Fundamentação de direito
4.1. Não sofre neste momento contestação que os embargos de terceiro não se destinam apenas à defesa da posse lesada pela diligência judicial mas, também, à defesa de “qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência” (cfr. o artigo 342.º, n.º1 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que seguiu a opção legislativa da reforma de 1995, alargando o âmbito dos embargos de terceiro face ao que estabelecia o art.1037.º, n.º 1 do Código de Processo Civil até então em vigor).
Como se justificou no preâmbulo do Dec. Lei n.º 329-A/95, de 12/12, “permite-se, deste modo, que os direitos “substanciais” atingidos ilegalmente pela penhora ou outro acto de apreensão judicial de bens possam ser invocados, desde logo, pelo lesado no próprio processo em que a diligência ofensiva teve lugar, em vez de o orientar necessariamente para a propositura de acção de reivindicação – por esta via se obstando, no caso de a oposição do embargante se revelar fundada, à própria venda dos bens e prevenindo a possível necessidade de ulterior anulação desta, no caso de procedência de reivindicação”.
Cabe pois aferir se os embargantes são titulares de um direito incompatível com a realização da penhora, no processo de execução, da fracção autónoma designada pela letra (…), do prédio urbano sito na freguesia de (…), descrito na CRP de Lisboa sob o nº (…), e inscrito na matriz sob artigo (…), caso em que a mesma não poderá manter-se.
Conforme resulta dos factos dados como provados a fracção penhorada nos autos de execução encontra-se registada em nome da sociedade Imovene, Lda., à qual não pertence, uma vez que a referida sociedade, por escritura pública outorgada no dia 06 de Dezembro de 1994, transmitiu à executada o usufruto da fracção e aos embargantes a nua propriedade da mesma, pelo preço de um milhão e oitocentos mil escudos (factos 3.2. a 3.4.).
O registo desta transmissão verificada em 1994 não foi então realizado, mas esta situação – que se mantinha quando foi efectuada a penhora do bem imóvel, já no ano de 2018 – não impede a afirmação da aquisição do direito de propriedade de raiz a favor dos embargantes ora recorridos na medida em que o registo predial, no nosso ordenamento jurídico, não tem natureza constitutiva mas eficácia estritamente declarativa. Os direitos a registar constituem-se fora do registo e este limita-se a dar-lhes publicidade[4]
Na verdade, nos termos do preceituado no artigo 1.º do Código do Registo Predial, o registo “destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário”. E, de acordo com o artigo 7º do mesmo Código do Registo Predial, que estabelece a presunção do registo, o registo “constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define”.
Esta constitui uma presunção legal “iuris tantum” ilidível por prova em contrário nos termos do artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil. Ou seja, a inscrição não garante a efectiva existência do direito inscrito a favor de quem figura como seu titular, apenas criando a presunção de que, a ter existido efectivamente alguma vez o direito, ele ainda pertence a quem figura no registo como seu titular e não foi transmitido por este a um terceiro. Na lapidar expressão de Vaz Serra, “o registo predial não serve para sanar a falta ou os vícios do direito do transmitente: conserva, não cria direitos"[5].
De acordo com o artigo 408.º, n.º 1 do Código Civil, a transmissão da propriedade sobre determinado bem dá-se por mero efeito do contrato, pelo que a transmissão da nua propriedade do bem penhorado a favor dos embargantes se deu por efeito do contrato de compra e venda, celebrado por escritura pública de 6 de Dezembro de 1994 entre a anterior proprietária inscrita no registo e os embargantes ora recorridos – cfr. os artigos 875.º e 879.º, alínea a) do Código Civil.
Pelo que a penhora do prédio verificada 24 de Abril de 2018 em processo executivo onde não são parte é incompatível com o direito que através daquela escritura adquiriram e ilegal (cfr. o artigo 735.º, n.º 2 do Código de Processo Civil).
A recorrente invoca ainda neste âmbito que os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respectivo registo nos termos do nº 1 do artigo 5.º do Código do Registo Predial e que ela própria e os embargantes são terceiros para efeito do registo predial, aí radicando a afirmação de que, no caso presente, prevalece a penhora registada a seu favor.
Não cremos que num caso com os contornos do vertente tenha qualquer pertinência a invocação deste argumento. Nem a exequente – que obteve o registo da penhora efectuada em 2018 em execução instaurada contra a embargada que não figura no registo – nem os embargantes – que em 1994 adquiriram a propriedade de raiz de tal fracção ao titular registado – podem considerar-se terceiros para efeitos de registo, atenta a definição actualmente constante do n.º 4 do artigo 5.º do CRP, pois que nenhum deles adquiriu “de um autor comum direitos incompatíveis entre si” sobre o mesmo objecto.
Acresce que a proprietária primitivamente inscrita – que, não se esqueça, não era a executada – foi notificada nos termos do artigo 119.º, n.º 1, do CRP e deu notícia nos autos, após a penhora, de que tal bem não lhe pertencia apesar da inscrição registral, o que é suficiente para desencadear o mecanismo previsto no n.º 3 do mesmos preceito, segundo o qual “[s]e o citado declarar que os bens lhe não pertencem ou não fizer nenhuma declaração, o tribunal ou o agente de execução comunica o facto ao serviço de registo para conversão oficiosa do registo”.
Em suma, da escritura pública de compra e venda documentada nos autos resulta a aquisição pelos embargantes (em compropriedade) da nua propriedade da fracção, direito este que naturalmente é incompatível com a realização e o âmbito da diligência da penhora da mesma fracção em execução que não foi instaurada contra si, pelo que se mostra preenchida a fattispecie do nº 1 do artigo 342º do CPC, segundo o qual “[s]e a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro”.
Não pode, assim, manter-se a penhora da fracção autónoma do bem imóvel de que são proprietários de raiz os embargantes.
4.2. Numa via subsidiária, a recorrente rebela-se contra a sentença por considerar que, pertencendo o usufruto da fracção à executada, tal direito de uso e fruição é um bem penhorável que está contido e integrado na penhora registada, pelo que os embargos deduzidos nunca podiam determinar a inadmissibilidade da totalidade da penhora efectivada deviam proceder só na medida do direito à nua propriedade da fracção penhorada.
Esta pretensão não pode proceder.
Senão vejamos.
O usufruto, na palavra da lei é o “direito de gozar temporária plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância”. Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, constitui nota essencial do direito de usufruto a de que “é um direito sobre coisa (ou direito) alheia”. O usufrutuário, “a despeito da plenitude do seu direito de gozo, não é o proprietário da coisa” e, no caso mais vulgar do usufruto de coisas, “dá-se a esse outro titular o nome de nu proprietário ou proprietário da raiz”[6].
Estamos assim perante dois direitos reais distintos e com conteúdo e natureza diversos, sobre a mesma coisa: o direito de usufruto (que não é um direito pleno ou exclusivo sobre uma coisa, mas um “ius in re aliena” que sem o direito do proprietário, não poderá existir), e o direito de propriedade de raiz (que é um direito, limitado, do proprietário).
É indiscutível que o direito de usufruto é passível de ser penhorado e judicialmente vendido no âmbito de execução movida contra o usufrutuário[7].
Mas, neste caso, é naturalmente diferente o objecto da penhora: o direito de usufruto sobre um prédio não se confunde com a propriedade de raiz e, muito menos, com a propriedade plena sobre o mesmo, sendo certo que o auto de penhora lavrado no processo de execução movido pela ora recorrente contra a executada se reporta a esta propriedade plena.
Além disso, quando há direitos reais de gozo sobrepostos, a penhora de um ou de outro processa-se em moldes diferentes[8], em conformidade com aquela diversidade de natureza.
Se o objecto da penhora for o direito onerado (a nua propriedade), o executado seu titular tem gozo partilhado da coisa e uma posse não exclusiva, pelo que a coisa não pode ser apreendida (tal implicaria retirar o gozo da coisa ao usufrutuário, titular do direito real menor). Aplica-se neste caso o disposto no artigo 781.º, n.º 5, segundo o qual se aplicam as regras da penhora de direito a bens indivisos e de quotas em sociedades, com as necessárias adaptações, à penhora do direito real de habitação periódica “e de outros direitos reais cujo objeto não deva ser apreendido, nos termos previstos na subsecção anterior”. Tratando-se de direito de propriedade de raiz sobre bem sujeito a registo, a penhora é feita com a comunicação electrónica ao serviço de registo (artigos 783.º e 755.º) e sucessivamente é feita a notificação por força do n.º 5 do artigo 781.º ao usufrutuário (terceiro titular do direito sobreposto).
Se o objecto da penhora for o usufruto – direito onerador pelo qual a coisa está a ser efectivamente gozada – de um bem sujeito a registo, a penhora é realizada por comunicação electrónica ao serviço de registo nos termos dos artigos 755.º e 768.º, ex vi do artigo 783.º e o terceiro titular da propriedade de raiz – direito maior – deve ser notificado nos termos e para os efeitos dos n.ºs 1 a 4 do artigo 781.º.
Trata-se pois de actos de penhora diferentes e que obedecem a distintos requisitos.
Destas considerações se retira, à evidência, que o direito de usufruto não está contido e integrado na penhora efectuada nos autos de execução instaurados pela exequente contra a executada, como alega a recorrente, pelo que nunca os embargos poderiam obter a procedência parcial por que esta propugna nas suas alegações.
Não merece provimento a apelação.
As custas do recurso interposto ficariam a cargo da recorrente, por nele ter ficado vencida - artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho. Mostrando-se paga a taxa de justiça e não havendo encargos a contar neste recurso que, para efeitos de custas processuais, configura um processo autónomo (artigo 1.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais), a sua responsabilidade é restrita às custas de parte. Deverá contudo atender-se a que beneficia de apoio judiciário
