª instância para que o julgamento corra da forma legal. II – O recorrente tinha, em tempo oportuno, interposto recurso da deci­são que considerara válidas as escutas telefónicas. Tal recurso foi admitido para subir com o que fosse interposto da decisão final, decisão transitada em julgado. Tal recurso não se tomou inútil, porquanto a 2.ª instância veio a inter­pretar as escutas em sentido diferente da 1.ª instância e, pois, contra o ora re­corrente. Sendo assim, a Relação tinha de conhecer do problema da validade das escutas, já que o mesmo era questão prévia à sua utilização como meio de prova contra o recorrente. Não se diga que a Relação não tinha essa obrigação, porquanto o recorrente não cumpriu o ónus imposto pelo artigo 412.º, n.° 5, do CPP. É que esse ónus é imposto apenas e só ao recorrente e não ao recorrido, sendo certo que este nem sequer tem que responder à tese daquele. Por mera cautela, desde já se vem arguir a inconstitucionalidade do artigo 412.º, n.º 5, do CPP, quando tal norma seja interpretada no sentido de que o recorrido está obrigado a manifestar nos autos em que recursos retidos está interessado, não se tendo os mesmos tornado inúteis, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP. III – O âmbito do recurso é fixado pelas conclusões da motivação, con­forme entendimento uniforme da doutrina e da jurisprudência. O Ministério Público, em sede de conclusões da 1.ª para a 2.ª instância, restringiu o seu re­curso à previsão do artigo 410.º, n.° 2, alínea c) , do CPP, que, na sua perspec­tiva, obrigava ao reenvio do processo para novo julgamento. A decisão recor­rida entendeu que se não verificava tal erro. No entanto, alterou a matéria de facto. Não poderia alterar a matéria de facto, porquanto o recorrente não ques­tionou a matéria de facto, a não ser como erro notório na apreciação da prova, isto é, não só não disse quais eram especificadamente os pontos de facto consi­derados incorrectamente julgados, como não indicou especificadamente as provas que imporiam decisão diversa da recorrida, como o determina a lei (ar­tigo 412.º, n.º 3, do CPP). A decisão recorrida é nula por esse facto, já que se pronunciou para além das questões de que poderia tomar conhecimento, Tal nulidade é subsumível à previsão do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) , do CPP e im­põe que na sanação da mesma o recorrente seja absolvido na parte em discus­são. Desde já, e por mera cautela, se vem arguir a inconstitucionalidade do ar­tigo 412.º, n.º 3, na interpretação com que foi acolhido na decisão recorrida, isto é, no sentido de que o juiz se pode substituir ao Ministério Público na es­pecificação dos elementos previstos nas suas alíneas a) e b) , por violar a estru­tura acusatória do processo penal, prevista no artigo 32.º, n.º 5, da CRP.” 15) O acórdão do STJ de 20 de Outubro de 2005, relativamente à questão re­portada ao artigo 412.º, n.º 5, do CPP, consignou o seguinte: “6.1. Em 30 de Maio de 2003, o ora recorrente havia recorrido – inter­ca­larmente (fls. 2487 e seguintes – do despacho de pronúncia (« Não foram [in­dicadas] nos despachos que autorizaram as escutas concretizadas as razões pelas quais se entendeu que tal diligência era necessária para a descoberta da verdade e da prova; as escutas não foram acompanhadas judicialmente entre a decisão que as ordenou e a que ratificou a sua transcrição; as decisões que ordenaram as escutas não têm motivação de facto; a sua evolução deveu‑se a estrito critério policial: tal torna‑as nulas »). Esse recurso foi recebido, em 3 de Junho de 2003, para « subir a fi­nal com o recurso interposto da decisão que puser termo à causa » (fls. 2491). Acontece, porém, que o ora recorrente – conformado com a decisão do tribunal colectivo – não interpôs recurso da decisão final. Fê‑lo todavia, em seu detrimento, o Ministério Público, com (essencial) fundamento nas escutas telefónicas cuja legalidade o recorrido havia posto em causa no seu recurso re­tido. Teria competido a este, por isso, alertar – « obrigatoriamente » – o tribu­nal, pelo menos na respectiva contramotivação, para os recursos retidos em re­lação aos quais mantivesse interesse (artigo 412.º, n.º 5). E, como esse alerta era « obrigatório » (dele dependendo, por isso mesmo, o conhecimento do tribunal de recurso), o interessado, de duas, uma: a) ou recorria, subordinadamente, da própria sentença com que se conformara (de maneira a alertar o tribunal para o seu interesse no conhecimento – em ra­zão do recurso do Ministério Público – do recurso retido) ou, pelo menos, aproveitava a contramotivação do recurso para manifestar ao tribunal ad quem a manutenção ou repristinação desse seu interesse. Não o tendo feito, o seu recurso retido – já que não actualizado no momento processual próprio – perdeu, definitivamente, actualidade. Repare‑se, de resto, que o ora recorrente nem sequer reclamou contra essa (pretensa) omissão de pronúncia no recurso (de 9 de Agosto de 2004) oportunamente interposto do acórdão (pretensamente) omisso, mas tão‑só, em posterior acto avulso (datado de 28 de Setembro de 2004), em que veio tardiamente explicitar que, « para além dos vícios assacados à decisão re­corrida, ocorria que a mesma tinha um outro de conhecimento oficioso, a omissão de pronúncia quanto ao recurso interlocutório ». Só que, por não se verificar o apontado vício (já que o interessado no conhecimento do recurso retido não alertara o tribunal ad quem , na resposta ao recurso do Ministério Pú­blico ou mesmo em recurso subordinado, para a subsistência do seu interesse), não haveria – nem haverá – que dele tomar conhecimento, agora, oficiosa­mente.” 2.3. Como se assinalou no precedente n.º 1 (em que se fez menção ao teor do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, do despacho que o não admi­tiu, da reclamação deduzida e do parecer do representante do Ministério Público neste Tribu­nal), são diversos os fundamentos de inadmissibilidade do recurso invocados no despacho reclamado e no parecer do Ministério Público: aquele assenta na natureza manifestamente infundada da questão de inconstitucionalidade suscitada; este, na inutilidade de conheci­mento do recurso de constitucionalidade , por a decisão recorrida se basear em fundamento alterna­tivo autónomo, suficiente, só por si, para manter o sentido da decisão de que se preten­dia interpor recurso de constitucionalidade. Segundo esta última posição, “ na óptica do Supremo, a preclusão na apreciação jurisdicional do recurso interlocutório do arguido assenta no incumprimento de um duplo ónus : o de ter « alertado » a Relação para a relevância e actualidade da pronún­cia sobre a matéria que dele era objecto, e o de incluir a omissão de pronúncia que julgasse existir no objecto do recurso que interpôs para o STJ, fazendo‑se, deste modo, aplicação implícita da norma segundo a qual o objecto do recurso é delimitado irremediavelmente pelo elenco das conclusões da motivação, tem­pestivamente apresenta­das ”. Começando pela apreciação deste último fundamento, entende‑se que o mesmo não procede. Ele radica no que consta do n.º 6.6. do acórdão do STJ de 20 de Outubro de 2005, acabado de transcrever. Mas o que nessa passagem se afirma – após registar não ter o recorrente reclamado, na motivação do recurso interposto em 9 de Agosto de 2004 para o STJ, contra a pretensa omissão de pronúncia que teria sido cometida pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14 de Julho de 2004, ao não conhecer do recurso interlocutório retido, só o tendo feito em posterior acto avulso, datado de 28 de Setembro de 2004 – é que “ por não se verificar o apontado vício (já que o interessado no conhecimento do recurso retido não alertara o tribunal ad quem , na resposta ao recurso do Ministério Pú­blico ou mesmo em recurso subordinado, para a subsistência do seu interesse), não haveria – nem haverá – que dele tomar conhecimento, agora, oficiosa­mente ” (sublinhado acrescentado). Nesta construção, a impossibilidade de conhecimento oficioso do vício surge ligada à própria inverificação do referido vício, o que retira autonomia a este fundamento do acórdão do STJ. Assim sendo, surge como admissível que, se se concluísse pela inconstitucionalidade da interpretação normativa impugnada, com a consequência de que a Relação deveria ter conhe­cido do recurso retido, já o STJ poderia ter decidido apreciar o vício de omissão de pronúncia. Neste contexto, não se pode afirmar, com a necessária segurança, que o eventual provimento do recurso de inconstitucionalidade que o reclamante pretende interpor é, de todo, insusceptí­vel de se repercutir neste segundo fundamento do acórdão que se visou impugnar, pelo que o conhecimento deste recurso não se antolha como inútil. 2.4. Resta, assim, o fundamento, invocado no despacho ora reclamado mas a que o representante do Ministério Público neste Tribunal não se associou, de ser manifesta­mente infundada a questão de inconstitucionalidade suscitada. Nem o Código de Processo Penal de 1929, nem o de 1987, na sua versão originá­ria, continham disposição equivalente à do actual n.º 5 do artigo 412.º. Ela foi introdu­zida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, representando reconhecidamente uma importação (incompleta, como a seguir se verá) da inovação introduzida, pela reforma do processo civil de 1995/1996 (Decretos‑Leis n.ºs 329‑A/95, de 12 de Dezembro, e 180/96, de 25 de Setem­bro), com a redacção dada ao artigo 748.º do CPC (inserido na Subsecção dedicada ao Agravo interposto na 1.ª instância , e cujo regime o artigo 761.º, n.º 2, tornou extensivo ao agravo interposto na 2.ª instância), que passou a ter o seguinte teor (redacção de 1996, indicando‑se entre parênteses rectos a versão de 1995): “1 – Ao apresentar [apresentarem] as alegações no recurso que motiva a subida dos agravos retidos, o agravante especificará [as partes especificarão] obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse [para o agra­vante]. 2 – Se omitir [omitirem] a especificação a que alude o número anterior, o relator convidará a parte a apresentá-la [convidá‑las‑á a apresentá‑la], sob cominação de, não o fazendo, se entender que desiste dos agravos retidos [que deles desistem].” Como se lê no relatório do Decreto‑Lei n.º 329‑A/95, com o estabelecimento destas regras visou‑se – na sequência da eliminação da possibilidade de a alegação do agravo ser apenas apresentada na altura em que o agravo retido devesse subir –, “ no que se refere aos agravos retidos que apenas sobem com um recurso dominante ”, impor, “ com base no princí­pio da cooperação, um ónus para o recorrente, que deverá obrigatoriamente especificar nas alegações do recurso que motiva a subida dos agravos retidos quais os que, para si, conser­vam interesse, evitando que o tribunal superior acabe por ter de se pronunciar sobre ques­tões ultrapassadas, para além de se correr o risco, em processos extensos e complexos, de «escapar» a apreciação de algum recurso não precludido. Na verdade, ninguém melhor que o recorrente estará em condições de ajuizar quais os recursos que efectivamente interpôs e qual a utilidade na sua apreciação final ”. Por seu turno, como refere Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego ( Comentários ao Código de Processo Civil , vol. I, 2.ª edição, Coimbra, 2004, p. 636), “ o n.º 2 procura atenuar – em termos de funcionamento de um prin­cípio geral de proporcionalidade e adequação – o efeito cominatório e preclusivo associado ao incumprimento do ónus previsto no n.º 1: assim, se o recorrente omitir a especificação aí prevista, deverá o relator convidá‑lo a apresentá‑la, em prazo curso (5 dias), sob pena de se entender que desiste dos agravos retidos ”. A doutrina não é unânime quanto à questão de saber se este ónus é extensível (e em que termos) aos recorridos no recurso que determina a subida dos agravos retidos por eles interpostos. Para Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos ( Notas ao Código de Processo Civil , vol. III, 3.ª edição, Lisboa, 2001, p. 307) “ parece que esta norma é de aplicar ao recor­rido que tenha interposto agravos que ficaram retidos; na sua contra‑alegação deverá, igualmente, especificar quais os agravos que mantêm interesse para ele, sendo‑lhe aplicável também o n.º 2 ”. Por seu turno, Fernando Amâncio Ferreira ( Manual dos Recursos em Processo Civil , 6.ª edição, Coimbra, 2005, p. 327) sustenta que “ sendo o agravante recorrido no recurso dominante e não contra‑alegar neste, o que aliás não é obrigado a fazer, deve igualmente o relator, por analogia com o que se dispõe no artigo 748.º, n.º 2, convidá‑lo a indicar quais, dos agravos retidos, os que mantêm interesse, sob cominação de, não o fazendo, se entender que desiste deles ”. Similar é a opinião defendida por Abílio Neto ( Bre­ves Notas ao Código de Processo Civil , Lisboa, 2005, p. 225), para quem “ a regra deste pre­ceito deve, por identidade de razão, ser aplicada ao recorrido que tenha interposto agravos retidos: na sua contra‑alegação deverá, também ele, especificar quais os agravos que, para ele mantêm interesse, sendo‑lhe, de igual modo, aplicável o n.º 2 ”. Diferente é a posição sus­tentada por Carlos Lopes do Rego ( obra e local citados ), para quem “ o ónus previsto neste preceito não é aplicável (…) quando o agravante (no agravo retido) for o recorrido no recurso dominante, que determina a respectiva subida: na verdade, inexistindo um ónus de contra‑alegar, não pode impor‑se ao recorrido o encargo de especificar os agravos que, na sua óptica, conservam interesse – já que este pode legitimamente optar por não produzir qualquer alegações ”; porém, “ tal circunstância não obsta (…) a que – se o agravante con­tra‑alegar efectivamente no recurso dominante – não tenha todo o interesse em fazer também a indicação a que alude o n.º 1; por outro lado, não o fazendo, será lícito ao tribunal, ao abrigo do princípio da cooperação, convidá-lo expressamente a realizá‑la – nomeadamente quando possa haver dúvida fundada sobre o interesse na apreciação do agravo retido, perante o evoluir da causa ”. José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes ( Código de Processo Civil Anotado , vol. 3.º, Coimbra, 2003, p. 174) manifestam concordância com a posição defendida por Lopes do Rego, precisando, porém, que “ se o agravante for recorrido no recurso dominante e não tiver feito tal especificação – tenha ou não apresentado con­tra‑alegação no recurso dominante –, o relator poderá notificá‑lo para que a ela proceda, mas sem que funcione a cominação consignada no n.º 2, em face inclusivamente do disposto no artigo 710.º, n.º 2 ”. Como se referiu, foi este regime introduzido na reforma processual civil de 1995/1996 que a reforma processual penal de 1998 acolheu no novo n.º 5 do artigo 412.º do CPP, embora não integralmente, já que deste preceito não consta formulação correspondente à do n.º 2 do artigo 748.º do CPC, isto é, nem se prevê expressamente o dever de o relator, no caso de não especificação espontânea pelo recorrente dos recursos em cujo conhecimento mantém interesse, formular convite para suprimento dessa falta de especificação, nem se comina explicitamente a consequência do incumprimento do ónus em causa. No entanto, tem sido doutrinal e jurisprudencialmente sustentado que também em processo penal se impõe o convite prévio ao suprimento da falta de indicação, pelo recor­rente do recurso dominante, dos recursos retidos em que mantém interesse. Assim, Fernando Amâncio Ferreira ( obra citada , p. 327, nota 655) entende que todo o regime do artigo 748.º do CPC vale em processo penal: “ quanto à obrigação de especificação dos recursos retidos que mantêm interesse, por aplicação directa do n.º 5 do artigo 412.º do CPP; e quanto à san­ção pelo incumprimento da referida obrigação, após convite prévio , por aplicação analógica do n.º 2 do artigo 748.º do CPC ” (sublinhado acrescentado). E Simas Santos e Leal‑Henriques ( Recursos em Processo Penal , 5.ª edição, Lisboa, 2002, p. 99 e nota 116, e Código de Processo Penal Anotado , II vol., 2.ª edição, reimpressão, Lisboa, 2004, p. 802), após assinalarem que a exigência do n.º 5 do artigo 412.º do CPP “ visa permitir ao tribunal superior o saneamento dos vários recursos a apreciar, v. g. no caso de processos volumosos e recheados de impugnações interlocutórias, que entretanto foram perdendo relevância com o desenvolvimento processual ”, anotam que “ o Acórdão do STJ, de 24 de Outubro de 2001, proc. n.º 2380/01‑3.ª, decidiu que o incumprimento do prescrito neste n.º 5 não deve conduzir à imediata rejeição dos recursos retidos, devendo previamente convidar‑se o recorrente a especificar quais deles devem ser objecto de reexame, isto por se justificar a mesma solução que vem sendo adoptada para a falta ou imperfeita especificação dos ónus a que se referem os n.ºs 2 e 3 do preceito ”. No entanto, algumas decisões de Tribunais da Relação têm conside­rado que a falta de especificação, nas conclusões da motivação do recurso dominante, dos recursos retidos em que o recorrente mantém interesse determina, sem mais, o não conheci­mento destes recursos, por se presumir que o recorrente deles desistiu: cf. acórdãos do Tribu­nal da Relação de Lisboa, de 6 de Fevereiro de 2002, proc. n.º 115 603, e do Tribunal da Relação do Porto, de 6 de Junho de 2001, proc. n.º 110 457, de 6 de Fevereiro de 2002, proc. n.º 140 897, de 27 de Novembro de 2002, proc. n.º 211 003, e de 5 de Fevereiro de 2003, proc. n.º 111 003, com sumários disponíveis em www.dgsi.pt/jtrl e www.dgsi.pt/jtrp, respec­tivamente. Também Manuel Lopes Maia Gonçalves ( Código de Processo Penal Anotado e Comentando , 14.ª edição, Coimbra, 2004, p. 836), após realçar o muito interesse do disposi­tivo do n.º 5 do artigo 412.º do CPP por, “ em processos volumosos e complexos, [ser] suscep­tível de facilitar o trabalho dos juízes do tribunal superior ”, considera que, apesar de a lei não dizer qual a consequência da omissão desse ónus pelo recorrente, se deve entender, face à formulação terminante do texto legal (“ o recorrente especifica obrigatoriamente ”), que “ a falta de especificação implica a desistência dos recursos retidos que não são especificados ”. Já quanto à relevância de declaração do recorrente no sentido do interesse no conhecimento dos recursos retidos constante de requerimento posterior à apresentação da motivação (donde tal especificação não constava), enquanto o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19 de Julho de 1999, proc. n.º 41 663 (sumário em www.dgsi.pt/jtrl), a negava, já o acórdão da mesma Relação, de 25 de Junho de 2002, proc. n.º 35 155 (texto integral em www.dgsi.pt/jtrl), a admitia, em caso com alguma semelhança com o dos presentes autos, consignando‑se nesse aresto que, não esclarecendo a lei “ qual a consequência para a falta de cumprimento da obrigação determinada no artigo 412.º, n.º 5, do CPP, embora seja clara acerca da necessidade de o arguido definir tal questão e de o dever fazer no momento da motivação ”, tem‑se normalmente entendido “ que, não o tendo feito no momento oportuno, o tribunal concluirá pelo desinteresse do recorrente acerca do conhecimento dos mesmos face ao teor da decisão final proferida ”; porém, no caso, “ tendo-o feito posteriormente, entende‑se que não deverá deixar de apreciar‑se os recursos retidos nos autos tanto mais que a aprecia­ção do recurso interposto da decisão final envolve a apreciação das questões suscitadas nos recursos das decisões que concluíram pela inexistência de nulidades das escutas telefónicas e do indeferimento de realização de nova perícia ”. Também o Tribunal Constitucional já foi chamado, por duas vezes, a apreciar a constitucionalidade do n.º 5 do artigo 412.º do CPP, embora relativamente a dimensões nor­mativas distintas da que está em causa no processo de que emerge a presente reclamação. Fê‑lo, primeiro, no Acórdão n.º 191/2003 ( Diário da República , II Série, n.º 123, de 28 de Maio de 2003, p. 8287, e Acórdãos do Tribunal Constitucional , 55.º vol., p. 809, e com texto integral disponível em www.tribunalconstitucional.pt), que “ julg[ou] inconstitucional, por violação das disposições conjugadas do artigo 32.º, n.º 1, e do artigo 20.º, n.º 4, parte final, da Constituição, o artigo 412.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que é insuficiente para cumprir o ónus de especificação ali con­signado a referência a « todos » os recursos, nas conclusões da motivação, sempre que no texto desta tenha sido feita a sua identificação individualizada e seriada ”. E fê‑lo, depois, no Acórdão n.º 724/2004 ( Diário da República , II Série, n.º 25, de 4 de Fevereiro de 2005, p. 1775, e com texto integral disponível em www.tribunalconstitucional.pt), que julgou incons­titucional, com o mesmo fundamento, o mesmo preceito, “ interpretado no sentido de que a exigência da especificação dos recursos retidos em que o recorrente mantém interesse, constante do preceito, também é obrigatório, sob pena de preclusão do seu conhecimento, nos casos em que o despacho de admissão do recurso interlocutório é proferido depois da própria apresentação da motivação do recurso interposto da decisão final do processo ”. Cumprirá ainda anotar que, no primeiro Acórdão citado, o Tribunal Constitucional entendeu maioritariamente não conhecer autonomamente, por considerar não suscitada, a questão da inconstitucionalidade da norma em causa interpretada no sentido de atribuir efeito irremedia­velmente preclusivo ao incumprimento ou deficiente cumprimento do aludido ónus, sem que ao recorrente fosse facultada oportunidade processual de suprir o vício detectado, regis­tando‑se que quer o representante do Ministério neste Tribunal, quer o Juiz Conselheiro que votou pelo conhecimento dessa dimensão normativa, manifestaram‑se no sentido de que a reputariam inconstitucional. 2.5. Feita a resenha da origem e justificação da norma em foco e das dúvidas que a mesma tem suscitado, quer em sede de interpretação, quer em sede de conformidade constitucional, cumpre apurar se a questão de inconstitucionalidade a seu respeito levantada nestes autos pode ser qualificada de manifestamente infundada . O critério normativo adoptado no acórdão recorrido foi o de que o ónus pre­visto no n.º 5 do artigo 412.º do CPP é extensível ao arguido que figure como recorrido no recurso que determina a subida dos recursos retidos, em que ele figurou como recor­rente, e de que ele deve proceder à especificação dos recursos retidos em que mantém interesse ou em recurso subordinado [“ da própria sentença com que se conformara (de maneira a alertar o tribunal para o seu interesse no conhecimento – em razão do recurso do Ministério Público – do recurso retido) ”], ou na contramotivação do recurso dominante, sob pena, de, não o fazendo por esses meios e nesse momento processual, o tribunal de recurso não ter o dever de apreciar os recursos retidos. Reputam‑se ainda relevantes, para aquilatar da pertinência (que não da proba­bilidade de sucesso, que é realidade distinta) da questão de constitucionalidade suscitada as seguintes considerações: O preceito legal em causa refere‑se ao “recorrente”, e não ao “recorrido”, e relativamente à norma do artigo 748.º do CPC [onde a expressão “partes”, da versão do Decreto‑Lei n.º 329‑A/95, foi substituída pela expressão “agravante”, na versão do Decreto‑Lei n.º 180/96], em que a ora em causa buscou inspiração, têm‑se suscitado dúvidas quanto à sua extensão ao recorrido, em que termos e com que consequências; O recorrido penal não é obrigado a apresentar contramotivação e existe juris­prudência do STJ no sentido de que, face ao disposto no artigo 404.º do CPP, não é admissível recurso subordinado em matéria penal, mas apenas na parte relativa à acção civil exercida conjuntamente com a penal (cf. Acórdão do STJ de 11 de Abril de 2002, proc. n.º 1073/02, com texto integral disponível em www.dgsi.pt/jstj, que cita, no mesmo sentido, os Acórdãos de 30 de Novembro de 1993, proc. n.º 44 603, e de 20 de Maio de 1998, proc. n.º 302/98, este último publicado em Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tri­bunal de Justiça , ano VI, tomo II, p. 204); A opção do ora reclamante em não apresentar contramotivação ao recurso do Ministério Público nem manifestar nela a manutenção do seu interesse no conhecimento do seu recurso retido poderia ter resultado do entendimento, face ao pedido formulado pelo Ministério Público (de reenvio do processo para novo julgamento), de que, nos dois desfechos mais plausíveis do recurso dominante (improvimento, com confirmação da sua absolvição pelo crime de tráfico de estupefacientes; ou provimento, com reenvio para novo julgamento), não era crucial para a sua estratégia o prévio conhecimento do recurso interlocutório, cuja relevância só se teria evidenciado por a Relação ter optado por uma terceira via de solução (imediato reexame da decisão da matéria de facto); Tendo este reexame – de que resultou a condenação do reclamante pelo crime de tráfico de estupefacientes, do qual havia sido absolvido na 1.ª instância – assentado, de forma determinante, na reavaliação das escutas telefónicas, é patente o interesse do arguido no conhecimento do recurso que interpusera impugnando a validade das escutas, como o pró­prio despacho ora reclamado expressamente reconhece; Se antes do primeiro acórdão da Relação (de 14 de Julho de 2004) o arguido não manifestara expressamente nos autos interesse em que com o recurso do Ministério Público fosse conhecido o seu recurso interlocutório, o certo é que antes do segundo acórdão da Relação (de 6 de Abril de 2005, proferido na sequência da declaração de nulidade do pri­meiro, pelo acórdão do STJ de 9 de Dezembro de 2004) ele apresentou o requerimento avulso de 28 de Setembro de 2004, do qual resulta inequívoca e expressamente que considera que o recurso interlocutório mantém utilidade, assim trazendo à superfície, em termos de ser facil­mente detectável pela Relação, um recurso que até então poderia ser considerado “ remoto ”, “ recôndito ” ou perdido “ nas profundezas do processo ”, e sendo de salientar que é deste segundo acórdão da Relação que foi interposto o recurso para o STJ decidido pelo acórdão ora recorrido, tendo sido no seu âmbito (e não no âmbito do primeiro recurso) que foi susci­tada a questão da inconstitucionalidade. Não se pretende, com a exposição das precedentes considerações, apontar qual­quer sentido quanto à decisão de mérito da questão de constitucionalidade, a qual competirá exclusivamente à formação deste Tribunal a quem vier a caber o julgamento desse recurso, mas tão‑só carrear elementos que permitem concluir – como se conclui – que tal questão não pode ser rotulada de manifestamente infundada , qualificação que deve ser reservada para situações em que, de modo incontroverso e incontrovertível, se patenteia a carência de fun­damento da questão suscitada, o que, salvo o devido respeito por opinião divergente, não ocorre no presente caso. Na verdade, apesar de o direito ao recurso constituir uma das garantias de pro­cesso criminal constitucionalmente assegurada ao arguido, é lícito ao legislador, na sua regu­lamentação, impor determinados ónus aos diversos intervenientes processuais. Mister é, no entanto, que, ao fazê‑lo, o legislador respeite o princípio da proporcionalidade. Para aferir do acatamento deste princípio, há que, primeiro, apurar se o ónus em causa é apropriado à pros­secução do fim por ele visado; depois, se tal opção corresponde à “ menor desvantagem possí­vel ” para o direito regulamentado ou condicionado; e, por fim, se foi respeitado o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, isto é, se a vantagem obtida é proporcional à carga imposta. Parecendo incontroverso que a imposição do ónus em causa é apropriada a propor­cionar uma maior eficiência do sistema jurisdicional, poupando os tribunais de recurso ao dispêndio de tempo quer com o conhecimento de recursos que se teriam tornado inúteis para o respectivo recorrente, quer com a busca, em processos por vezes muito volumosos, de recur­sos interlocutórios admitidos com subida diferida, já pode ser discutível a razoabilidade da solução se, simultaneamente com a extensão desse ónus ao recorrido no recurso dominante, se restringe o modo e o tempo do seu cumprimento à apresentação de peças processuais even­tualmente incabíveis (motivação de recurso subordinado) ou meramente facultativas (contra­motivação no recurso dominante), com irrelevância da manifestação em requerimento avulso do interesse no conhecimento do recurso retido, mesmo em situação de óbvia persistência desse interesse, e com o efeito imediato de libertar o tribunal de recurso de conhecer do recurso retido, sem que previamente o interessado seja convidado a suprir o incumprimento ou o cumprimento defeituoso do ónus em causa. Assim, não sendo de reputar como manifestamente infundada a questão de inconstitucionalidade suscitada, nem se antolhando inútil o seu conhecimento, dado que o eventual provimento do recurso de constitucionalidade é susceptível de afectar o “segundo fundamento” da decisão recorrida, a presente reclamação merece deferimento. 3. Decisão Em face do exposto, acordam em deferir a presente reclamação , devendo o recurso de constitucionalidade ser admitido com o âmbito atrás realçado. Sem custas. Lisboa, 8 de Março de 2006. Mário José de Araújo Torres (Relator) Paulo Mota Pinto Rui Manuel Moura Ramos