0752/23.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não é de admitir revista se tudo indica, na apreciação sumária que a esta formação de apreciação preliminar cabe fazer, que o acórdão recorrido apreciou correctamente as questões suscitadas nos autos, e que se pretende que sejam reapreciadas em revista, o que não se justifica com vista a uma melhor aplicação do direito.

II- Não se vislumbrando também que as concretas questões discutidas nos autos tenham uma especial relevância ou complexidade jurídicas nas matérias respeitantes ao contencioso pré-contratual, antes sendo questões que se circunscrevem ao caso em concreto, sem particular capacidade de expansão, face à sua especificidade, não se vê necessidade da sua reapreciação por este Supremo Tribunal.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., SA interpõe revista, nos termos do art. 150º, nº 1 do CPTA, do acórdão do TCA Norte, de 04.10.2023, que negou provimento à apelação da aqui Recorrente, interposta da sentença do TAF do Porto que, na acção administrativa de contencioso pré-contratual, instaurada por esta contra o Município de Matosinhos, indicando como contra-interessado (CI) o adjudicatário Agrupamento B..., formado por C..., SA e D..., SA, e E..., Lda, julgou a acção improcedente.

Fundamenta a admissibilidade da revista na relevância jurídica da questão que se reveste de importância fundamental e na necessidade de uma melhor aplicação do direito.

O Recorrido Município em contra-alegações defende que o recurso não deve ser admitido ou deve improceder.

As Recorridas C..., SA e D..., SA contra-alegaram, defendendo, desde logo, a inadmissibilidade da revista.

2. Os Factos

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. O Direito

O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

Na presente acção intentada pela A./ Recorrente contra o Município de Matosinhos, na qual está em causa o concurso público aberto por este para a “Celebração de contrato de aquisição de serviços para consultoria em gestão de riscos e mediação / corretagem de seguros, incluindo a assessoria na realização de procedimento pré-contratual para aquisição de serviços de seguros”, a A. impugna este procedimento concursal.

Formula os seguintes pedidos: «a) ser declarada a ilegalidade das deliberações do júri; b) Ser anulado o relatório final; c) Ser anulada a deliberação da Entidade Demandada consubstanciada na deliberação do ato de adjudicação e o correspondente ato de adjudicação e, em consequência; d) Ser a Entidade Demandada condenada a retomar o procedimento, expurgando-o das ilegalidades, e, cumulativamente, ser condenada a praticar o ato devido de adjudicação do procedimento concursal/ contrato de aquisição de serviços para consultoria em gestão de risco e mediação / corretagem de seguros, incluindo a assessoria na realização de procedimento pré-contratual para aquisição de serviços de seguros a favor da A.”.

O TAF do Porto por sentença de 04.07.2023 julgou improcedente a acção e, consequentemente, absolveu o Réu dos pedidos.

A sentença julgou inimpugnáveis as deliberações do júri e o relatório final [questão que o TAF suscitou oficiosamente], em síntese, atendendo a que, “(…), quer o relatório preliminar, quer o relatório final, a que aludem, respetivamente, os artigos 146.º e 148.º do CCP, consubstanciam decisões internas, destituídas de eficácia externa, tratando-se de decisões administrativas que apenas visam habilitar a entidade adjudicante a proferir a decisão final, sendo estas, de per se, desprovidas da capacidade de produzir efeitos jurídicos externos. Daí que nos termos do disposto no artigo 69.º do CCP, o júri do procedimento apenas tem competência para praticar atos jurídicos instrumentais da decisão final de adjudicação, ou seja, decisões administrativas internas.”.

Sobre a violação do princípio da estabilidade das peças do procedimento, decorrente da alteração do modelo de avaliação relativamente à densificação do descritor do subfactor VEEEC1, julgou-a não verificada, tendo em atenção o que resulta das cláusulas 4.ª a 11.ª do Caderno de Encargos de acordo com as quais a prestação de serviços envolve para o prestador serviços de gestão da carteira de seguros (cláusulas 4.ª, nº 1, als. d), e), h), n.º 2, al. g), q), cláusula 9.ª e 10.ª), mas também de consultadoria e gestão de riscos (cláusulas 4.ª, n.º 1 als. d), e), h), nº 2,als. i) e j), cláusulas 5ª, 6ª e 7ª).

Referiu, nomeadamente, que, “Compreende-se, assim, que, atenta a obrigação de os fatores e subfactores e o critério de desempate se relacionam com o objeto do contrato, se tenha estabelecido como ator de adjudicação a avaliação da equipa e como subfactor a experiência da equipa nas tarefas que constituem a prestação de serviços, ou seja, “nas vertentes de consultadoria e gestão de riscos, corretagem, gestão de seguros, gestão de sinistros e contratação pública” em Municípios. Razão pela qual na cláusula 10.1d2) do Programa do Procedimento se exige o documento correspondente a “declaração sob compromisso de honra, relativa à relação de trabalhos realizados pela direção da equipa de trabalho da proposta, relativa a serviços especializados de consultoria técnica na realização de procedimentos pré contratuais para aquisição de seguros, consultoria e gestão de riscos, na coordenação de serviços de mediação / corretagem e gestão de carteiras de seguros de Municípios, nos últimos 3 anos, conforme referido no subfactor de avaliação k1, constante do anexo A”.

Neste sentido, à luz dos elementos sistemáticos e racional, a interpretação a dar ao que emerge do Anexo A concretamente quanto ao subfactor k1, concretamente quanto ao sub-subfactor VEEC1 é que o que se está a avaliar é “a experiência e especialização do coordenador da equipa aferida pelos trabalhos realizados, em Municípios, nas duas vertentes, isto é, de “consultadoria e gestão de riscos” e de “corretagem e gestão de carteiras”.

É este também o sentido que emerge do teor literal do dispositivo do Programa do Procedimento, ou seja, que a avaliação é feita pelos trabalhos das duas vertentes.

Contudo, o que não emerge do texto do dispositivo, nem tão pouco tem acolhimento nos demais elementos interpretativos, é a tese da A. de que a experiência em trabalhos realizados para Municípios exigia que os mesmos fossem, cumulativamente, realizados nas duas vertentes, isto é, que para um mesmo Município o coordenador da equipa tivesse, cumulativamente, desenvolvido trabalhos de “consultadoria e gestão de riscos” e de “corretagem e gestão de carteiras”.

Com efeito, se é certo que a utilização da vírgula e da conjunção coordenativa aditiva “e” exprime a ideia de acréscimo, essa adição só tem como significado a necessidade de terem sido desenvolvidas por aquele membro da equipa tarefas nas duas vertentes nos últimos três anos, mas não a prestação conjunta de todas as valências. É que opostamente ao entendimento da A. para ser assim exigia-se que em termos literais constasse do dispositivo a referência à realização cumulativa/simultânea de tais atividades, não se bastando com a mera utilização da vírgula ou da conjunção “e”. (…)

Adiante-se que foi neste sentido que foram prestados os esclarecimentos à densificação do subfactor VEEC1. Com efeito, o que o júri esclareceu foi que se exigia que o coordenador tivesse experiência e especialização nas duas áreas de consultadoria e gestão de riscos e de corretagem e gestão de carteiras, porquanto atento o objeto do contrato as mesmas são complementares e importantes. Mas não disse, porque também não o poderia fazer, que essa experiência tivesse que resultar da prestação de serviços conjunta/cumulativa nas duas vertentes para um mesmo Município.

Face ao exposto, naturalmente, que a circunstância de o júri para efeitos de avaliação do subfactor VEEC1 do fator k1, isto é a experiência de coordenador de equipa, ter considerado a prestação de serviços pelo coordenador da equipa do agrupamento em Municípios nos quais este não realizou cumulativamente trabalho nas duas vertentes prestacionais, não representa qualquer modificação ou alteração ao modelo de avaliação. Opostamente o júri limitou-se a avaliar as propostas em concordância com o modelo de avaliação tal como densificado nas peças do procedimento.

Pelo que há que concluir que não ocorreu a violação do princípio da estabilidade das peças do procedimento tal como vinha alegado pela A.”

Quanto à invocada prestação de falsas declarações por parte das CI na sua proposta, o que determinaria a exclusão desta, ao abrigo da al. m) do nº 2 do art. 146º do CCP, por o coordenador do Agrupamento formado pelas CI ter feito constar da declaração a que se refere a alínea d2) do nº 10 do Programa do Concurso que cumulou trabalhos nas duas vertentes de consultadoria e gestão de riscos e de gestão de carteiras nos municípios que indicou nessa declaração, quando tal não correspondia à realidade, a sentença entendeu que inexistia tal prestação de falsas declarações.

Em síntese, referiu: “(…) a interpretação que um declaratário normal colocado na posição do declaratário real da declaração da proposta das CI é que o coordenador exerceu, nos Municípios referenciados e nos últimos três anos, trabalhos nas duas vertentes de consultadoria e gestão de riscos e corretagem e gestão de carteiras de seguros, mas não que tal ocorreu cumulativamente em todos esses municípios.

Com efeito, em momento algum é indicado que nos municípios referenciados o coordenador, cumulou, trabalhos nas duas vertentes, mas tão só que prestou trabalhos de “consultadoria e gestão de riscos” e/ou de “corretagem e gestão de carteiras” naqueles municípios.

Note-se, de resto, que a declaração não pode deixar de ser interpretada à luz das próprias exigências do Programa do Procedimento na cláusula 10.1 d2) e no Anexo A que, como vimos, no ponto supra o objeto da Quanto à avaliação das avaliação é experiência do coordenador da equipa aferida pelos trabalhos realizados em Municípios, nas duas vertentes, isto é, de “consultadoria ou gestão de riscos” e de “corretagem e gestão de carteiras”, mas não experiência cumulativa nas duas áreas para um mesmo Município.

Nesse sentido, naturalmente que não foram prestadas pelas CI falsas declarações.”

Quanto à avaliação das propostas e à aplicação do critério de desempate, teve a sentença em conta também os municípios em que a prestação de serviços pelas CI foi apenas numa das vertentes, tendo entendido não se verificar qualquer erro na atribuição à proposta destas de 50 pontos no subfactor VEEC1, o que determinou que se fizesse apelo ao critério de desempate aplicado, visto as propostas da A. e das CI terem obtido a mesma pontuação total, bem como a mesma notação no subfactor VEEC1, atento o que se previa no Anexo A.

Referiu, nomeadamente o seguinte: “Como resulta do probatório, para este efeito, foi considerado que a evidência de “maior experiência efetiva na vertente de contratação pública”, aferida pela análise da nota curricular, resultava do maior número de anos de experiência na vertente de contratação pública.

Como dissemos supra, a atividade de valoração das propostas apresentadas nos procedimentos de contratação pública situa-se no domínio de juízos de discricionariedade técnica, na referida “justiça administrativa”, em termos de livre apreciação sobre o valor das propostas ou da margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados. (…)

Ora, a “maior experiência efetiva” representa, efetivamente, um conceito indeterminado, cujo sentido, alcance e integração passa por um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão administrativo decisor.

E daí que se rejeite, de imediato, o entendimento da A. que com o seu preenchimento por recurso à consideração do número de anos de experiência tenha ocorrido uma alteração das peças do procedimento violando-se o princípio da estabilidade das peças do procedimento.

Com efeito, do que se trata é de preencher e concretizar o conceito indeterminado em que o júri desenvolve a atividade de interpretação do dispositivo regulamentar, justificando e fundamentando a avaliação em conformidade com o juízo que não é subjetivo, mas que deve ser coerente, razoável e apropriada, ainda que para a tal seja necessário interpretar o conceito em conformidade com os elementos racional e sistemático.

Não está em causa, opostamente ao entendimento da A., uma modificação do critério de desempate pois que este continua a ser a “equipa que evidencia elementos com maior experiência efetiva na vertente de contratação pública, aferida pela análise da nota curricular”, mas tão só a concretização do que, para efeitos de aplicação do critério, constitui a “maior experiência efetiva”, pelo que, naturalmente, também aqui não ocorreu, a imputada violação dos princípios da concorrência e da estabilidade ou imutabilidade das peças do procedimento.

Considerando a «discricionariedade» do júri no que respeita à valoração da “maior experiência efetiva” a consideração para esse efeito, do número de anos de experiência não representa um erro manifesto ou grosseiro.

Opostamente, como dá nota a ED, a própria previsão na densificação dos subfactores do número como elemento a considerar na avaliação demonstra a coerência do juízo com a própria sistemática avaliativa considerada pela entidade adjudicante nas peças do procedimento. Por outro lado, a escolha assume-se como razoável e apropriada na medida em que a experiência / conhecimento adquiridos por via do exercício de funções será tanto maior quanto maior o período em que esses mesmos trabalhos são desenvolvidos.

Neste sentido, nenhum óbice existia a que na aplicação do critério de desempate fosse considerada a maior experiência efetiva na vertente de contratação pública por consideração do número de anos de experiência aferida pela análise da nota curricular.

Isto posto, considerando as notas curriculares emerge que AA desenvolve consultoria especializada em contratação pública desde 1993, ao passo que BB desempenha funções na área de contratação pública desde março de 1999, ou seja, há 23 anos, referindo-se experiência efetiva no/com o setor público há 34 anos – mas sem que se indique a sua correlação com a área de contratação pública. (…)

Não está, pois, demonstrado qualquer erro na aplicação do 2º critério de desempate.

Em suma não se verifica qualquer erro na avaliação das propostas e na aplicação do critério de desempate.”

O acórdão recorrido confirmou integralmente a decisão de 1ª instância quanto ao julgamento de direito.

Em síntese, concluiu que a Recorrente, ao contrário do que afirma, impugnou, efectivamente, deliberações que não eram impugnáveis autonomamente. Quanto ao erro de julgamento imputado à sentença pela Recorrente sobre a violação do princípio da estabilidade das peças concursais, referiu sinteticamente que: “Da leitura das peças do procedimento concursal em apreciação, não se pode concluir que impendesse sobre os concorrentes a obrigação de discriminar para cada Município indicado, o âmbito dos serviços prestados, ou seja, a obrigação de referirem se somente incluíam alguma daquelas vertentes (e qual) ou se incluíam ambas. É incontornável, que na leitura conjugada do descritor de avaliação do subfactor com o teor do documento previsto no ponto 10.1.d2) do Programa do Procedimento não resulta igualmente que devesse apenas ser indicada a experiência e especialização do coordenador da equipa em que coexistam, numa mesma entidade, trabalhos de consultadoria e gestão de riscos, corretagem e gestão de carteiras.”

Igualmente quanto ao erro de julgamento sobre a alegada prestação de falsas declarações, concluiu, após citar nesse segmento a decisão de 1ª instância, que: “O assim decidido é irrepreensível. A literalidade das declarações exarada no documento referente à alínea d2), do 10.1 do Programa do Procedimento aponta inequivocamente no sentido de que o referido coordenador CC possui experiência e especialização em trabalhos de consultadoria e gestão de riscos em Municípios nos últimos três anos e, bem assim que possui experiência de trabalhos de corretagem e gestão de carteiras de seguros em Municípios nos últimos três anos. (…)

No caso, as CI apresentaram a sua proposta no respeito pelas peças do procedimento, tendo emitido a declaração em causa de acordo com os termos constantes do PP, não podendo ser-lhe assacada qualquer atuação culposa apta a determinar a exclusão da respetiva proposta contratual.

A Apelante é que assenta o seu raciocínio numa errada compreensão/interpretação do modelo de avaliação das propostas que consta das peças do procedimento.

Termos em que, sem necessidade de maior aprofundamento, se impõe julgar o presente fundamento de recurso improcedente.”

Também quanto ao erro de julgamento na avaliação das propostas e na aplicação do critério de desempate o acórdão julgou improcedente o erro de julgamento invocado.

Concluiu sobre esta matéria que: “A discordância da Apelante, neste conspecto, prende-se com o sentido a dar à expressão “maior experiência efetiva”, contida no segundo critério de desempate, sustentando que a experiência efetiva não é medida pelo número de anos, mas “por algo que é factual, que existe, que se realiza de modo estável, palpável, ativo e permanente”, para afirmar que uma análise mais atenta das notas curriculares dos elementos apontados como responsáveis para essa função levaria a que a proposta da Autora fosse melhor classificada do que a do agrupamento CI. Argumenta que o Júri do procedimento deveria ter tido em atenção a experiência “real, estável e permanente” e a “dedicação exclusiva” à prática da Contratação Pública, devendo tais parâmetros ser verificados pelo Júri, através das notas curriculares apresentadas.

Acontece que, na análise curricular apresentada pela responsável indicada pela Autora, aquela deixa expressamente dito que iniciou funções na área de contratação pública em março de 1999, desempenhando, assim, funções na área há 23 anos, enquanto que, no que concerne ao curriculum do responsável indicado pela CI, como bem nota a Apelada nas suas contra-alegações, o mesmo afirma que conta com 49 anos de experiência profissional em seguradores e corretores, tendo desenvolvido nos últimos 30 anos consultoria e gestão especializada em riscos e seguros para Municípios, incluindo a vertente de contratação pública desde 1995 (27 anos)

Como bem refere a Apelada, não cabia ao Júri do procedimento levar a cabo qualquer escrutínio valorativo sobre o mérito da experiência profissional constantes das respetivas notas curriculares, mas tão só, seguindo as regras objetivas estabelecidas na densificação do subfactor mais valorizado (para as quais o critério de desempate remete), aferir quanto ao número de anos desse exercício.”

Termos em que se decidiu negar provimento ao recurso e confirmar a decisão do TAF.

Na sua revista a Recorrente afirma que pretende submeter a revista quatro questões – as indicadas na alínea A das suas conclusões -, que correspondem às que foram apreciadas pelas instâncias.

No entanto, os argumentos da Recorrente para admissão da revista (em tudo semelhantes aos anteriormente invocados nas instâncias), não convencem.

Como se vê as instâncias decidiram de forma coincidente as questões suscitadas nos autos e reafirmadas na presente revista e, tudo indica que de forma correcta.

Com efeito, o acórdão recorrido, como antes a 1ª instância, entendeu que não procediam os fundamentos invocados na acção e, posteriormente, na apelação, tanto quanto à inimpugnabilidade de determinadas deliberações no âmbito do procedimento do concurso (1º fundamento), como quanto à interpretação a dar às cláusulas do procedimento (2º fundamento), a prestação de falsas declarações (3º fundamento), e a interpretação do subfactor “maior experiência efetiva na vertente de contratação pública, aferida pela análise da nota curricular” (4º fundamento).

Ora, a fundamentação do acórdão recorrido na apreciação destas questões mostra-se fundamentada de forma proficiente, sendo coerente e plausível (em total consonância, aliás, como o que havia decidido a 1ª instância).

Assim, tudo indicando, na apreciação sumária que a esta formação de apreciação preliminar cabe fazer, que o acórdão recorrido, como antes a 1ª instância, apreciaram correctamente as questões suscitadas nos autos, nos termos que acima transcrevemos, o que se pretende discutir em revista não se justifica, tendo em vista uma melhor aplicação do direito.

Não se justificando a revista para uma melhor apreciação do direito e nem se vislumbrando que as concretas questões discutidas nos autos tenham uma especial relevância ou complexidade jurídicas nas matérias respeitantes ao contencioso pré-contratual, antes sendo questões que se circunscrevem ao caso em concreto, sem particular capacidade de expansão, face à sua especificidade, não se vê necessidade de reapreciação por este Supremo Tribunal, não se justificando a postergação da regra da excepcionalidade da revista.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em não admitir a revista.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2023. – Teresa de Sousa (relatora) – José Veloso – Fonseca da Paz.