0299/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nas empreitadas por concurso público sujeitas ao regime dos arts. 59º - e segs. do Dec-Lei nº 55/99, de 2.3, os programas de concurso "avulsos" devem conformar-se com as normas dos programas tipo de concurso, aprovadas por Portaria nos termos do seu art. 62º,

II- Os critérios de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes devem, por isso, respeitar os preceitos das Portarias nºs. 104/2001, de 21.12 e 1454/2001, de 28.12.

III- Viola esses preceitos o programa de concurso (e o acto que com base nele exclui determinado concorrente) que acrescenta aos indicadores de liquidez geral, de autonomia financeira e de grau de cobertura do imobilizado a existência de um volume de negócios igual ou superior a duas vezes o valor da obra a concurso.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal . Administrativo, 3ª Subsecção:

-I-

A CÂMARA MUNICIPAL DE ALPIARÇA recorre da sentença do T.A.C. de Coimbra que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por A...., anulou o indeferimento tácito do recurso hierárquico interposto do indeferimento, pela comissão de abertura de propostas, da reclamação contra a sua deliberação que excluiu aquela empresa do concurso para a execução da empreitada de remodelação e ampliação do edifício dos Paços do Concelho e Serviços Municipais de Alpiarça.

Nas suas alegações, a recorrente enunciou as seguintes conclusões:

"A- Os critérios estabelecidos para aferição da capacidade económica e financeira dos concorrentes, fixados em programa de concurso são perfeitamente admissíveis e legais, designadamente em os contidos no ponto 19.4 do referido programa, nos termos do disposto nos arts. 56º e 98º do Dec-Lei nº 55/59 e Portarias 104/2001 e 1454/2001, pelo que, ao considerar ilegal tal ponto do programa a sentença viola frontalmente o aí disposto.

B- Estes critérios foram fixados em de concurso, cujas peças patenteadas foram devidamente publicitadas e não foram em momento algum questionados, quer pela recorrente, quer por qualquer outro candidato, sendo que a recorrente entregou inclusivamente documentação que visava provar o cumprimento de tal requisito.

C- O Programa de concurso em apreço cumpre todas as regras legalmente estipuladas, quer em Decreto-Lei, quer em Portarias, não tendo sido desvirtuado o programa tipo previsto e vinculativo para a entidade adjudicante, contrariamente ao plasmado na sentença ora em crise, pelo que faz a mesma uma incorrecta interpretação da lei, designadamente quanto à verificação de aditamento ou restrição dos critérios previstos em programa tipo, fazendo, em consequência, uma ilegal aplicação da mesma.

D- O concurso em apreço teve por base um programa cujo modelo é aprovado por portaria, observando-se o aí estipulado, sem qualquer desvirtuamento ou violação normativa do programa tipo, tendo este, inclusivamente, merecido o visto do Tribunal de Contas, sem qualquer reparo, no que a esta matéria respeita, fazendo, também aqui a sentença de que se recorre uma errada interpretação e enquadramento legal.

E- A Sentença recorrida faz, como supra se concluiu, uma errada interpretação e enquadramento legais quando considera, designadamente que ao fixar o critério do ponto 19.4 do programa do concurso, a recorrente não respeita o carácter vinculativo do programa tipo, violando o disposto no Dec-Lei nº 55/99 e nas Portarias supra mencionadas, razões pelas quais não deve ser mantida".

A recorrida contra-alegou, tendo concluído da seguinte forma:

"1. Decidiu, e bem, o Tribunal a quo que, para a avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes, é ilegal a utilização do critério em causa – volume de negócios igual ou superior a duas vezes o valor base da obra posta a concurso.

2. O Programa de Concurso Tipo, aprovado pela Portaria nº 104/2001, de 21 de Fevereiro é vinculante para as entidades adjudicantes, no que respeita a fixação dos critérios de avaliação da capacidade financeira e económica.

3. Esta é uma vinculação positiva, ou seja, a autoridade adjudicante está obrigada a pautar a avaliação da capacidade financeira em termos compatíveis com a solução fornecida pela Portaria aplicável, sob pena de – conforme ocorreu no caso em apreço – inovar indevidamente.

4. Tal ideia de vinculatividade resulta – conforme demonstrado no âmbito das presentes alegações – não só do disposto no Ponto 19.5 do Programa do Concurso Tipo, como, também, do teor do próprio Memorando para utilização do programa de concurso tipo.

5. Um Programa Tipo, qualquer que seja, encerra em si orientações de padrão, de molde, de parâmetro de validade dos procedimentos a cuja aplicação se destinem – funciona como instrumento de conformação do programa do próprio procedimento.

6. Também o artigo 62º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março impõe a necessidade de observar o modelo aprovado".

O Ministério Público é de parecer que o recurso não merece provimento.

O processo foi aos vistos, cumprindo agora decidir.

- II-

Não havendo disputa em torno da matéria de facto, remete-se para a sua fixação pela sentença a fls. 207, nos termos do art. 713º, nº 6, do C.P.C.,

A sentença recorrida anulou a exclusão da recorrente do concurso para a adjudicação da empreitada de remodelação e ampliação do edifício dos Paços do Concelho e Serviços Municipais de Alpiarça com fundamento na ilegalidade do ponto 19.4 do respectivo Programa, onde se exigia que para preenchimento do requisito da capacidade técnica os concorrentes apresentassem um volume de negócios igual ou superior a 2 vezes o valor base da obra posta a concurso. A ilegalidade resultaria da violação do programa de concurso tipo, aprovado pela Portaria nº 104/2001, de 21.2.

A recorrente entende que o programa do Concurso respeitava integralmente a vinculação a que se achava adstrito, tendo a sentença feito uma interpretação incorrecta da lei.

No ponto nº 19.4 do Programa do Concurso estabeleceu-se o seguinte:

“Na avaliação da capacidade técnica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso deverão ser adoptados os seguintes critérios:

a) A capacidade financeira e económica – valores mínimos exigidos:

- Liquidez geral > 103. 85%

- Autonomia financeira > 9. 85%

- Grau de cobertura do imobilizado > 115.69%

- Volume de negócios do concorrente -> (maior ou igual) 2 vezes o valor base da obra a concurso".

Por outro lado, o art. 62º do diploma regulador das empreitadas de obras públicas – o Dec-Lei nº 55/99, de 2.3 – estabelece que "o concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas".

No programa de concurso tipo anexo à Portaria nº 104/2001, de 21.12, prescreve-se o seguinte:

19- Qualificação dos concorrentes:

19.1- Os concorrentes deverão comprovar a sua capacidade financeira, económica e técnica, nos termos dos artigos 67.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e de acordo com o estabelecido neste programa de concurso.

19.2- Quando, justificadamente, o concorrente não estiver em condições de apresentar os documentos exigidos pelo dono da obra relativos à sua capacidade financeira e económica, nomeadamente por ter iniciado a sua actividade há menos de três anos, pode comprovar essa capacidade através de outros documentos que o dono da obra julgue adequados para o efeito.

19.3- A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso deverá ser feita com base no quadro de referência constante da portaria em vigor publicada ao abrigo do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2 de Março, não podendo ser excluído nenhum concorrente que, no mínimo, apresente cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nessa portaria.

Seguindo a remissão feita neste nº 19.3, depara-se com a Portaria nº 1454/2001, de 28.12, que dispõe:

1º Para efeitos do disposto no nº 4 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 61/99, de 2 de Março, consideram-se:

a) Indicadores de liquidez geral = (existências+disponibilidades+dívidas de terceiros a curto prazo)/passivo a curto prazo;

b) Indicadores de autonomia financeira = capitais próprios/activo liquido total;

c) Indicadores do grau de cobertura do imobilizado = capitais permanentes (capitais próprios+dívidas a terceiros de médio e longo prazos)/imobilizado liquido.

2" Os valores de referência dos indicadores enunciados no número anterior, para efeitos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 61/99, de 2 de Março, são:

(seguem-se quadros percentuais de liquidez geral, de autonomia financeira e de grau de cobertura do imobilizado com referência ao quartil inferior, mediana e quartil superior).

Importa ainda fazer menção do diploma legal ao abrigo do qual esta Portaria se diz emitida, o Dec-Lei nº 61/99, de 2.3, que regula a actividade de empreiteiro de obras públicas, e cujo art. 8º, nº 4, reportando-se à capacidade económica e financeira dos empreiteiros, efectivamente remete a definição e os valores de referência dos indicadores financeiros que enuncia para portaria a publicar pelo Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território.

Deste conjunto de preceitos legais e regulamentares resulta que se pretendeu amoldar os programas dos diversos concursos a um programa tipo, incluindo a matéria da capacidade económica e financeira dos concorrentes.

Ora, confrontando todos estes textos, verifica-se que em parte alguma é mencionado o critério do valor mínimo de volume de negócios do concorrente, que consta do programa de concurso, e cuja aplicação levou à exclusão da recorrida. No mais, o nº 19.4 do Programa do Concurso corresponde aos parâmetros das Portarias.

A sentença tratou este facto como a criação pela entidade recorrida de um critério diferente de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes, violado do carácter vinculativo do programa tipo.

A recorrente, inconformada, sustenta que mais não fez do que concretizar e adaptar o critérios do programa tipo às circunstâncias do concurso e à especificidade da obra, se alterar ou restringir os critérios legais. Acresce que a recorrida não reclamo oportunamente do programa do concurso, e bem assim que o Tribunal de Contas apôs visto no concurso.

A razão está do lado da sentença recorrida.

O argumento do suposto efeito preclusivo da falta de reclamação do concorrente contra as do Programa do Concurso causa perplexidade, pois foi integralmente respondido no acórdão interlocutório deste Supremo Tribunal, a fls. 190, transitado em julgado, que a recorrente devia ter presente.

Quanto ao visto do Tribunal de Contas, é evidente que nada de decisivo se pode retirar no sentido da legalidade do acto impugnado.

A parte restante da argumentação da recorrente também não consegue convencer.

A criação dos programas tipo tem em vista submeter a generalidade dos concursos a um conjunto de regras e parâmetros comuns, que não podem deixar de constituir para as entidades administrativas adjudicantes, na elaboração dos programas de concurso "avulsos", directrizes vinculativas.

É que a sua habilitação legal e vocação conformadora são manifestas: o art. 62º, nº 1, do D-L nº 59/99 diz que os programas de concurso devem ser elaborados "segundo modelos" aprovados por Portaria do Ministro, e a Portaria nº 104/2001 anuncia-se como modelo "para ser adoptado nas empreitadas de obras públicas”, e ao qual "devem obedecer" os programas dos concursos.

Por outro lado, o programa tipo encarregou-se ele próprio de prever em que casos é que os seus comandos poderiam deixar de ser seguidos, ao estabelecer em 19.5 que:

"Os critérios acima referidos apenas poderão ser alterados quando se trate de obras cuja elevada complexidade técnica, especialização e dimensão o justifiquem".

Parece claro que não estamos perante um desses casos de excepcional complexidade, dimensão ou tecnicidade.

Mas o que deve entender-se por "alteração"? Será a adição de um novo critério, sem postergação dos critérios regulamentares, ofensiva do programa tipo ou, pelo contrário, não passa de uma actividade de integração e precisão da norma, sem a virtualidade de atingir o critério por ela definido ?

Ora, convir-se-á que, nesta matéria de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes, o programa do concurso não veio preencher quaisquer espaços deixados em branco pelo programa tipo, antes veio acrescentar uma exigência que dele não constava, interferindo portanto com a normação por ele ditada. Relativamente aos valores mínimos de liquidez geral, de autonomia financeira e de grau de cobertura do imobilizado, o volume de negócios de pelo menos 2 vezes o valor da obra concursada não constitui nenhum sub-critério, ou algo que simplesmente resulte da explanação ou densificação do critério base. Falta o nexo de derivação funcional e lógica relativamente à normação primária, pois o que a nova regra faz é substituir-se à primeira na fixação dos parâmetros que melhor podem ilustrar a capacidade económica e financeira do empreiteiro. A prova está em que, levando unicamente em conta os critérios do programa tipo, o concorrente não teria sido excluído, só o tendo sido mediante a aplicação do critério instituído pelo programa do concurso. Está-se nitidamente perante uma normação alternativa, que introduz um estrangulamento não previsto, e por consequência não querido pela regulamentação constante das Portarias 104/2001 e 1454/2001, qualquer delas dispondo da indispensável habilitação legal.

A conclusão a tirar é, por conseguinte, a de que houve violação do preceituado no nº 19.3 da Port. nº 104/2001, de 21.12, com referência à Port. nº 1454/2001, de 28.12 e, indirectamente, do disposto no art. 62º, nº 1, do Dec-Lei nº 59/99, de 2.3, e do art. 8º, nº 4, do Dec-Lei nº 61/99, também de 2.3. Conclusão que se insere, de resto, na linha de Jurisprudência anterior a propósito de hipóteses afins – cf. os Acs. deste S.T.A. de 21.3.01, proc.º nº 47.236 e 29.5.03, proc.º nº 907/03.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Abril de 2004

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Angelina Domingues