01611/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha. (art. 10º do D.L. 197/99, de 8 de Junho). II - Tal preceito deve interpretar-se conjugadamente com o disposto nos artigos 14º nº 4 e 58º nº 4 do mesmo diploma, em ordem a proteger os princípios da concorrência e da estabilidade concursal.

Acordam no 2º Juízo do TCA Sul Relatório CC..., Lda, impugnou no TAF de Lisboa, em sede de contencioso pré-contratual, ao abrigo do art. 100 e seguintes do CPTA, o acto do Presidente do Conselho Directivo da Escola ....(Instituto Politécnico de Lisboa), que no âmbito de um concurso de consulta prévia, adjudicou a prestação de serviços de limpeza à empresa S...., S.A. O TAF de Lisboa, por acordão de 22.02.2006, julgou a acção improcedente. Inconformada, a C.... interpôs recurso jurisdicional para este T.C.A., em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes 1ª) Vem a recorrente C.... agravar da sentença que julgou improcedente o recurso contencioso pré-contratual interposto da decisão do Sr. Presidente do Conselho Directivo da Escola ....que, no âmbito do concurso de consulta prévia adjudicou os serviços de limpeza à empresa SS....; 2ª) A ESCS havia promovido dois concursos no ano de 2002 e 2003, os quais vieram a ser anulados devido a irregularidades formais nos respectivos procedimentos; 3ª) Aliás, é a própria entidade pública quem fundamenta a anulação do concurso da seguinte forma: “irregularidade formal no processo de análise do conteúdo das propostas e que se consubstanciou na utilização por parte do júri do critério da qualidade nesta fase do processo quando este critério ... só poderia ser utilizado na fase anterior, em conformidade e para os efeitos do nº 2 e 4 do artigo 58º do Dec. 197/99”; 4ª) Nos termos do nº 2 e 4 do art. 58º do Dec. Lei 197/99, deveria a entidade pública, em qualquer dos casos e independentemente das razões subjacentes à abertura do novo concurso ou independentemente do tipo de concurso, ter dado conhecimento à Autora, bem como aos demais concorrentes que apresentaram proposta nos referidos concursos, da abertura de novo procedimento; 5ª) Ao não proceder dessa forma, a entidade pública violou as legítimas expectativas da A. em ver apresentada a sua proposta de preço no âmbito de um concurso a promover pela entidade pública no prazo de seis meses contados da anulação do concurso; 6ª) Ao não proceder deste modo, violou ainda os princípios da legalidade, concorrência e estabilidade (arts. 10º e 14º do Dec. Lei 197/99) Contra-alegaram a E.S.C.S. e a contra-interessada S...., Limpezas Técnicas Especializadas, S.A. A Digna Magistrada do Ministério Público, notificada nos termos dos arts. 146º nº 1 e 147º do C.P.T.A., emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso. x x Matéria de Facto A matéria de facto é a fixada na decisão de 1ª instância, para cujos termos se remete na integra (art. 713º nº 5 do Cod. Proc. Civil). x x 6. Direito Aplicável Nas conclusões das suas alegações a recorrente assaca ao acto recorrido a violação dos nos. 2 e 4 do art. 58º e arts. 10º e 14º nº 4, todos do Dec. Lei nº 197/99 Em síntese, refere que propôs a acção pelos seguintes motivos: 1 Em 2002 foi aberto o concurso público nº 12002 ESCS para prestação de serviços de limpeza nas instalações da Ré, no âmbito da qual apresentou a Autora uma proposta de preço; 2 Este concurso viria a ser anulado com fundamento “numa irregularidade formal na recepção das propostas e que se consubstanciou na abertura, por lapso, no acto e recepção das propostas apresentadas por um dos concorrentes”. Em 2003 foi aberto novo concurso (concurso nº 1/2003 ESCS), com o mesmo objecto, tendo a A. novamente apresentado a sua proposta. Por ofício datado de 24.09.2003, mais uma vez foi comunicada a anulação de concurso, por motivo de “irregularidade formal no processo de análise dos conteúdos das propostas e que se consubstanciou na utilização por parte do juri do critério da qualidade fase do processo quando este critério ... só poderia ser utilizado na fase anterior, em conformidade e para os efeitos dos nos 2 e 4 do art. 58º do Dec. Lei 197/99 : 5 – Por ofício datado de 26.7.2005, tomou a A. conhecimento de que sobre os mesmos serviços havia sido aberto um novo concurso, o qual havia terminado com a adjudicação dos serviços à empresa S..... Em face desta factualidade, a recorrente entende que os concorrentes que anteriormente se tinham apresentado aos concurso concursos anulados deveriam ter tido conhecimento da abertura de novo concurso, não sendo desculpa o facto de no âmbito de um concurso de consulta prévia a entidade recorrida só ser obrigada a comunicar a cinco fornecedores. Em face do explanado conclui a A. que foram violados os princípios da concorrência e da estabilidade , devendo ser anulado o acto de adjudicação efectuado à SS..... A Digna Magistrada do MºPº acompanha a tese da recorrente, no sentido de considerar violado pela deliberação impugnada o art. 10º do Dec. Lei nº 197/99. É esta a questão a analisar. Refere a sentença recorrida que, quanto à alegada violação do disposto nos nos. 2 e 4 do art. 58º do Dec. Lei 197/99, a existência de constrangimentos orçamentais e da correspondente necessidade de diminuir encargos fixos, levando a uma diminuição do âmbito do serviço a contratar e do respectivo valor (cfr. ponto 11 da fundamentação de facto, se enquadra no conceito de razão superveniente de interesse público, prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 58º. Acrescenta o Mmo. Juiz “a quo” que não se justificava, deste modo, o cumprimento da imposição constante no nº 2 do artigo 58º do Dec. Lei nº 197/99, desde logo porque estando em causa razões de interesse público que levaram à redução do objecto do contrato e respectivo valor, se afigura lícito para o valor em causa o recurso ao procedimento com consulta prévia, sendo obrigatória, tão sómente, a consulta a cinco fornecedores (art. 81º nº 1, al. a) do Dec. Lei 197/99 Verifica-se que a decisão “a quo” acolheu a tese da Escola Superior de Comunicação Social, que desde o inicio considerou não ter sido violado o artigo 10º do Dec. Lei 197/99, uma vez que foi respeitado o limite mínimo da consulta prévia a cinco fornecedores estipulado no artº 81º nº 1 do mencionado Dec.Lei, tendo sido respeitado o bloco de legalidade, incluindo o número mínimo de fornecedores que devia consultar para respeitar o princípio da concorrência Vejamos: O artigo 10º do Dec. Lei nº 197/99 prescreve o seguinte: “Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentos dos interessados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maior número de interessados no respeito pelo número mínimo que a lei impunha”. Trata-se de uma norma que, exigindo embora um número mínimo de interessados , aponta como meta ideal a garantia do mais amplo acesso aos procedimentos . Norma esta que deve ser interpretada com o disposto no artigo 14º nº 4 do Dec. Lei 197/99, segundo o qual, “Quando tenham sido apresentadas propostas, a entidade adjudicante não pode desistir de contratar ...” E, por último, com o teor do artigo 58 nº 4 do diploma, pois que em caso de anulação do procedimento, “Os concorrentes que, entretanto, tenham apresentado propostas devem ser notificados dos fundamentos da decisão e, ulteriormente, da abertura do novo procedimento”. Parece-nos, pois, evidente, que não foi respeitado o princípio da concorrência a que se reporta o art. 10º do Dec. Lei 197/99, sendo de salientar que, no teor da proposta a que se refere o ponto 11 da factualidade assente, nem sequer se fundamenta ou explicita o porquê da consulta àqueles cinco fornecedores, que não a outros, incluindo o recorrente (cfr. o douto parecer do MºPº a fls. 164). x x Decisã o. Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acordão recorrido e anulando o acto de adjudicação impugnado. Sem custas em ambas as instâncias. Lisboa, 8.6.06 as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator) Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa Maria Cristina Gallego dos Santos voto de vencido: com o devido respeito pela tese que obteve vencimento, considero que os pressupostos do procedimento concursal com consulta prévia permite apenas a consulta a cinco fornecedores, sem prejuízo de, no domínio da livre determinação da Administração, no concreto se entender estender a consulta a mais fornecedores, só que neste ponto se trata de matéria da exclusiva gestão administrativa. Não concederia, assim, provimento ao recurso, por concordar com os fundamentos de direito da 1ª Instância. x