130/88 - Tribunal Constitucional

Processo nº. 110/86 Plenário Relator: Conselheiro Martins da Fonseca ACORDAM NO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. - O Provedor de Justiça, ao abrigo do disposto nos artigos 281°, n°l, alínea a) da Constituição e 51° da Lei n° 28/82, de 15 de Novembro, vem requerer ao Tribunal Constitucional que declare, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do artigo 5° do Decreto-Lei n° 553/76, de 13 de Julho, respeitante a colheita de orgaos de pessoa falecida. Fundamenta o seu pedido no facto de, em seu enten­der, a referida disposição legal violar: - O n° l do artigo 25° (direito a integridade pessoal), o n°l do artigo 26° (outros direitos pessoais) e os n°s 1 e 2 do artigo 37° (liberdade de expressão e informação), e, ainda que reflexamente o n°l do artigo 41° (liberdade de consciência), todos da Constituição, por ficar comprometido o exercício do "direito de personalidade a disposição do respectivo corpo" e o exercicio do "direito das pessoas com legitimidade para transmitir a vontade expressa ou tácita do defunto a respeito da colheita", na medida em que é omitida a notificação do óbito ao circulo de pessoas capazes de noticiar aos médicos a eventual oposição do falecido à colheita; O n° 1 do artigo 25° e o n° 1 do artigo 26° por não ser fi­xado um prazo para ser comunicada aos médicos a oposição do falecido e, simultaneamente, para a formação do silêncio a partir do qual os médicos ficam habilitados a efectuar a colheita; Os n°s 1 e 2 do artigo 37°, porque consagram restrições não permitidas (pelo n° 2) ao direito de informar que assiste ao circulo indefinido de pessoas que podem transmitir aos médicos a oposição do falecido, especialmente as restrições que advêm da não identificação das pessoas que podem integrar aquele círculo e da falta de fixação de prazo para exercer esse direito. O Governo embora extemporaneamente respondeu enviando um Parecer da Auditoria Juridica da Presidência do Conselho de Ministros no qual se conclui pela inexistência de inconstitu­cionalidade . Tudo visto, cumpre decidir. 2. - Diz o seguinte o referido artigo 5° do Decre­to-Lei n° 553/76: " Os médicos não podem proceder a colheita quando, por qualquer forma, lhes seja dado conhecimento da oposição do falecido". Perante a secura do teor literal deste preceito, e face ás tão diversificadas censuras que nele se concentram, importa, em um primeiro momento, ponderar e definir o alcance do pedido, estabelecendo, do mesmo passo, o entendimento da lei que está na base do mesmo. A entidade peticionante parte da afirmação de um di­reito da personalidade a disposição do próprio corpo, com consistência para além da morte do respectivo titular, direito esse cujo conteúdo, na parte ora relevante, consistiria na faculdade de se opor a colheita no seu cadáver de tecidos ou órgãos para efeitos de transplantação ou outros fins terapêuti­cos. Esse direito poderia ainda ser efectivado por um circulo de outras pessoas, estas necessariamente vivas, comunicando aos médicos a oposição do falecido. O vício que inquinaria o artigo 5° residiria em a lei se apresentar omissa quanto à notificação do óbito a esse circulo de outras pessoas, cujo âmbito não define, em situação de conhecer e transmitir aos médicos a eventual oposição do falecido aquela colheita, e, bem assim, em não estabelecer um prazo para ser notificada aos médicos essa eventual oposição do falecido, expirado o qual poderiam os médicos actuar se entretanto não tivessem tido conhecimento da oposição. Como se vê, não é a proibição, imposta aos médi­cos em termos insupríveis, de efectuar colheitas quando haja conhecimento da oposição do falecido que vem considerada inconstitucional; questionam-se, sim, eventuais défices normativos na regulamentação da matéria. Por outras palavras: não é posto em causa o que se contem positivamente no arti­go 5° e imediatamente flui da sua leitura; censura-se que dele não constem - tomada essa disposição em si ou no contexto do diploma - certos aspectos complementares de regulamentação que o legislador deveria ter acautelado. Concretamente: questiona-se esse normativo na medida em que a solução legal dele emergente permite a colheita de orgãos ou tecidos sem que se proceda a um prévio apuramento da vontade do falecido a esse respeito. Está-se assim - e é nesses termos que o Tribu­nal o interpreta e delimita - perante um pedido de declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5° do Decreto-Lei n° 553/76, de 13 de Julho. Mais precisamente: pretende-se que essa norma seja declarada inconstitucional enquanto autoriza que os médicos procedam a colheita, sem que hajam de diligenciar pela notificação das pessoas do círculo mais próximo do falecido e de aguardar, por certo período de tempo, que elas lhes dêem conta de uma eventual oposição deste. 3. - Isto posto, cabe proceder a uma análise minimamente pormenorizada das questões suscitadas. O artigo 5° tem, conforme ja se disse, um imediato sentido proibitivo. Na verdade, o Decreto-Lei n° 553/76, em que este normativo se insere, veio permitir a colheita no corpo da pessoa falecida de tecidos ou órgãos com determina­das finalidades "nos termos (nele) definidos"é o princípio geral, consignado no artigo 1°. Se este e o principio, da-se, no entanto, relevância a vontade da pessoa falecida; de facto, a colheita não e possivel se tiver havido oposição do falecido (artigo 5°). A oposição a colheita e insuprivel e pode ser manifestada por qualquer forma (artigo 5°) sendo lícito con­cluir (cfr. designadamente o artigo 6°) que pode ser manifes­tada por outras pessoas, e entre elas, particularmente, por familiares ou herdeiros do falecido. Por outro lado, a lei estabelece a responsabili­dade criminal -para alem da que lhes seja imputável nos termos gerais de direito - daqueles que procederem a colheita com o conhecimento da oposição expressa da pessoa falecida: incor­rem eles na pena de prisão até um ano, segundo o que se dispõe na alínea b) do artigo 9°. Em aspectos essenciais, o novo quadro normativo, que revoga na integra o anterior, consagrado no Decreto-Lei n°45 683, de 25 de Abril de 1964, e na respectiva regulamentação complementar, inova de forma significativa. Desde logo, arranca duma concepção que confere "prioridade ao uso dos orgãos e tecidos para fins terapêuticos, sobre os direitos que em relação ao corpo detêm os familiares e amigos" (ponto 3 do preâmbulo do Decreto-Lei n° 553/76). Assim, os familiares não são já admitidos a formular oposição relevante fundada apenas na vontade deles próprios, podendo tão só comunicar a do falecido. E desse modo se compreende que, no novo regime, precisamente porque só a vontade do falecido assume significado, sejam agora admitidos também "amigos" para usarmos a terminologia do preâmbulo - a manifestar aos médicos a oposição daquele a colheita. Deixou de precisar-se a forma da declaração: qualquer forma e, agora, bastante, nos termos do artigo 5°, dispensando-se os algo complicados requisitos burocráticos prescritos no artigo 4° do Decreto n° 45 683. Notarseá também que não se prevê agora que a proibição do falecido possa ser arredada por efeito de lei ou de autorização por despacho do Ministro da Saúde e Assistência, conforme admitia o artigo 5° do Decreto-Lei n° 45 683. Significativa é a inovação introduzida no sentido à de ser admitida a possibilidade legal de a colheita se fazer I - imediatamente após a morte (n° 1 do artigo 3°), pois que, na disciplina revogada, ela só era permitida a partir da 4ª hora posterior ao falecimento, sendo que, até duas horas posteriormente ao mesmo facto, era facultado aos familiares do falecido (cônjuge sobrevivo e ascendente ou descendente) deduzir-lhe oposição (v. § 4° do artigo 7° em conjugação com o § 3° do artigo 4° e com o § 2°do artigo 7°, todos do Decreto-Lei n° 45 683). Relevante igualmente e a disparidade existente quanto à forma como se certifica o óbito. Na vigência do diplo­ma anterior, e de harmonia com o seu artigo 10°, o óbito havia de ser verificado pelo menos por dois médicos, "segundo as regras da semiologia medicolegal que, ouvidos os departa­mentos oficiais competentes e a Ordem dos Médicos", tivessem sido "definidas por Portaria conjunta dos Ministros da Justiça e da Saúde e Assistência (cfr. Portaria n° 150/71, de 24 de Março). Alem disso, os médicos que assim verificassem o óbito tinham que passar, em duplicado, um correspondente atestado com observância dos requisitos estabelecidos no § 1° daquele artigo 10°. Por sua vez, o Decreto-Lei n° 553/76 já não esta­belece ou prevê, que em regulamento se estabeleçam regras para a verificação do óbito (devolvendo assim, inteiramente, para o critério dos médicos), apesar de permitir que a colheita seja efectuada imediatamente após a morte. Exige, no entanto, que esta seja verificada, antes de mais, por dois médicos não pertencentes a equipa que haja de proceder a colheita (cfr. artigo 3°). Em qualquer caso, deverá acrescentar-se, quanto a este ponto, que, segundo o entendimento dominante, o con­ceito de morte pressuposto no Decreto-Lei n° 553/76 continua a ser o de morte cerebral (nesse sentido, Parecer da Procuradoria-Geral da República, emitido no processo n° 74/85, de 25.8.85, in Diário da República, II Série, n°272, de 26.11.85). Alias tal entendimento e o corrente na medicina moderna (como se alcança do exaustivo estudo de Christopher Pallis, ABC da morte cerebral - Morte do tronco cerebral, 1983, tradução de J.R.Pena, Lisboa, 1986, e do Parecer do Gabinete de Apoio Técnico - Legislativo do Ministério da Justiça, junto aos autos). Conclui-se da sumária comparação a que se procedeu que, efectivamente, na disciplina de 1976, mas também já na de 1964, ocorre o alegado défice normativo pressuposto no pedido na parte respeitante a notificação do óbito aos fami­liares e pessoas das relações do falecido. Já quanto ao prazo para comunicação da oposição a colheita, apos o óbito, por parte dos familiares do falecido, verifica-se ter sido o mesmo suprimido, em homenagem, com certeza, a exigências de máxima celeridade na transplantação: e que, se a ciência medica progrediu no campo do domínio dos processos de rejeição, facto é que certas transplantações, tornadas possíveis pelos progressos recentes da técnica médico-cirurgica, terão tanto mais possibilidade de êxito e viabilidade quanto menor for o tempo que mediar entre a morte, a colheita e a aplicação pretendida. Particular saliência merece a discrepância entre os dois regimes legais no que respeita ao relevo atribuído ao consentimento do "de cujus" e de terceiros na colheita: por um lado, no Decreto-Lei n° 553/76, a proibição da colheita deixou de poder resultar de uma declaração de vontade dos fami­liares, passando a ser relevante em exclusivo a vontade, a esse respeito, do falecido; por outro lado protege-se esta vontade (proibitiva) seja qual for a forma por que e levada ao conhecimento dos médicos, e em termos absolutos. 4. - Esclarecido o quadro normativo em que se insere o artigo 5° em análise, e tendo-se procedido ao confron­to com o regime vigente na matéria ate 1976, cabe situar toda a questão no âmbito da disciplina constitucional. Antes, porem - mas em ordem já a esse objectivo - terá de se começar por um esforço de caracterização dos valores gerais em presença no próprio campo legal. É sabido que o cadáver não pode qua1ificar-se como "pessoa". Como se diz incisivamente no n° 1 do artigo 68° I do Código Civil " a personalidade cessa com a morte " – morte que opera uma mutação substancial na natureza e destino do ~ corpo humano. Cessando a personalidade com a morte, não se transmitem os chamados "direitos de personalidade"; e, embo­ra no n° 1 do artigo 71° do Código Civil se disponha que "os direitos de personalidade gozam igualmente de protecção depois da morte do respectivo titular", e um tal preceito explicado por parte da doutrina como tutelando um direito novo, conferido a pessoas vivas. A este propósito Mota Pinto escreveu: "Nos termos do n° 1 do artigo 68° do Código Civil a personalidade cessa com a morte. No momento da morte, a pessoa perde, assim, os direitos e deveres da sua esfera jurídica, extinguindo-se os de natureza pessoal (v.g. os direitos e deveres conjugais) e transmitindo-se para os suces­sores "mortis causa" os de natureza patrimonial. Discordamos da posição de Pires de Lima e Antunes Varela que vêem no artigo 71° n° 1 ('os direitos de personalidade gozam igualmente de protecção depois da morte do respectivo titular') um desvio ã cessação da personalidade com a morte. A nossa discordância assenta no entendi­mento de que a tutela do artigo 71°, n° 1, e uma protecção de interesses e direitos de pessoas vivas (as indicadas no n° 2 do mesmo artigo) que seriam afectadas por actos ofensivos da memoria (da integridade moral) do falecido" (Teoria-Geral da Relação Jurídica, 2a edição actualizada, págs.200 e 201).” Idêntica orientação é a de Mário de Brito que sustenta, a propósito do n° 1 do artigo 68° do Código Civil, que "a morte e mesmo o único facto que actualmente faz cessar a personalidade jurídica "e em comentário ao artigo 71° do mesmo Código escreve que esta disposição "é aplicável tanto quando a ofensa e dirigida contra pessoa viva, que vem a fale­cer, como quando a ofensa se refere a uma pessoa já falecida". Na 1a hipótese, poderia pensar-se em que há uma transmis­são, para as pessoas atrás mencionadas, dos direitos que competiam a pessoa ofendida. Não é assim. Um dos caracteres dos direitos de personalidade é precisa­mente a intransmissibilidade, que tem o seu fundamento na natureza do objecto de tais direitos, objecto esse que se encontra numa ligação estreitíssima com a pessoa. Por força desta ligação o objecto é inseparável do originário sujeito: a vida, a integridade fisica, a honra de A. não podem transmitir-se a B. O direito conferido aos mencionados parentes é pois um direito novo, e o fundamento para o seu exercicio um interesse próprio" (Código Civil Anotado, Vol. I, s.l., 1967, págs . 82 e 86) . Não é diferente o posicionamento de Adriano de Cupis, que diz: "A personalidade, se não se identifica com os direitos e com as obrigações jurídicas, constitui a pré-condição deles, ou seja o seu fundamento e pressuposto". De facto, nos direitos da personalidade a intransmissibilidade reside na natureza do objecto, o qual, como já dissemos, se identifica com os bens mais elevados da pessoa, situados, quanto a ela, em um nexo que pode dizer-se de natureza orgânica. Por força deste nexo orgânico o objecto é inseparável do origi­nário sujeito: a vida, a integridade física, a liberdade, a honra de Ticio, não podem vir a ser bens de Caio, por virtude de uma impossibilidade que se radica na natureza das coisas". (Os Direitos de Personalidade, pgs. 15 e 48).” Não sendo já o cadáver uma pessoa, não importa, porém, tomar posição sobre a controvérsia de saber se deve ser considerado como uma "coisa" (decerto num sentido latissimo e muito especial), se como um "tertium genius" (assim, Gomes da Silva e Paulo Cunha), escapando as categorias jurídicas comuns. Certo e que a doutrina e unânime em reconhecer que os direitos que sobre o mesmo poderão incidir, sempre de raiz e derivação consuetudinárias, não têm caracter patrimonial: o cadáver estará sempre subtraido ao comum comercio juridico. Precisamente esta diferenciada tutela juridica, que não assimila o cadáver a uma qualquer outra coisa susceptivel de proporcionar utilidades e benefícios quantificáveis, que não legitima a invocação de direitos subjectivos titulados por terceiros, necessita de ser explicada pela interferência de valores de natureza muito própria. Ora o regime jurídico do cadáver, seja qual for a qualificação jurídica a atribuir-lhe, não pode compreender-se se não se vir no cadáver ainda uma projecção da pessoa viva. O cadáver náo vale pelo que é, vale por aquilo que foi e por aquilo que, na sua materiali­dade fisica, ainda que degradada, continua a representar (cfr. o Parecer n° 14/VIII da Câmara Corporativa, relatado pelo Prof. Gomes da Silva, em Câmara Corporativa - Pareceres, VIII Legislativa, 1963, vol.II, Lisboa, 1964, p.126 - com formulação ligeiramente diferente e mais extensa no conteúdo). Por essa razão, admite o ordenamento jurídico - e em particular o nosso - que a pessoa viva possa dispor sobre o destino do seu corpo inanimado - possibilidade que bem pode considerar-se como um "direito". Essa vontade molda-se ou configura-se de algum modo em paralelo com o direito de disposição da pessoa viva sobre o seu próprio corpo - direito esse que, em todo o caso, não deixa de conhecer limites, seja com relevo jurídico-civil (cfr. artigo 280°, n° 2, do Código Civil), seja com relevo jurídico-penal (cfr. artigos 134°, 135°, 149° e 350° do Código Penal). Sobre os restos mortais não impendem os mesmos limites, pois, obviamente, o correspon­dente poder de disposição já não conflitua com a vida ou com a integridade física. Eis, em resumidas contas, aqueles que aeste contexto se afiguram necessárias, por que razão se reconhece relevância a vontade do falecido, tanto no que respeita a autorização para efeitos de colheita de tecidos ou orgãos, com vista a um transplante, quanto no que respeita à proibição das mesmas manipulações. E eis também por que não repugna entender a omissão do falecido como pura indiferença relativamente aos fins 1icitos que possam ser dados aos seus despo­jos. Indiferença que não sera então pura omissão, mas que, ao invés, poderá valer como vontade presumida do defunto. O direito de cada um de dispor do seu corpo postmortem não é tão pouco, porem, um direito absoluto. Sobre ele impendem, ao nível legal, limites e restrições de vária ordem - de resto bem conhecidos. Assim, desde logo, os decor­rentes de exigências sociais de polícia sanitária e mortuária, a ditarem condicionamentos a realização dos funerais e ao trân­sito de cadáveres, e a imporem a inumação, em principio, em cemitérios públicos; depois, as exigências de investigação criminal, a imporem a autopsia obrigatória em determinadas situações, e a permitirem a colheita de orgaos e tecidos de cadáver, para análise medico-legal; e ainda, eventualmente, exigências do ensino e investigação cientifica. Nestes dois últimos casos - e isso não deve deixar de assinalar-se - pode, alias, estar-se em presença de manipulações muito mais profun­das e lesivas da "integridade" do cadáver do que aqueles que agora estão em causa (isto mesmo e posto em relevo no já citado Parecer n° 14/VIII da Câmara Corporativa, p. 41 e segs. ) . Entretanto, aos familiares e pessoas próximas do falecido não se transmite o direito de disposição sobre o cadáver reconhecido aquele. Os poderes e direitos dos fami­liares e outras pessoas são autónomos e directamente atribuidos pelo ordenamento (no que se acompanha o Parecer da Procuradoria Geral da República n° 60/59, publicado no BMJ n° 94, Março de 1960, pág. 62 e segs.). À familia, em geral, não repugna­rá apenas reconhecer "os poderes necessários para a manifesta­ção dos seus afectos. Apos a participação do óbito, esses poderes traduzem-se, sinteticamente, em: conservar e proteger o cadáver, decidir supletivamente sobre o lugar e modo do enterro e honras fúnebres" (cfr. Parecer da mesma Procuradoria n° 35/52, in BMJ n° 94, Março de 1960, pág. 53). Na verdade, a origem desses direitos e a tutela de valores de ordem espiri­tual e ética relacionados com os sentimentos de piedade pa­ra com os defuntos, a que não são alheias considerações que muito têm a ver também com as convicções religiosas de cada um. 5. - É neste quadro de referências jurídicas "tradicionais" (por assim dizer), e acrescendo a elas, que vem colocar-se a problemática da regulamentação das colheitas de órgãos ou tecidos em cadáveres, com vista a um ulterior transplante. Confere-lhe logo uma particular especificidade, ~ decerto, o próprio facto de se estar perante a possibilidade de utilização de cadáver humano para um fim ancestralmente insuspeitado, e como que contrário ao seu destino natural. O que não pode deixar de trazer para o primeiro plano dessa problemá­tica a questão do consentimento para a colheita - a questão do relevo, nessa matéria, da vontade dos potênciais dadores de orgãos, ou de terceiros com ele proximamente relacionados. Mas a isso acresce, muito em especial, a cir­cunstância de, no actual estádio de evolução da ciência e da técnica, o êxito dos transplantes pressupor a colheita de órgãos e tecidos em periodo muito curto subsequente ao óbito. Donde que, desde logo, ganhe aí uma especial importância a definição do próprio conceito de morte - hoje generalizada­mente entendida como morte cerebral ou do tronco cerebral (v. supra, n° 3) - e a determinação do momento desta; e donde também que adquira ai ainda maior acuidade a questão do consentimento. Além disso, tendo as colheitas de realizar-se em momento melindroso de morte recentíssima, em que os sentimentos de mágoa pela perda de familiares e pessoas das relações próximas assumem máxima agudeza, compreende-se que aquelas possam brigar mais intensamente com a piedade familiar (com o respeito e a veneração devidos ao defunto), e ser olhadas como intrusões "desrespeitadoras" de terceiros. Por outro lado, porém, importa ter presente que as colheitas de tecidos e orgãos se justificam no interesse geral ou comum da comunidade - não susceptível de ser individualizadamente titulado - na conservação da saúde e na cura de doentes, de outra forma irremediavelmente condenados a uma existência física diminuída ou sensivelmente encurtada. A este título ja inclusivamente se disse que se poderá falar de; um direito da comunidade ao aproveitamento do cadáver, com contrapartida em um genérico dever de justiça em contribuir para a consecução daquele objectivo (cfr. Parecer da Câmara Corporativa cit., lugar cit., pags. 251 e 234). No parecer da Câmara Corporativa citado escreveu-se concretamente: " O aproveitamento de cadáveres justifica-se, como deixamos dito, pelas necessidades do tratamento de doentes, necessidades que podem ser directas ou indirectas conforme o fim em causa for um objectivo terapêutico ou a investigação científica. A satisfação dessa necessida­de constitui exigência do bem comum, por força da equidade e da justiça legal, e ainda exigência dos deveres de caridade e de justiça de cada membro da comunidade para com os seus semelhantes. Os direitos relativos ao aproveitamento do cadáver têm, por isso, como todos os outros que incidem sobre este, natureza comunitária e emergem de uma exigência do bem comum que se dirige a todos os mem­bros da comunidade em geral, mas não a qualquer deles em particular. Daqui resulta que, por parte da comunidade, pode falar-se num direito ao aproveitamento dos cadáveres. Mas, por parte dos membros da socie­dade, tomados individualmente, não corresponde a esse direito uma obrigação especial propriamente dita: a necessidade que aquele direito se destina a satisfazer é apenas a necessidade de algumas pessoas, vista pelo prisma do bem comum, para a qual basta a utilização de alguns cadáveres sem particular determinação destes, e todos estes aspectos conduzem a conclusão de que o direito da comunidade ao aprovei­tamento tem como contrapartida um daqueles deveres comuns dos membros da comunidade, não especialmente encabeçado em qualquer deles. Não implica, por conseguinte, uma relação jurídica concreta com qualquer pessoa determinada. Neste mesmo sentido se pronunciou Pio XII, ao afirmar, acerca da colheita de córneas, que "a não ser que as circunstâncias imponham uma obrigação, é preciso respeitar a liberdade dos interessados" e que, "habitualmente, o caso não se apresentara como um dever ou um acto de caridade obrigatório". Desse dever comum sem sujeito individualizado resultara, para cada membro da sociedade, por um lado o direito de dispor do seu próprio corpo para cumprimento de tal dever, e, por outro lado, o direito de obstar, por decisão própria, que o seu corpo seja objecto de apro­veitamento, visto que so reconhecendo-se relevância a essa decisão se poderá respeitar a liberdade e espontaneidade do cumprimento do dever em causa". O Papa João Paulo I, sem embargo de acentuar a necessidade de se agir com respeito da pessoa e do seu próxi­mo, fala em trabalho imenso posto ao serviço da vida humana para a prolongar em condições humanas (mensagem aos participantes do 7° Congresso Internacional da Sociedade de Transplantação em Roma, 6.9.78). Compreende-se, por tudo isto, que se esteja perante uma problemática que requer uma especial atenção do legislador. Uma atenção que - como se escreveu no preâmbulo do já citado Decreto-Lei n° 45 653 - vise alcançar "aquele justo mas difícil equilíbrio entre o respeito ancestral que aos homens merece o cadáver de outro homem e as imposições cientificas que, sem menosprezo por aquele respeito, obrigam a utilizar os cadáveres humanos para benefício dos diminuidos, dos feridos e dos doentes". Procurar esse equilibrio, por outras palavras, significará - mas será esse, decerto, um ponto consensual - rejeitar uma concepção redutoramente utilitaristica do cadáver, que nele visse um mero instrumento de finalidades sociais, mais ou menos arbitrariamente definidas, e que abriria as portas a todos os abusos e a manipulação grosseira de sentimentos humanos muito profundos. Seja como for, poderá sem exagero afirmar-se que, dos Estados Unidos à Europa Ocidental e a Europa de Leste, a colheita de órgãos ou tecidos em cadáveres com vista a transplantes é uma possibilidade hoje largamente reconhecida pelas diferentes legislações. A titulo de exemplo, citem-se: as leis francesas de 20.10.1947, 7.7.1949 e 22.12.1976; a lei espanhola de 18.12.1950; o decreto suiço de 20.12.1950; a lei inglesa de 26.7.1956; e a lei italiana de 3.4.1957 . Das indicações que, a tal respeito, o direito e a doutrina comparados fornecem, interessara especialmente destacar aqui as varias modalidades ou modos como nos diferen­tes ordenamentos se dá relevo, e em que medida, a vontade do falecido ou dos familiares, quanto à colheita, para enxertos ou transplantações. Podem reconduzir-se ao seguinte quadro, seguindo basicamente o referido por Robert A. Self ( The right to corporeal integrity and problems connected with organ trans-plantation, in I Diritti dell'uomo n'ell âmbito delia medicina legale, Milano, 1984, p.253) e Romeo Casabone (Los trans­plantes de organos, Barcelona, 1979, p.77 e segs.); e no Pa­recer do Gabinete de Apoio Técnico Legislativo do Ministério da Justiça, relatado por R.Leite Pinto, junto aos autos : a) Vontade expressa do falecido ( "Einwilligungsmodell" ou "contracting-in"), de acordo com a qual a colheita só seria licita se o "de cujus" em vida a tivesse autorizado formalmente (sistema seguido pela lei francesa de 7 de Julho de 1949); b) Consentimento do defunto e dos familiares ("Informationsmodell"). Nesta modalidade, se o defunto em vida não se manifestou a favor ou contra, os familiares podem consentir ou rejeitar a colheita. Em algumas legislações os familiares podem opôr-se a colheita, mesmo que o defunto em vida o tenha consentido (Reino Unido). Noutras o consen­timento dos familiares e exigido. Havendo divergência entre estes e estabelecida uma ordem de preferência; c) Falta de oposição do defunto e familiares. Trata-se duma modalidade adoptada em Itália, e que autoriza a colheita no caso de silêncio do defunto ou familiares, ou de oposição ineficaz. Era também o sistema adoptado em Portugal na vigência do Decreto-Lei n° 45 683; d) Falta de oposição do defunto ("Widerspruchsmodell" ou "contrac-ting-out"). É uma variante da anterior, limitada apenas a falta de oposição do "de cujus" (sistema seguido em França, Espanha, Hun­gria, Áustria, Suécia, Bélgica, Holanda e, outrossim, seguido hoje, em Portugal, pelo Decreto-Lei n° 553/76, justamente em apre­ciação); e) Irrelevância da vontade privada. É uma modalidade que ao invés das restantes, rejeita qualquer relevância a vontade do falecido ou da sua familia. Tem sido difundido na R.F.A. É a uma orientação deste tipo que correspondera, no limite, a seguinte afirmação de Novoa Monreal: "em atenção as novas perspectivas que cada dia se vão abrindo a ciência actual, não duvido que no futuro poderá chegar-se a declarar como bens de utilidade pública" os despojos humanos. Refira-se ainda, para além do que fica dito, que leis aprovadas ultimamente na Bélgica permitem aos médicos colher órgãos para transplante de qualquer pessoa que faleça ~ nos hospitais com excepção de pessoas que se tenham registado numa lista nacional de não doadores. Do exposto resulta - como conclusão geral ~ que num grande número de países se atribui relevância a vontade do falecido; no entanto, e em regra, não se exige uma vonta­de expressa, entendendo-se o silêncio como consentimento. Ha ordenamentos, porem, em que a vontade dos familiares se sobrepõe aquela; e não falta mesmo doutrina que nega qual­quer valor a vontade do "de cujus" e dos familiares (assim Novoa Monreal, Problema Juridico-Sociales dei transplante de corazon, p.225). 6. - Qual, então, a relevância constitucional da problemática que se tem vindo a evocar? Antes de mais, deve dizer-se que não há que aprofundar a sua análise, agora sob este ponto de vista (que ao Tribunal cumpre especificamente examinar), no tocante a questão do eventual relevo da vontade dos familiares (ou próximos) do de cujus a respeito da colheita. Com efeito, esse aspecto do regime do Decreto-Lei n° 553/76 - que vai aparentemente, como se viu, no sentido de não atribuir qual­quer relevo a essa vontade - não vem questionado pelo Provedor de Justiça, e extravasa, por consequência, do pedido. Este último respeita antes, e tao só, ao direito do próprio de se opor a que no seu cadáver venham a operar­-se colheitas de orgãos ou tecidos - direito que o Provedor entende lesado pelo artigo 5° do dito Decreto-Lei n° 553/76, na medida em que deste ultimo se retira a norma ou solução legal oportunamente precisada (supra, n° 2). Entende o requerente que, desse modo, são infrin­gidos o n° 1 do artigo 25°, n° 1 do artigo 26°, os n°s 1 e 2 do artigo 37° e o n° 1 do artigo 41° da Constituição. Será assim? Ou violará tal norma, em qualquer caso, um outro direi­to ou valor com relevo constitucional? 7. - Liminarmente ha que afastar a simples ideia de que possa ocorrer no caso uma infracção do artigo 37° (liber­dade de expressão e informação), por violação do direito dos familiares e de outras pessoas do circulo das relações do faleci­do a serem informados da morte deste e a prestarem informação so­bre a respectiva vontade. A liberdade de expressão e informa­ção - respeitando ao direito de manifestar e divulgar publica­mente ideias ou factos, pelas palavras ou por escrito, através nomeadamente dos meios de comunicação, e não propriamente as declarações de vontade ou de ciência entre simples particula­res - é totalmente estranha à questão a decidir nestes autos. A sua invocação e, por isso, de todo impertinente é inadequada. Por outro lado, também é liminarmente de afastar ~ que o artigo 26°, n° 1, da Constituição possa assumir qualquer re­levo directo na hipótese. De facto, não se vê em que a colheita de órgãos ou tecidos em cadáveres possa afectar o direito à "identidade pessoal", ou à "capacidade civil", ou à "cidada­nia", ou ão "bom nome e reputação", ou a "imagem", ou, por último, a "reserva da intimidade da vida privada e fami­liar" - que tais são os "outros direitos pessoais" consignados nesse preceito. E isto porque não se vê que a vontade eventual­mente manifestada pela pessoa (por cada pessoa) a respeito dos seus próprios despojos exprima qualquer dessas dimensões pessoais. Poderia pensar-se, em todo o caso, no direito a imagem - sobretudo tendo presente a possibilidade de colheitas de órgãos implicando uma "mutilação" do "habito externo" do cadáver. Mas, na verdade, nem isso - em vista do entendi­mento que já este mesmo Tribunal fez do sentido e alcance de tal direito, no Acórdão n° 6/84 (Acórdãos, 2° vol, p.257), no qual se ponderou o seguinte: " a referência que nesse artigo se faz a imagem sem qualquer definição, leva-nos a pensar que se quis considerar o que a seu respeito se dispõe no Código Civil, e só isso. E basta uma leitura do artigo 79° do Código Civil para se concluir que a protecção legal da imagem tem a ver não com o aspecto da pessoa e a imagem que dela se tenha, mas sim e apenas com a imagem no sentido de retrato, seja em pintura, simples desenho, fotografia, slide ou filme, impedindo a sua exposiçao ou o seu lançamento no comércio sem autorização do retratado ou das pessoas citadas no n° 2 do artigo 71° do mesmo Código se este ja tiver falecido, dispensando-se o consentimento nos casos especiais que o n° 2 do citado artigo 79° contempla". 8. - Passando a questão da violação do direito a integridade pessoal, a que se reporta o n° 1 do artigo 25° da Constituição, recordar-se-á que nesse preceito se estabelece que "a integridade moral e física dos cidadãos e inviolável". Para se apreciar se o direito consagrado por esta disposição e posto em crise pela citada norma, arguida de inconstitucionalidade, há que retomar e prosseguir a diluci­dação conceituai a que atrás se procedeu. Registou-se oportunamente que, cessando a perso­nalidade com a morte, e não sendo já o cadáver uma "pessoa", não é ele susceptível, por si, da titularidade de direitos. Ora, esta ideia, válida no campo do direito civil - e não permitindo que possa falar-se de direito de personalidade do próprio cadáver, ou da transmissão desses direitos, com a morte do sujeito, para outrem -, vale igualmente, por certo, " no campo de direito constitucional. É verdade que a Constituição não diz quando se extinguem os direitos fundamentais das pessoas singulares,e não contém uma afirmação como a do artigo 68° do Código Civil. Mas, realmente, não se duvidara de que esta afirmação legal também opera nesse campo - e como se fosse uma afirmação "subs­tancialmente constitucional" -, de modo que também aí a morte faz cessar a personalidade juridica. E, cessando a personali­dade, não poderá certamente reconhecer-se direitos fundamentais ao cadáver, enquanto tal, nem admitir-se a transmissibilidade daqueles direitos - já que de direitos "pessoais" se trata - para outrem. É isto que está de acordo com o carácter eminente­mente subjectivo dos direitos fundamentais - como e reconhecido ainda quando a generalidade dos Autores alude hoje a uma "dupla dimensão", "dupla natureza", "duplo carácter" ou "dupla função" de tais direitos (v. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p.144). Assim, Gomes Canotilho, pronunciando-se sobre a natureza e características dos direitos fundamentais em capí­tulo submetido à epígrafe "Estruturas subjectivas" escreve: "Neste ponto, a designação de estruturas subjectivas não significa uma opção pela teoria liberal que concebe os direitos fundamentais como direitos subjectivos de defesa. Pelo contrá­rio: e hoje irrecusável uma pluridimensionalidade ou multifuncionalidade dos direitos fundamentais, assinando-se-lhes um — importantissimo relevo como elementos de uma ordem objectiva, constitucionalmente consagrada. Todavia, a dimensão subjectiva, está incontestavelmente presente e de forma caracterizadora no catálogo dos direitos, liberdades e garantias" (Direito Constitucional, 3a ed., p. 21 e 422 - sublinhado acrescentado). “ E Vieira de Andrade (ob. cit., pgs 159 e 162), situando-se em perspectiva conducente a mais enfáticas conclusões, sublinha a "hegemonia da dimensão subjectiva, que caracteriza o sentido e função dos preceitos constitucionais" (relativos aos direitos fundamentais) e se funda "na autonomia da pessoa humana individual", donde que, "ao predominio, no plano axiológico e funcional, de uma (irredutível) dimensão subjecti­va há-de naturalmente corresponder, no plano juridico - estru­tural, o lugar central da posição jurídica subjectiva", conce­bida como "direito subjectivo". De resto, e por outro lado, a validade, no domínio do direito constitucional (e dos "direitos" constitu­cionais) da concepção juscivilistica antes referida, compreender-se-á tanto melhor quanto a doutrina não deixa de assinalar a proximidade e afinidade existentes entre os direitos fundamen­tais e os denominados direitos gerais de personalidade. A tal respeito, assinala Jorge Miranda as largas zonas de coincidência", entre os dois tipos de direitos, para - depois de acentuar que "não se confundem, contudo, direitos fundamentais e direitos de personalidade" - acrescen­tar: "com algum exagero, decerto, chegamos a escrever: os direitos fundamentais, são os direitos de personalidade no Direito Público, os direitos de personalidade os direitos fundamentais no Direito Privado" (Direito Constitucional, Direitos Fundamentais, lições policopiadas, 1984, Faculdade de Direito de Lisboa, pgs. 34, 35 e 36).” Não afastado se mostra o ensinamento de Canotilho, ao escrever: " Muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamen­tais são direitos de personalidade ... e contudo, hoje em dia, dada a inter pendência entre o estatuto positivo e negativo do cidadão, e em face da concepção de um direito geral de personalidade como 'direito a pessoa ser e a pessoa devir', cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de personalidade e vice-versa" (obra citada, pag. 430).” Posto isto, é evidente que tem de excluir-se a possibilidade de atentar-se contra a integridade "pessoal" dum cadáver. O direito à integridade pessoal (moral ou física) consiste, antes de tudo o mais, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espirito, por meios fisicos ou morais. Só uma "pessoa" pode ser agredida ou ofendida. Nunca um cadáver. De uma violação do direito fundamental consa­grado no artigo 25°, n° 1, da Constituição, enquanto direito de que pretensamente ainda seria titular o cadáver, é coisa, pois, de que não poderá, em qualquer caso, falar-se. Por outro lado, intercedendo nesse direito um nexo orgânico entre o respectivo objecto e o sujeito originário, ele não e transmissível. Também esta fora de causa, pois, que caiba considerar uma hipotética violação do mesmo direito, enquanto transmitido para os sucessores do de cujus. 9. - Simplesmente, com isto não ficam resolvidos os problemas de constitucionalidade postos no pedido. É que, o que se questiona não e a violação de um qualquer direito do cadáver, enquanto tal, mas dos direitos de cada um, enquanto vivo, relativos a disposição do seu corpo post mortem, opondo-se a que nele se proceda a colheita de órgãos ou tecidos. Ora, já se viu que esses direitos são legalmente reconhecidos; mas não terão eles, ao menos no essencial, também, dignidade constitucional? Eis o que, em último termo, importa esclarecer, para dar resposta, depois, à questão da conformidade constitucional da norma ou solução legal em apreço. Pois bem: dir-se-á que o ensinamento de Kant, de harmonia com o qual o Estado tem de respeitar a liberdade ética do homem individual, tem, ainda aqui, plena actualidade. É nessa liberdade ética que, no fundo, radicará o dever admitir-se que cada homem, enquanto vivo, possa objectar a colhei­ta de órgãos do seu cadáver para efeitos de transplantes. por outro lado, o acatamento de uma tal vontade e algo que decorre para a consciência colectiva a partir de raizes ancestrais: aquelas em que o respeito e a veneração devidos aos mortos, e a vontade que em vida manifestaram, encontram o seu fundamento. Nesta perspectiva, entende o Tribunal que o direito da pessoa a opor-se a utilização do seu próprio cadáver para efeitos de recolha de tecidos ou orgãos, ao menos quando fundado em razões éticas, filosóficas ou de caracter religioso, tem consistência bastante para que deva ser-lhe reconhecida dignidade constitucional. Isto, como quer que, nomeadamente nesse plano, deva qualificar-se um tal direito. De facto, não importara agora esclarecer em definitivo se o mesmo direito deve considerar-se como alguns entenderão como expressão ou projecção ainda do próprio direito à integridade "pessoal" (à integridade "moral") do artigo 25°, n° 1, ou, então, da liberdade de consciência e de religião, consignada no artigo 41°, n° 1, ou ainda do direito a objecção de consciência reconhecido no n° 6 do mesmo artigo, da Lei Fundamental (uma projecção post mortem, pois, de direitos de pessoas vivas). Certo e que a esse direi­to não poderá deixar de reconhecer-se um fundamento constitucio­nal, considerados os principios humanisticos em que a Consti­tuição assenta - principios esses que, de todo o modo, se manifestam de modo privilegiado nos preceitos constitucionais antes referidos. Ou seja: trata-se de um direito que, seja como for, sempre encontrara fundamento, em último termo, na própria ideia ou princípio do Estado de Direito, iluminado pelo relevo que nele tem a dignidade da pessoa humana (artigo 1° e 2° da Constituição). 10. - Reconhecido assim que o direito que o homem tem a obstar ao transplante de orgãos seus tem relevância cons­titucional, resta agora apurar se no caso concreto tal direito está posto em crise. Ora, o Decreto-Lei n° 553/76 apreciado globalmen­te, e cotejado com a precedente regulamentação sobre a matéria (supra, n° 3), e susceptível de dar azo a algumas interrogações. Assim, sendo notória no legislador de 1976 a tendência para a remoção de obstáculos burocráticos com vista ao fomento das recolhas, pode perguntar-se, desde logo, se isso não redundou numa excessiva facilitação, no plano da política legislativa, relativamente a uma questão fundamental: a da certeza da morte e a da definição do respectivo critério (v. a norma revogatória o artigo 10° do Decreto- -Lei n° 553/76). A salvaguarda da vida humana exige a certeza de que a colheita se faça no corpo de pessoa efectivamente morta e exige, consequentemente, certeza quanto ao momento da própria morte. Por isso, poderá discutir-se se o direito e, antes de mais, o legislador, deve alhear-se por completo das suas responsabilidades neste campo e transferilas integralmente para outras instâncias, ainda que fundado numa específica competência técnica destas. Por outro lado, e tendo em conta a necessidade de salvaguardar as responsabilidades de todos quantos intervêm no processo da colheita e transplante, pode também perguntar-se se soluções como a da atipicidade da forma de transmissão da vontade do falecido, da indeterminação, intencional, do circulo de pessoas habilitadas a transmitilas, não são susceptíveis de conduzir a resultados inversos aos pretendidos. Isto, pela insegurança que lançarão em operadores conscienciosos quanto a licitude das praticas em que estão envolvidos, pela possibilidade de fazer intervir os mecanismos legais da punição criminal conexa. Estas reflexões, porém, relevam mais do campo da politica legislativa do que do campo da aplicação estrita dos normativos constitucionais. E, além disso, não se prendem directamente com o problema em análise, já que se reportam a aspectos que extravasam do pedido. Este - recordar-se-a -reporta-se, com efeito, apenas ao facto de o artigo 5° não prever, como condição previa da colheita, que o óbito seja notificado a pessoas do círculo próximo do falecido, e que se aguarde um certo periodo de tempo para que tais pessoas possam transmitir a oposição do mesmo falecido aquela colheita. Sendo assim, o que ha que averiguar e tão-só se este regime desrespeita o núcleo essencial irredutivel do direito de oposição do de cujus a colheita, que vimos ter relevância constitucional. Ora, não há dúvida que no artigo 5° ocorre o ora recordado défice de regulamentação. E, assim sendo, pode bem dizer-se que ele não institui formalismos ou mecanis­mos com vista à obtenção da prova inequívoca da proibição do falecido, não institui procedimentos, obrigatórios para os serviços médicos, de contacto com terceiros que possam transmitir uma eventual oposição do falecido. No entanto, notificações obrigatórias e fixa­ções de prazos "post mortem", tal como vem pressuposto no pedido, pouco poderão adiantar em inúmeras situações concre­tas. Outras soluções poderiam configurar-se, bastando convir em que os serviços hospitalares poderiam estar equipados de registos e outros meios técnicos desburocrarizados que facul­tassem, com a rapidez e a certeza minimamente exigíveis, o conhecimento da vontade do doente no próprio momento do internamento. Mas todos os meios fundados na manifestação da vontade do falecido por terceiros, como todos os outros que não exigem consentimento expresso e formal do próprio, o que praticamente nenhum pais hoje consagra, comportam uma margem de falibilidade que pode, eventualmente, possibilitar nesses casos uma colheita proibida pelo falecido. Todavia, o artigo 5° não só reconhece o direito à pessoa, enquanto viva, de proibir a colheita, como proibe (e o artigo 9°, alínea b) do diploma pune criminalmente os infractores) que se proceda à colheita se houver conhecimento da oposição, tudo reforçado pela atipicidade da forma de comunicação dessa oposição. Este conjunto de circunstâncias deverá entender-se como salvando aquela disposição. Dir-se-á que a lei faz impender sobre cada cidadão que não queira a colheita um ónus de zelo colocando-o na posição de ter de tomar em vida as providências necessá­rias para que a sua oposição se torne conhecida antes do momento da morte; actualmente são variados e informais os meios de, para além da declaração escrita, fazer chegar aos médicos indicações seguras nesse sentido. Já é prática corrente, por exemplo, que portadores de certas doenças (hemofilia, diabetes, etc.) se façam acompanhar de variadas informações de grande utilidade para os médicos em situações de emergência (igualmente fortemente difundidas são indicações sobre o tipo sanguineo). Este ónus de zelo não se afigura desproporciona­do e de tal forma gravoso que torne insustentável a sua imposi­ção, qualquer que seja o juizo sobre a bondade das soluções legislativas consagradas. E funciona como adjuvante da garantia de preservação do conteúdo essencial do direito a que a Consti­tuição confere relevância e nos termos em que o faz. Quanto, em particular, a oposição a colheita transmitida por familiares e outros terceiros, importa salien­tar que, como foi visto, ela não relevaria de uma vontade autónoma destes mas, pelo contrário, seria uma forma de tornar eficaz a vontade do titular do direito para além da morte deste. Neste sentido se orientou o legislador no artigo 5° e foi também com este sentido, o qual decorre imediatamente da letra do preceito, que o pedido foi formulado e interpretado. A não notificação do óbito a este círculo de pessoas não lesa, pois, um direito de que elas sejam titulares podendo configurar-se apenas como uma diminuição relativa da consistência do direito do falecido. Nesta perspectiva, a transmissão da oposição do falecido por terceiros, na medida em que nela quiser ver-se o exercício de um direito próprio desses terceiros - o direito de transmitir a vontade de outrem e apenas esse - conti­nuará a não revestir carácter autónomo pois não será mais do que instrumento para efectivar um outro direito. E este direito principal ganha consistência, nos termos da lei, se for exer­cido até ao momento da morte do seu titular. O conteúdo essen­cial do direito derivado não é afectado porque a lei em ponto nenhum limita o seu exercicio enquanto o direito principal se mantém plenamente eficaz, ou seja, até ao momento do fale­cimento. Dir-se-á que o ónus de zelo dos terceiros e agravado, mas compreende-se que assim seja porque o fundamental se consi­dera adquirido: a faculdade conferida ao próprio de, por qualquer meio, e por sua iniciativa, manifestar oposição ã colheita. Segundas linhas de defesa, cuja credibilidade suscita reservas porque intervirão imediatamente a seguir a morte e sob provável perturbação emocional, poderão ter de ceder perante outros valores também eles atendíveis. Em sintese, a não notificação do óbito a tercei­ros, com a possivel não admissão destes a transmitirem, a seguir a morte do titular do direito principal, uma eventual oposição deste a colheita, não põe em crise, de forma irreme­diável, a eficácia do direito do próprio de oposição a colheita de orgãos e tecidos, no seu cadáver. Atrás reconheceu-se dignidade de tutela constitu­cional a este direito e apenas a ele. Repete-se que a inter­venção de terceiros não constitui a única forma de tornar eficaz o direito em causa, e que, em segundo lugar, ela não contri­bui para a aquisição infalivel da certeza de uma não oposição do falecido a colheita. A imposição de um prazo a partir do qual os médicos ficariam habilitados a efectuar a colheita disse-se que invia­bilizaria muitas intervenções as quais presidem interesses sociais também dignos de tutela - como se destacou oportunamente e por todos reconhecido. Verdadeiramente essa imposição nada de substancial acrescentaria, antes seria instrumental de um outro valor, a certeza de não oposição. 11. Assim, é pelo exposto, não se declara a inconstitucionalidade da norma do artigo 5° do Decreto-Lei n° 553/76, de 13 de Julho, enquanto autoriza que os médicos procedam à ~ colheita de orgãos ou tecidos em cadáveres para efeitos de transplantes ou de outros fins terapêuticos, sem que hajam de diligenciar pela notificação das pessoas do círculo mais próximo do falecido e de aguardar, por certo período de tempo, que elas lhe dêem conta da eventual oposição deste. Lisboa, 8 de Junho de 1988 José Martins da Fonseca José Mnauel Cardoso da Costa (com declaração) Vital Moreira José Magalhães Godinho Luís Nunes de Almeida Mário de Brito Raul Mateus (vencido nos termos da declaração de voto junta) Messias Bento (vencido nos termos da declaração de voto junta) Antero Alves Monteiro Dinis (vencido nos termos da declaração de voto que agora junto) Armando Manuel Marques Guedes. DECLARAÇÃO DE VOTO Tendo votado o Acórdão, tanto no que se refere ao modo como nele se entendeu e delimitou o pedido, como no que concerne ao julgamento da questão de constitucionalidade desse modo identificada, não posso, todavia, deixar de assinalar que a disciplina legal da colheita de órgãos e tecidos em cadáveres, para o efeito de transplantes, tal como resulta do diploma em apreço, se me afigura apresentar consideráveis deficiências ou insuficiências. E em tais termos que, se houvesse de consi­dera-la a luz de um mais amplo pedido, mais duvidosa seria a solução do problema ou problemas de constitucionalidade que poderiam suscitar-se. De todo o modo, e neste contexto, não deve contu­do deixar também de salientar-se que do art. 5° do Decreto-Lei em análise já há-de extrair-se um certo dever de diligên­cia ou de cuidado dos médicos embora de conteúdo imperfeitamente determinado - em ordem a evitarem a realização de colhei­tas contra a vontade do falecido. José Manuel Cardoso da Costa DECLARAÇÃO DE VOTO 1. No acórdão reconheceu-se que " o direito da pessoa a opor-se à utilização do seu próprio cadáver para efeitos de recolha de tecidos ou órgãos com vista a trans­plantes a o menos quando fundado em razões éticas, filosóficas ou de carácter religioso, tem consistência bastante para que deva ser-lhe reconhecida dignidade constitucional ", afirmando-se mais adiante, e explicitamente, que se trata " de um direi­to que, seja como for, sempre encontrará fundamento em último termo, na própria ideia ou princípio do Estado de Direito, iluminado pelo relevo que nele tem a dignidade da pessoa humana ( artigos 1° e 2° da Constituição ) ". Também eu entendi que, por esses motivos, se devia reconhecer assento constitucional àquele direito fundamental. Sustentei, no entanto, que, ao nível argumentati­vo, se salientasse ainda um outro aspecto da situação que, no acórdão, e a meu ver, se não pôs devidamente em relevo. A colheita de órgãos ou tecidos de um cadáver para transplantação significa, em termos biológicos, que os órgãos ou tecidos recolhidos não vão morrer com a pessoa a cujo corpo originariamente pertenciam. Antes lhe vão sobre­viver, continuando a desempenhar as funções que lhes são típicas, integrados agora nos sistemas vitais do corpo do beneficiário dos transplantes. Verifica-se assim, e, por um lado, que o corpo da pessoa, sobre cujo cadáver se fez a colheita, não vai morrer completamente, isto é, no sentido mais radical e absoluto, ou seja ao nível da morte celular, e, por outro lado, que, no plano puramente fisiológico, se acabam por mistu­rar duas individualidades corporais. Essa mescla corporal de dois seres humanos, atenta a particular importância dos órgãos transplantados, poderá, em certos casos, ser de tal ordem que consequêncie dúvidas sobre a identidade futura do beneficiário do transplante (casos, p.e., das transplantações do encéfalo e de ovários e testículos). De qualquer modo, mesmo para lá do âmbito destas situações extremas em absoluto proibidas por algumas legislações estrangeiras sempre ocorrerá, por via do transplante, e em maior ou menor grau, uma confusão simbiótica de individualidades físicas, como que uma crise periférica de identidades. Dando particular relevo a este ponto, tive, pois, como especialmente incompatível com a dignidade da pessoa humana, afirmada no artigo 1° da Constituição, e com o princí­pio do Estado de direito democrático, reconhecido no artigo 2°, que essa mistura corporal, mesmo em escala reduzida, pudes­se ocorrer â revelia da vontade da pessoa de cujo cadáver se irao colher órgãos ou tecidos para transplante. Por outro lado, esse direito de oposição à recolha de órgãos ou tecidos para transplantes, reconhecido expressamente no acórdão, constitui apenas, sublinhe-se este aspecto, a dimensão negativa de um direito mais vasto: do direito da pessoa, enquando viva, a dispor, nessa área, do seu próprio cadáver ( a vertente positiva desse direito mais amplo traduzir-se-ia assim no direito de doar em vida, e a favor de pessoas certas ou incertas, órgãos ou tecidos do respectivo cadáver). 2. Se até aqui, no essencial, embora com alguns desvios significativos, acompanhei o acórdão, já não o secundei, porém, e de modo algum, quando nele se entendeu que o direito da pessoa a opor-se à recolha, do seu próprio cadáver, de órgãos ou tecidos para transplantes direito esse constitucionalmente avalisado não era infringido pelo segmento da norma do artigo 5° do Decreto-Lei n° 553//Ò, de 13/07, posto em causa nos autos. O Provedor de Justiça, como se afirmou no acórdão, contestou no petitório a norma do artigo 5° do Decre­to-Lei n° 553/76, unicamente na parte em que autoriza que os médicos procedam à colheita sem que hajam de diligenciar a notificação das pessoas do círculo mais próximo do falecido e de aguardar, por certo período de tempo, que elas lhes dêem conta da eventual oposição daquele, e, por isso mesmo, ali se considerou que apenas esse segmento normativo estava em causa. Tendo, pois, em conta, e tão-somente, tal segmento normativo, entendeu-se no acórdão, e em síntese, que a não notificação do óbito a terceiros, a não admissão destes a transmitirem, imediatamente a seguir à morte do titu­lar do direito principal, uma eventual oposição deste à colhei­ta, tudo isto não punha em crise, e de forma irremediável, a eficácia do direito daquele a opor-se â colheita de órgãos e tecidos do seu cadáver, baseando-se para assim concluir, e fundamentalmente, no seguinte conjunto de motivos: (1) o artigo 5° reconhece à pessoa o direito de proibir colheitas do futuro cadáver, bastando que ela, querendo exercer tal direito, providencie, em vida, por que aos médicos chegue, em tempo oportuno, o conhecimento da sua oposição; (2) esse ónus de zelo não se afigura desproporcionado; (3) a intervenção de terceiros não constitui a única forma de tornar eficaz o direito em causa; (4) tal intervenção não contribui para a aquisição infalível da certeza de uma não oposição do faleci­do à colheita; (5) a imposição de um prazo a partir do qual os médicos ficariam habilitados a efectuar colheita inviabili­zaria muitas intervenções, às quais presidem interesses sociais dignos de tutela. Esta linha argumentativa parte do pressuposto_ pressuposto que aceitei de que um direito a que, em deter­minado quadro legal, é recusada verdadeira eficácia prática é, ao fim e ao cabo, um direito negado. Ora, enquanto no acórdão se considerou, por aqueles motivos, que o segmento em causa do artigo 5° do Decreto n° 553/76 não punha em crise, e de forma irremediável, a eficácia do direito de oposição à recolha de órgãos ou tecidos do próprio cadáver,eu sus­tentei que a solução correcta era exactamente a contrária. De seguida se dirá porquê. 3. Em primeiro lugar, nota-se ser certo que, para assegurar plenamente o exercício do direito fundamental em causa ( considerado este apenas na sua vertente negativa), bastaria à lei impor às pessoas o ónus de, em vida, se oporem a colheitas dos seus cadáveres para transplantações. Mas isto com uma condição: a de que às diversas declarações de vontade nesse sentido fosse assegurada, na ocasião própria (morte do interessado), pelo menos uma provável eficácia prática (p.e., determinando a lei a sua armazenagem em computador central, cujo banco de dados fosse susceptível de consul­ta através de terminais existentes nos diversos estabelecimentos hospitalares ). Ora nada disto sucede. De facto, a lei nada dispõe sobre o modo dessa declaração, nem sobre o seu registo ou depósito, nem ainda sobre as diligências que os médicos haveriam de efectuar em ordem à sua descoberta. Por isso, esta possibilidade declarativa, de todo em todo abstracta, que o presente sistema abre aos cidadãos em geral, não lhes faculta o exercício efectivo do direito de oposição à recolha de tecidos ou órgãos do seu cadáver. De que serviria, na verdade, que uma pessoa trouxesse permanentemente na carteira uma declaração de proibição de colheita recurso porventura típico e próprio de um cidadão prudente, face ao apontado vazio legal se os médicos não tivessem, de maneira alguma, o dever de aí a procurar ? Aliás este meio, ainda que fosse legalmente previsto, seria altamente falível, já que as pessoas de cujos cadáveres se recolhem órgãos ou tecidos para transplantes são quase sempre, como é sabido, as vítimas de acidentes. Ora, nessas circunstâncias anómalas, é muito comum a perda, por parte dos acidentados, da documentação que lhes respeita. 4. Enfim, na realidade das coisas, inexistindo um registo central informatizado das declarações dos cidadãos contrários à utilização dos respectivos cadáveres ou sistema equivalente, sistema que, pela sua natural complexidade, não poderá ser instalado de um dia para o outro, entendeu-se que o facto de o artigo 5° do Decreto-Lei n° 553/76 não obrigar os médicos, previamente às colheitas de órgãos ou tecidos, a qualquer contacto com pessoas do círculo mais íntimo do falecido, com vista à determinação da sua vontade em tal domí­nio, único meio, por isso mesmo, verdadeiramente possível e eficaz, punha em xeque o direito fundamental, constitucional­mente reconhecido, à disposição do próprio cadáver, direito aqui considerado, recorde-se ainda uma vez, unicamente na sua dimensão negativa. Na verdade, e atento o princípio da realida­de, o recurso a tal processo, se não em absoluto infalível, revelar-se-ia , no curto prazo, o mais adequado ao efectivo exercício do direito de oposição. Por essa via, sempre poderiam os médicos, ao menos em grande número de casos, tomar conhecimento da real vontade do falecido. Por outro lado, não se argumente que a fixa­ção de um prazo de tempo para a transmissão, por parte de familiares ou amigos, da vontade do falecido, impediria prati­camente muitos transplantes. Ê que tal consequência poderia ser facilmente evitada: bastaria que a lei, além de estabelecer um período de tempo muito curto para o efeito, permitisse ainda que as consultas se iniciassem no decurso da fase de observação para " accertamento " da morte. 5. Em última análise, não se assegurando, no presente quadro legal, e em termos realistas, que o processo comunicativo se desenvolva de tal modo que a vontade do inte­ressado à não recolha de tecidos ou órgãos do seu cadáver chegue atempadamente ao conhecimento dos médicos com funções de recolha desses mesmos tecidos ou órgãos, entendi que a norma do artigo 5° do Decreto-Lei n° 553/76 é inconstitucional, na precisa medida em que permite a colheita de órgãos e tecidos de cadáveres sem que previamente os médicos que a ela vão proceder hajam de se inteirar junto de pessoas do círculo mais próximo do falecido da vontade real deste a tal respeito. O direito fundamental à disposição do próprio cadáver, na sua vertente negativa, é, por esta via, gravemente posto em causa, e por isso concluí pela inconstitucionalidade desse segmento da norma. 6. No mais, registe-se ainda, nada tive a opor à argumentação e conclusões do acórdão. Raul Mateus DECLARAÇÃO DE VOTO Votei vencido pelas razoes que seguem: 1. Dissenti, desde logo, na interpretação que se fez do pedido. Quanto a esse ponto, entendi que o que o Provedor de Justiça pediu foi se declarasse a inconstitucionalidade com força obrigatória geral, do artigo 5° do Decreto-Lei n° 553/76, de 13 de Junho, enquanto tal preceito permite que os médicos procedam a colheita de órgãos ou tecidos em cadáveres, sem que haja, previamente, de diligenciar-se no sentido de se averiguar a existência de uma eventual oposição do falecido a tal colheita. Na verdade, o referido artigo 5°, ele próprio, não institui um qualquer mecanismo visando conhecer essa eventual oposição e, desse modo, obstar a que a colheita se faça no caso de tal oposição existir. Limita-se, antes, a prescre­ver que a colheita se não fara quando, por qualquer forma, aos médicos seja dado conhecimento da oposição do falecido. E, por outro lado, esse dever de diligenciar o conhecimento da eventual oposição do falecido também não é imposto por qual­quer outra norma do referido Decreto-Lei n° 553/76. Não surpreende, alias, que assim seja, pois o Decreto-Lei n° 553/76 é um diploma empenhado em "libertar o desenvolvimento dos processos clinicos de transplantação dos condicionalismos burocráticos que o têm tornado impossível " (cf. Preâmbulo, n° 4), e,por isso, não teve sequer o cuidado de assegu­rar que as colheitas se não façam nos cadáveres de menores fale­cidos contra a vontade de seus progenitores, nem tão pouco o de garantir, com um minimo de eficácia, que as colheitas so tenham lugar havendo a certeza da morte: revogou a Portaria n° 156/71, de 24 de Março, e nada dispôs sobre a verificação do óbito para a colheita de tecidos ou orgaos no corpo de pes­soas falecidas. É, pois, este regime laxista - que permite que os médicos procedam a colheitas de orgaos ou tecidos em cadáveres se não lhes for dado conhecimento da oposição do falecido, dispensando-os de qualquer indagação para apurar a existência de essa eventual oposição - que o Provedor de Justiça quer ver declarado inconstitucional. A referência feita no pedido à inexistência de uma notificação das pessoas do círculo mais próximo do falecido e, para o efeito, de todo irrelevante. O que essa referência tão-só significa e que uma notificação desse tipo(e a fixação de um prazo para a pronúncia) seriam, do ponto de vista do Prove­dor, meios eficazes para garantir que, se houvesse oposição, ela seria conhecida. Não significa, porém, que, para ele, a inconstitucionalidade resida na omissão desses procedimentos. Para ele, o vicio deriva do facto de o artigo 5° não garantir, com o minimo de eficácia, que, havendo oposição do falecido, a colheita se não fará. 2 - Se o pedido houvesse de ser interpretado no sentido de que o Provedor pretende a declaração de inconstitucio­nalidade do artigo 5° pelo facto de ele não prever a notificação das pessoas do circulo mais próximo do falecido, nem lhes marcar um prazo para elas darem conhecimento aos médicos da sua even­tual oposição, não havia, na realidade, motivo para se declarar a inconstitucionalidade e, justamente, no essencial, pelas razoes a esse propósito aduzidas no acórdão. So que, como se disse, não tenho por razoável uma interpretação tão redutora do pedido do Provedor de Justiça Pois bem: interpretado o pedido no sentido que apontei - ou seja, no sentido de que o que o Provedor de Justiça pretende e a declaração de inconstitucionalidade do artigo 5°, enquanto permite que os médicos procedam à colheita, — sem que haja de diligenciar-se com vista a averiguar a existên­cia de uma eventual oposição do falecido - a minha conclusão vai no sentido da inconstitucionalidade da norma assim identifi­cada. Sao as seguintes as razões deste meu entendimento: A legitimidade da colheita de órgãos ou tecidos em cadáveres, quando levada a efeito com respeito por certos limites e com a finalidade de se proceder ao seu transplante ou com outros fins terapêuticos, não e hoje questionada, sequer do ponto de vista ético. O transplante - diz-se num Código de Deontologia Médica - representa "um avanço significativo dos conhecimentos cientificos em favor da saúde e do bem-estar da humanidade". Questão, pois, e que se actue sempre no respeito pela pessoa do falecido, não tratando o cadáver como se fora uma coisa susceptível de ser objecto de uma espécie de direito de propriedade do Estado, que, assim, pudesse nele autorizar a realização de experiências ou de mutilações indiscriminadas. É, por isso, ilegítimo - salvo, naturalmente, casos muito graves e urgentes - que tais colheitas se possam fazer contra a vontade do falecido. É ilegítimo, desde logo, do ponto de vista ético, pois - como se escreve no Guia de Ética Medica, adoptado na Conferência dos Colégios Médicos, realizada em Estrasburgo, em 11 de Junho de 1986 - os médicos, quando houverem de proceder a colheita de órgãos de um cadáver com vista ao seu transplante, devem assegurar-se de que "o dador não tenha expressado em vida a sua oposição, nem por escrito, nem aos seus familiares". Ao que acresce que, como diz Rafael Gomes Perez, "e contrário a toda a ética destinar sem mais os cadáveres dos doentes pobres ou sem familia a material para transplantação de orgaos" (cf. Problemas Morais da Existência Humana, edições CAS, Braga, 1983. Mas, a ilegitimidade da colheita de órgãos ou tecidos contra a vontade do falecido verifica-se também do ponto de vista constitucional. A Constituição garante, na verdade, a todos a integridade física e moral (art. 25°, n° 1), e bem assim o direito à intimidade ("o direito à reserva da intimidade da vida privada": art. 26°, n° 1). Para além disso, garante a liberdade de consciência, de religião e de culto (ninguém pode ser perguntado acerca das suas convicções ou pratica religiosa e todos têm direito a objecção de consciência: cf. ar­tigo 41°, n°s 1, 3 e 6). Garante, ao cabo e ao resto, a liber­dade de crenças. Ora, nesta "cultura constitucional", que é a "cultura" do Estado de Direito, que gira em torno da dignidade da pessoa humana, ja se vê que o direito a dispor do próprio cadáver e, assim, a oporse a que, depois da morte, nele se façam colheitas de órgãos ou tecidos, é um direito com relevo ou ressonância constitucional - um direito que, por isso, o legislador há-de garantir em termos de o não tornar "coisa vá", "res inutilis". Pois isso - ou seja, a desvalorização do direito de dispor do próprio cadáver, a sua trivializaçao ou inutiliza­ção - é, justamente, o resultado a que conduz a disciplina do mencionada artigo 5°, integrado como está no conjunto norma­tivo que é o Decreto-Lei n° 553/76, de 13 de Junho. Tal artigo 5°, proibindo embora a colheita de órgãos ou tecidos quando haja oposição do falecido, não garante, no entanto - como se viu - com um minimo de eficácia, que essa eventual oposição seja levada ao conhecimento dos médicos. E essa garantia também não e fornecida por qualquer outro pre­ceito do diploma em causa. Na verdade recorda-se, a colheita pode ser feita logo após a morte, e desta não se dá conhecimento aos familiares do falecido que, por isso, não têm a possibilidade real de fazer chegar ao conhecimento dos médicos, que vão proce­der a colheita, a eventual existência de oposição por parte do falecido a essa colheita. Por outro lado, como seria verda­deiramente desproporcionado exigir do falecido que, em vida, houvesse de fazer chegar a todos os estabelecimentos hospitalares tal oposição, a colheita pode fazer-se mesmo contra a von­tade expressa daquele. A norma em causa, possibilitando um tal resultado, e, do meu ponto de vista, inconstitucional. Messias Bento DECLARAÇÃO DE VOTO 1 - O Decreto-Lei n° 553/76, de 13 de Julho, como expressamente se deixou assinalado no seu texto preambular, visando o objectivo de "libertar o desenvolvimento dos processos clínicos de transplantação dos condicionalismos burocráticos que o têm tornado impossível", para além de revogar o Decreto-Lei n° 45.683, de 25 de Abril de 1964 e as Portarias n°s 20.688, de 27 de Julho de 1964 e 156/71, de 24 de Março, que compunham o quadro normativo no qual se inscrevia a utilização, em certas condições, de órgãos e tecidos das pessoas falecidas, instituiu um sistema manifestamente permissivo no qual não se acautela, com um mínimo de garantias adequadas, o respeito pela oposição do falecido quando esta se verifique. Muito embora o pedido do Provedor de Justiça se reporte tão somente à norma do artigo 5° daquele diploma, contemplando ainda, ao menos numa visão formal das coisas, uma sua particular incidência, o certo é que, pode com justeza sustentar-se ser bem mais ampla a dimensão do seu conteúdo do que aquela que o acórdão lhe conferiu. Na verdade, o que ali se intentou questionar no plano da sua legitimidade constitucional foi a objectiva possibilidade de os médicos procederem à colheita no corpo de pessoas falecidas de tecidos ou órgãos sem que diligência alguma, efectiva e real haja de por eles ser efectuada no sentido da averiguação de uma eventual oposição por parte do falecido. E à luz deste entendimento das coisas é inquestio­nável a inconstitucionalidade da norma controvertida. 2 - Aceitou-se no acórdão que "o direito da pessoa a opor-se à utilização do seu próprio cadáver para efeitos de recolha de tecidos ou órgãos, ao menos quando fundado em razes éticas, filosóficas ou de carácter religioso, tem consistência bastante para que deva ser-lhe reconhecida dignidade constitucio­nal", tratando-se de um direito que "sempre encontrará fundamen­to, em último termo, na própria ideia ou princípio do Estado de Direito, iluminado pelo relevo que nele tem a dignidade da pessoa humana (artigos 1° e 2° da Constituição) ". Mas se as coisas assim são ou devem ser, afigura-se manifesto que o preceito controvertido e a sistemática em que se inscreve (e não pode ignorar-se o objectivo confessadamente assumido de remover aquilo que se denomina de condicionalismos burocráticos) não garante com um mínimo de potencialidade efectiva o exercício daquele direito constitucionalmente assegurado. Como no próprio acórdão se reconhece "bem pode dizer-se que ele não institui formalismos ou mecanismos com vista à obtenção da prova inequívoca da proibição do falecido, não institui procedimentos obrigatórios para os serviços médicos de contacto com terceiros que possam transmitir uma eventual oposição do falecido" fazendo impender sobre o cidadão que não autorize a colheita de tecidos ou órgãos do seu corpo um particu­lar ónus de zelo, por forma a que em vida haja de tomar as provi­dências necessárias para que a sua oposição se torne conhecida antes do momento da morte. Ora, semelhante exigência imposta aos cidadãos, com total indiferença pelo real e objectivo conhecimento da sua vontade em termos de imediata intervenção dos médicos no plano das colheitas, é inaceitável por desconforme a elementares regras de proporcionalidade, no plano da concretização dos direi­tos constitucionais. Com efeito, o legislador não podia acolher-se a uma postura de total alheamento, ignorando por inteiro um qualquer sistema operativo através do qual a oposição, quando assumida, viesse a traduzir-se num resultado efectivo e eficaz, (nomeadamente por via da instituição de um registo central onde as pessoas possam inscrever a sua opção, ou através da criação de um cartão sanitário padronizado onde, para além de outras menções como a do grupo sanguíneo, se incluiria a aceitação ou recusa da colheita post-mortem, ou ainda da anotação de um qualquer sinal específico no bilhete de identidade revelador da opção assumida). Mas nada disto se fez, como era imperativo que se fizesse, no plano instrumental da complementaridade de concre­tização dos direitos acribuídos aos cidadãos. Assegura-se aos cidadãos o direito de qualquer pessoa poder opor-se à utilização do seu próprio cadáver para efeitos de recolha de tecidos ou órgãos (salvaguardadas é certo, situações excepcionais de natureza criminal ou de saúde pública), não se instituindo porém um sistema minimamente credível que efective e impeça a imediata intervenção dos médicos em oposi­ção com a vontade do falecido. Impor uma total e inteira onerosidade no plano do controlo dessa vontade aos cidadãos é de todo em todo desproprocionado e inaceitável. Ademais, e tendo presente que todo o quadro norma­tivo que emoldurava o Decreto-Lei n° 45.683, foi também revogado, poderá talvez afirmar-se, com aliás já em certas circunstâncias tem sucedido, que a grande indefinição estabelecida no actual regime não impõe critérios legais (com base em padrões científi­cos) para a determinação da morte, permite, ao menos no plano hipotético, que possam ser recolhidos órgãos em indivíduos não cadáveres, transforma todos os cidadãos em potenciais dadores forçados.e consente o desenvolvimento de iniciativas comerciais privadas, directamente relacionadas com os transplantes. Por tudo o exposto, não podia deixar de votar a inconstitucionalidade da norma do artigo 5° do Decreto-Lei n° 553/76, de 13 de Julho. Antero Alves Monteiro Dinis