IIFundamentação
7. As normas que importam ao julgamento dos recursos interpostos possuem o teor que seguidamente se indica, assinalando a bold os segmentos compreendidos no objeto da fiscalização:
Com referência ao Código Penal,
“Artigo 119.º
Início do Prazo
1 - O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.
2 - O prazo de prescrição só corre:
- a)Nos crimes permanentes, desde o dia em que cessar a consumação;
- b)Nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último acto;
- c)Nos crimes não consumados, desde o dia do último acto de execução.
3 - No caso de cumplicidade atende-se sempre, para efeitos deste artigo, ao facto do autor.
4 - Quando for relevante a verificação de resultado não compreendido no tipo de crime, o prazo de prescrição só corre a partir do dia em que aquele resultado se verificar.”
“Artigo 374.º
Corrupção Ativa
1 - Quem por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao funcionário não seja devida, com o fim indicado no artigo 372.º, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
2 - Se o fim for o indicado no artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º”
Considerando a remissão constante da norma sob fiscalização, transcrevemos ainda, com referência ao Código Penal,
“Artigo 372.º
Corrupção passiva para acto ilícito 1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou de omissão contrários aos deveres do cargo, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2 - Se o facto não for executado, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
3 - Se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena.
4 - A pena pode ser especialmente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis.”
Com referência à Lei n.º 34/87, de 16 de Julho,
“Artigo 18.º
Corrupção activa
1 - Quem por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a titular de cargo político, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao titular de cargo político não seja devida, com o fim indicado no artigo 16.º, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
2 - Se o fim for o indicado no artigo 17.º, o agente é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 60 dias.
3 - O titular de cargo político que no exercício das suas funções, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário ou a outro titular de cargo político, ou a terceiro com conhecimento destes, vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhes seja devida, com os fins indicados no artigo 16.º, é punido com a pena prevista no mesmo artigo.”
Considerando a remissão constante da norma sob fiscalização, transcrevemos ainda, com referência à Lei n.º 34/87, de 16 de Julho,
“Artigo 16.º
Recebimento ou oferta indevidos de vantagem 1 - O titular de cargo político que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.
2 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a titular de cargo político, ou a terceiro por indicação ou conhecimento deste, vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.
3 - O titular de cargo político que, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a outro titular de cargo político, a titular de alto cargo público ou a funcionário, ou a terceiro com conhecimento destes, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com as penas previstas no número anterior.
4 - Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes.”
A respeito dos dois primeiros articulados legais reproduzidos (artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do CP), o Acórdão do TC n.º 90/2019 que suporta o recurso interposto ao abrigo da alínea g), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, respondeu a uma controvérsia respeitante ao termo inicial do prazo de prescrição do procedimento criminal do crime de corrupção ativa. O Tribunal julgou “inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, os artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem”. Em essência, entendeu o Tribunal Constitucional no aresto que, confrontado com um recorte típico (artigo 374.º, n.º 1, do CP) que incrimina tanto a entrega de vantagem a agente público (no âmbito de um pacto corruptivo), como a mera promessa que a anteceda, os recursos linguísticos presentes no Tatbestand (maxime, a conjunção disjuntiva “ou” utilizada na enunciação das condutas incriminadas pelo tipo) não autorizam outra forma de interpretar a norma que não localizando a consumação do crime aquando da formulação da sobredita promessa, exista ou não subsequente entrega do que foi prometido como contrapartida do ato corruptivo pelo funcionário.
Nesse pressuposto, o artigo 119.º, n.º 1, do CP, fixando o termo inicial do prazo prescritivo no momento da consumação do crime, igualmente não autorizaria uma interpretação que deslocasse para o tempo da entrega ao agente público o início do prazo de prescrição, já que a promessa que o anteceda constitui, de si, facto consumatório da infração penal de corrupção ativa.
O Tribunal “a quo”, porém, adotou a exata interpretação normativa censurada por esta decisão. Extraindo da matéria provada um crime de mercadejo de funções públicas que compreendeu a promessa de vantagem a agente público (localizada algures no segundo semestre de 2006) e, bem assim, subsequentes entregas financeiras em obediência ao prometido (entre 15 de agosto de 2007 e 30 de junho de 2009), caracterizou o delito como um processo corruptivo cuja execução típica nos termos do artigo 374.º, n.º 1, do CP, compreende uma forma de consumação formal (com a promessa da entrega) e outra de consumação material (com a efetivação da entrega prometida). Nesse pressuposto, entendeu o Tribunal recorrido que a consumação para efeitos do disposto no artigo 119.º, n.º 1, do CP, se entenderia localizada na data da última entrega ajustada no domínio do acordo corruptivo (30 de junho de 2009), negando a declaração da extinção do procedimento criminal por efeito de prescrição nesse pressuposto e com esse fundamento.
Assim, não existirão dúvidas de que se observa uma flagrante colisão entre a ratio decidendi do Acórdão recorrido e o juízo firmado pelo Tribunal Constitucional no sobredito Acórdão n.º 90/2019, cabendo, por isso, proceder à apreciação do objeto do processo nestes termos.
No que tange o recurso interposto ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, o objeto definido pelo recorrente pode entender-se congénere à temática de que se ocupou o Acórdão n.º 90/2019, que viemos de descrever: trata-se de saber se se pode entender compatível com o princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) uma interpretação normativa dos artigos 119.º, n.º 1 do CP e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, segundo a qual o prazo de prescrição do respetivo procedimento criminal por crime de corrupção ativa de titular de cargo político se inicia na data da entrega da vantagem prometida (e não na data, anterior, em que a promessa foi comunicada pelo corruptor ao agente público corrompido). Estamos perante, está bom de ver, um thema análogo àquele apreciado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 90/2019, o que bem se compreende pela proximidade entre desenhos de condutas incriminadas pelos tipos e por partilharem o regime de prescrição de procedimento criminal.
Explicitados que ficam os programas normativos sob fiscalização e enquadrado o objeto do processo, passemos então à apreciação das questões colocadas.
- 8.Princípio da Legalidade Penal e Prescrição
- 8.1.O artigo 29.º, n.ºs 1 a 4, da Constituição da República Portuguesa, consagra no ordenamento constitucional o princípio da legalidade da intervenção penal, que condiciona a Lei prévia, “escrita, estrita e certa”, a qualificação de um comportamento como crime e, bem assim, a aplicação de uma sanção jurídico-penal, com toda a dimensão intrusiva em direitos, liberdades e garantias que ambas corporizam (v. J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime, Coimbra, Ed., 2004, p. 165).
Este princípio normativo busca o seu fundamento no princípio liberal (toda a intervenção estadual ingerente em direitos, liberdades e garantias, encontrará o seu suporte legitimador em Lei dotada de generalidade e abstração) e nos princípios democrático e de separação de poderes (artigos 2.º e 111.º, ambos da Constituição da República Portuguesa), colocando a intervenção penal na dependência de observância de reserva parlamentar sobre o respetivo suporte normativo (artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa). Desta forma, a aplicação de pena (ou medida de segurança) compreende-se e justifica-se como verdadeira emanação do titular da soberania (artigo 3.º da Constituição da República Portuguesa) (L. FERRO DA COSTA e S. PEDROSO BETTENCOURT, GPS do Princípio da Legalidade Penal: uma análise da jurisprudência Constitucional, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, Vol. II, Almedina, 2016, pp. 387-391; sobre a reserva de Lei em geral, v. J. REIS NOVAIS, Princípios Estruturantes do Estado de Direito, Almedina, 2022, pp. 237 e ss).
É ainda frequente assinalar no domínio dos fundamentos do princípio da legalidade o princípio da culpa e a função de prevenção geral a que se dirige o Direito do crime: de um lado, da cognoscibilidade dos comportamentos incriminados (por normação prévia) depende a legitimidade da reprovação criminal assente em juízo de censura sobre a sua prática; por outro, apenas em contexto de «Lei prévia» é possível encontrar o desempenho, pela norma penal, de uma efetiva função dissuasora ou exortativa. Numa terceira dimensão, também a compreensão do facto penal como indicador de necessidades de ressocialização do agente (e, por inerência, como parâmetro da pena) depende da integração da norma penal no ordenamento em data anterior ao facto, razão por que também a finalidade de prevenção especial coeva ao Direito penal é observável como segmento estrutural do princípio da legalidade (v. J. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., pp. 167-168).
Não há, pois, nem crime, nem sujeição a sanção penal, sem que uma Lei em observância de reserva parlamentar (aqui compreendendo Leis de autorização – cfr. artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa) e em produção de efeitos na data do facto assim os consagre (nullum crimen, nulla poena sine lege). Isto significa também que a Lei deve enunciar a conduta material proibida e os requisitos de que depende a punição de modo objetivamente determinável (v. J. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 174), identificando de forma concludente a finalidade tutelada e o perímetro de proteção definido pela norma incriminatória. A densidade regulamentar observável no tipo legal deve permitir caracterizá-lo como norma certa e determinada, já que, definindo o âmbito da própria conduta penalizada, se acha no cerne do princípio da legalidade. Daqui necessariamente resultará a proibição de fórmulas vagas e indefinidas, que deslocassem para espaço exterior ao processo legislativo a definição do recorte típico ou o efeito penalizador que lhe está associado: o princípio da legalidade, “na qualidade de parâmetro constitucional, impõe a formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e suficiente, possibilitando um controlo objetivo na sua aplicação individualizada e concreta” (J. FIGUEIREDO DIAS e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, p. 495; sobre a determinabilidade enquanto princípio constitucional próprio ao Estado de Direito, v. J. REIS NOVAIS, op. cit., pp. 289 e ss e Acórdãos do TC n.ºs 123/2021 e 5/2023).
Pela mesma ordem de motivos, “esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redação” de dispositivos legais não podem ser supridos por via hermenêutica e, por necessária deriva, o recurso a analogia resultará também proibido ao aplicador da Lei (v. J. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., pp. 167 e 174-181; L. FERRO DA COSTA e S. PEDROSO BETTENCOURT, op. cit., p. 389). Para os efeitos aqui colocados, analogia será entendida como a aplicação de uma regra jurídica a uma situação não-regulada com fundamento na idêntica economia das situações colocadas ou da substancial identidade entre questões normativas subjacentes (analogia legis), por essa via assimilando à norma previsiva uma situação jurídica que nela não se acha tipificada. Como é evidente, este processo hermenêutico confronta a sobredita noção de suficiência e plenitude da norma penal de forma nuclear, erodindo o alcance operativo do princípio da legalidade (e tipicidade).
Se devemos aceitar que não será, em caso algum, possível ao Legislador definir tipos legais sem recorrer “à utilização de elementos normativos, de conceitos indeterminados, de cláusulas gerais e de fórmulas gerais de valor” que necessariamente transportarão consigo alguma dose de vaguidade e que, por esse motivo, convocarão o aplicador da Lei a um exercício interpretativo, serve por dizer que, em todo o caso, a formulação adotada não poderá “obstar à determinabilidade objetiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade”, sob pena de rutura com o disposto no artigo 29.º, n.º 1 (e 3) da Constituição da República Portuguesa (v. J. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 174). Esta conclusão só por si desautoriza o aplicador da Lei a recorrer a um juízo de equivalência analógica para aditar componentes à estrutura da conduta típica definida pela norma, enriquecendo-a em conteúdo ou criando uma norma ad hoc: o “princípio da legalidade (…) condicionante (…) a atuação do julgador penal, pois impossibilita-o de, através de métodos proibidos de integração de lacunas, como a analogia, recorrer às já enunciadas fontes proibidas, o mesmo será dizer que há uma imbricação necessária entre as fontes proibidas da incriminação e os métodos proibidos de atuação do aplicador – métodos de integração de lacunas –, pois só poderá chegar às primeiras através dos segundos.” (L. FERRO DA COSTA e S. PEDROSO BETTENCOURT, op. cit., p. 389).
Assim, quando se procure compreender o espectro de condutas puníveis e a adesão do caso concreto ao sistema definido pela norma incriminatória, o princípio da legalidade (e tipicidade) oferecerá um critério de distinção severo, mas que constituirá um reforço de segurança jurídica por que naturalmente reclama a violência das consequências jurídicas coevas ao Direito do crime:
“o legislador penal é obrigado a exprimir-se através de palavras; as quais todavia nem sempre possuem um único sentido, mas que pelo contrário quase sempre se apresentam polissémicas. Por isso o texto legal se torna carente de interpretação (e neste sentido, atenta a primazia da teleologia legal, de concretização, complementação ou desenvolvimento judicial), oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significações dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora deste quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida. Um tal quadro não constitui por isso critério ou elemento, mas limite da interpretação admissível em direito penal”
(v. J. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 174)
Embora já implícito ao que fica dito, cabe também assinalar que o princípio da legalidade não opera sobre toda a disciplina jurídico-penal, mas apenas quando esta constitua fundamento de responsabilidade do agente ou fator da sua agravação. Somente quando a norma desempenhe um efeito operativo de ingerência na esfera jurídica do agente e respetivo catálogo de direitos se coloca a necessidade de observância dos sobreditos princípios da legalidade (e tipicidade), particularmente no âmbito da delimitação das condutas incriminadas e penas aplicáveis, em que estes operam essencialmente como limite, como vimos. Já não assim, pois, no que tange a compreensão de tipos justificadores, de tipos desculpantes ou quanto a qualquer outra forma de aplicação de normas jurídicas in bonam partem. Quanto a estas, porque não se encontrará em debate uma intrusão num espaço de proteção de natureza constitucional (artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa), o corpo normativo do Direito penal será de entender desagrilhoado das exigências de Lei que daqueles princípios decorrem (v. J. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., pp. 174 e 180-181).
Em suma: como bem se denota pela sua integração sistemática no catálogo de direitos, liberdades e garantias (artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa), o princípio da legalidade, impondo um elenco fechado de fórmulas legais de sancionamento criminal, posiciona-se como garantia contra a ação estadual punitiva e também as limitações ao processo interpretativo que dele decorrem se entenderão sua projeção direta:
“Não se trata, pois, apenas de um qualquer princípio constitucional, mas de uma «garantia dos cidadãos», uma garantia que a nossa Constituição – ao invés de outras que a tratam a respeito do exercício do poder jurisdicional – explicitamente incluiu no catálogo dos direitos, liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga axiológico-normativa que lhe está subjacente. Uma carga que se torna mais evidente quando se representa historicamente a experiência da inexistência do princípio da legalidade criminal na Europa do Antigo Regime e nos Estados totalitários do século XX (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, I, p. 178).
Nos Estados de Direito democráticos, o Direito penal apresenta uma série de limites garantísticos que são, de facto, verdadeiras “entorses” à eficácia do sistema penal; são reais obstáculos ao desempenho da função punitiva do Estado. É o que sucede, por exemplo, com o princípio da culpa, com o princípio da presunção de inocência, com o direito ao silêncio e, também, com o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege certa). Estes princípios e direitos parecem não ter qualquer cabimento na lógica da prossecução dos interesses político-criminais que o sistema penal serve. Estão, todavia, carregados de sentido: são a mais categórica afirmação que, para o Direito, a liberdade pessoal tem sempre um especial valor mesmo em face das prementes exigências comunitárias que justificam o poder punitivo.
Não se pense, pois, que estamos perante um princípio axiologicamente neutro ou de uma fria indiferença ética, que não seja portador de qualquer valor substancial.
O facto de o princípio da legalidade exigir que num momento inicial do processo de aplicação se abstraia de qualquer fim ou valor decorre de uma opção “axiológica” de fundo que é a de, nas situações legalmente imprevistas, colocar a liberdade dos cidadãos acima das exigências do poder punitivo.
Assim se justifica que nem mesmo os erros e falhas do legislador possam ser corrigidos pelo intérprete contra o arguido.”
(Acórdão do TC n.º 183/2008)
8.2. Se o que até aqui dissemos beneficia de ampla consensualidade, bastante mais controversa será a conceptualização do instituto da prescrição, que aqui nos importa de sobremaneira, como corpo jurídico de Direito penal material ou processual. Da mesma forma, importa também saber se desta natureza, substantiva ou processual, depende a aplicabilidade do princípio da legalidade recenseado no artigo 29.º, n.º 1 (3 e 4), da Constituição da República Portuguesa.
A prescrição (do procedimento criminal ou da pena) associa ao curso do tempo um efeito impeditivo da ação penal ou da executoriedade de uma pena, desempenhando uma função de estabilização da ordem jurídica decorrente da dilação irrazoável entre o facto e o juízo condenatório (prescritibilidade do procedimento) ou entre o juízo condenatório e a punição (prescritibilidade da pena). Não se trata, aqui, de um direito subjetivo do indiciado (Acórdão do TC n.º 483/2002), mas de um instituto que conduz a consequências a dissipação da estrutura fundamental que suporta o Direito do crime e legitima a ingerência em direitos, liberdades e garantias do agente da infração por via da medida criminal, desautorizando o cerceamento da esfera jurídica de particulares.
Dito de outra forma e como vem fazendo ver a jurisprudência constitucional, “a razão de ser das normas que regulam a prescrição (…) tem na verdade relação direta com as garantias de certeza, segurança e paz social no que concerne à efetivação do poder punitivo do Estado em tempo útil e sem inércia injustificada” (Acórdão do TC n.º 366/2018, sublinhado nosso).
Se é assim, dir-se-ia que a prescrição não participa na (des)caracterização de um facto como crime, antes constitui pressuposto negativo do procedimento criminal a que respeita a infração (ou condição negativa de procedibilidade), sendo por isso meramente preclusiva do exercício do poder punitivo por via da ação penal. Nesse pressuposto, a prescrição deveria ser entendida como um instituto de estrita natureza processual. É este o enquadramento legal e doutrinal que se observam no Reino Unido e na Bélgica e é também assim que a prescrição é compreendida em Alemanha e França, com cujos ordenamentos a Lei penal portuguesa mantém importantes afinidades (v. Directorate-General for Library, Research and Documentation, Limitation rules in criminal matters, 2017, curia.europa.eu, pp. 6-7).
Na delimitação do conjunto de normas penais dotadas de natureza material e que, por isso, se entenderão sujeitas ao regime constitucional peculiar ao Direito criminal, Roxin propôs que este integrará as que estabeleçam o «complexo do facto» punível, definindo os pressupostos materiais do crime. As normas que disciplinem outras matérias, como sejam as condições de exercício da ação penal, porque exteriores à caracterização da estrutura normativa do facto penal, entender-se-ão desprovidas daquela qualificativa (v. C. ROXIN, Derecho Penale, Parte Generale, Tomo I, 2.ª edição, trad. de Diego-Manuel Luzon Peña e Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid, 1997, Civitas, p. 165, apud Acórdão do TC n.º 500/2021), por isso mantendo à distância a respetiva disciplina enformativa de princípios, seja exemplo o princípio da legalidade.
Em abono desta posição, é possível assinalar que o fundamento da prescrição se mostra fundeado em razões de ordem jurídico-processual. O distanciamento temporal entre o facto e o procedimento criminal torna mais difícil a aquisição de elementos probatórios, eliminando vestígios físicos e degradando a integridade da memória humana, de que depende a segurança sobre o valor demonstrativo de meios de prova declarativos. A perda de indicadores objetivos (v. g., dados de natureza científica) e a dependência por depoimentos de fidedignidade duvidosa, conferindo maior peso a raciocínios lógico-dedutivos ou a juízos valorativos casuísticos sobre elementos probatórios, torna a investigação, em inquérito, e, especialmente, a formação da convicção judiciária, no ambiente jurisdicional, mais complexos e os respetivos resultados mais inseguros, potenciando a verificabilidade de erros judiciários. O instituto da prescrição, ao menos no que tange a prescrição do procedimento (não da pena) e quando estabelece limites temporais máximos (ou seja, deixando de parte a normas que determinem a interrupção ou suspensão do prazo prescricional), pode ser entendido como resposta a este grupo de problemas, fixando o ponto em que este registo de volubilidade e insegurança inerente ao decurso do tempo torna incomportável uma ação pública intrusiva em direitos, liberdades e garantias, com a dimensão e registo próprios à ação penal.
Não falta, porém, quem assinale que, bem mais que interesses de natureza processual, são essencialmente fundamentos de ordem material que suportam o instituto da prescrição, aconselhando por isso a sua localização entre o corpo normativo material do Direito do crime.
Em primeira linha, a deslocação temporal entre o facto e suas consequências normativas representa o fracasso estadual na realização da função geral-preventiva: o acumular de tempo sobre a prática de um crime ou sobre a decisão judicial de aplicação de sanção sem alterações efetivas na ordem jurídica conduzem à frustração global do primeiro objetivo do Direito penal, a reposição contrafáctica das expectativas comunitárias na vigência e integridade da norma violada. O distanciamento para com o facto facilmente conduz à diluição do choque inerente ao delito na consciência coletiva ou, por oposição, ao definitivo enraizamento de um sentimento de descrença no Direito para desempenho de uma real função de tutela de bens jurídicos dotados de dignidade penal, suportando por isso o efeito preclusivo da ação penal (ou da executoriedade da pena) inerente à prescrição. Associa-se ainda ao evoluir do tempo após a prática do delito o esbatimento da censura comunitária, que constitui o eixo estrutural da responsabilização criminal. Como é evidente, isto constitui importante fator erosivo da legitimidade da ação punitiva. A desconexão entre facto e efetivação da ação penal degrada também, por fim, a aptidão da sanção para desempenhar um efeito de prevenção especial, ora pela desassociação entre crime e castigo, ou seja, entre o facto penal e a personalidade que lhe deu causa, assim pela inevitável alteração das circunstâncias pessoais do agente relativas à infração por efeito do decurso do tempo (v. J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Ed., 2006-2007, p. 699).
Convoca-se ainda para reforço do exposto a indiscutível evidência de que o efeito, central e próprio, da prescrição radica na preclusão da punibilidade do facto, razão por que este quadro legal não se pode entender externo ao espaço disciplinador do Direito penal substantivo. A extinção do procedimento criminal é, pois, um resultado incidental ou secundário, representando apenas uma consequência jurídico-processual do impedimento à punição do facto que a prescrição opera enquanto fonte normativa de extinção da responsabilidade criminal (ou condição negativa da punibilidade). Nesse pressuposto, integrando o instituto no domínio do Direito penal material, naturalmente a prescrição ficará sujeita ao seu regime constitucional de regras e princípios.
Também no espaço europeu, a prescrição é assim compreendida (embora com algumas peculiaridades entre ordenamentos) em Espanha, Roménia, Itália, Grécia e Suécia (v. Directorate-General for Library, Research and Documentation, p. 7).
Entre nós, a doutrina tem vindo a atribuir uma natureza híbrida ao instituto da prescrição, que por esta classificação parece convocar uma forma de síntese entre estas duas posições. FIGUEIREDO DIAS concede à doutrina germânica quando localiza os efeitos da prescrição em espaço exterior à estrutura dogmática do facto punível (i. e., do crime), assinalando que daqui resulta, face às normas criminais previsivas da responsabilidade criminal, diferente consequência no ambiente jurisdicional: enquanto estas últimas orientarão uma decisão de mérito da causa (absolvição ou condenação), o instituto da prescrição do procedimento participa na regularidade da instância penal, reclamando pela sua extinção quando dotada de efeito operativo e aliviando o órgão judiciário de pronúncia (extinção do procedimento jurisdicional ou arquivamento do inquérito).
No entanto, se a prescrição se entende alheia à dogmática do facto punível, nem por isso o A. deixa de sublinhar que, associando ao curso do tempo um efeito impeditivo da punição, ou, melhor, constituindo ela “causa de afastamento da punição”, a prescrição participa na regulação das consequências jurídicas da infração. Este é também domínio jurídico qualificável como Direito penal material, dotando assim o instituto da prescrição da sobredita natureza mista (v. J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências…, pp. 700-702).
A jurisprudência constitucional vem estabilizando neste sentido, mas logo daqui se impõe concluir que esta mesma natureza híbrida do instituto não permite a rendição, pura e simples, do corpo normativo da prescrição ao regime constitucional do Direito penal material. Quando perante normas dotadas de dimensão processual, o princípio da legalidade e inerente proibição de analogia (in malam partem) entender-se-ão aplicáveis às normas processuais penais substantivas, ou seja, aos quadros legais de Direito processual que corporizem ingerência direta em direitos, liberdades e garantias, seja por encurtarem os “direitos fundamentais de defesa” do arguido, por representarem intrusões imediatas na sua esfera jurídica (v. g., formas de privação da liberdade ambulatória ou de deslocação no território a título de estatuto coativo) ou, como é o caso com que nos deparamos, por condicionarem “a aplicabilidade [ou, acrescentamos, a executoriedade] de sanções penais (v. g., as relativas a prescrição, ao exercício, caducidade e desistência do direito de queixa, a [proibição de] reformatio in pejus)” (Acórdão do TC n.ºs 551/2009 e 603/2009; v. T. CAIADO MILHEIRO, Artigo 4.º - Integração de Lacunas in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 2021, Almedina, pp. 103-104).
Será por tributo à natureza híbrida da prescrição que se observa na jurisprudência constitucional uma abordagem que busca no fundamento do princípio da legalidade – enquanto instrumento de garantia contra a ação punitiva – o padrão de juízo sobre a sua aplicabilidade enquanto parâmetro de controlo em matéria de prescrição, não se bastando com uma análise classificatória que se esgotasse na controvérsia sobre a sua localização como instituto substantivo ou adjetivo de Direito criminal:
“Apesar de o Tribunal vir perfilhando o entendimento de que o instituto da prescrição tem uma natureza, senão material, pelo menos mista, a ideia de que essa classificação é suficiente para determinar sem mais a sujeição de todos os elementos que integram o respetivo regime jurídico a todas as exigências que decorrem do princípio da legalidade, enquanto garantia pessoal de não punição fora do domínio de uma lei escrita, prévia, certa e estrita, não encontra respaldo, pelo menos inequívoco, na jurisprudência constitucional. (…)
Logo no Acórdão n.º 205/1999 — o primeiro dessa série —, o Tribunal, apesar de ter reconhecido que «a sujeição da prescrição às decorrências do princípio da legalidade tem sido problematizada em função da sua qualificação como instituto de Direito Penal substantivo ou adjetivo, persistindo a primeira qualificação», optou por enfrentar a questão respeitante à possibilidade do recurso à analogia em matéria de causas de interrupção a partir, não do «tratamento das relações entre a prescrição e o princípio da legalidade num plano classificatório», mas antes de «uma construção dogmática implantada nos fundamentos específicos da prescrição independentemente da sua natureza penal ou processual penal» (itálico aditado); isto é, da ideia de que a justificação do instituto reside na «desnecessidade da pena que o decurso do tempo implica, quando o facto já foi assimilado ou esquecido pela sociedade, mas também [na] responsabilização do Estado pela inércia ou incapacidade para realizar a aplicação do Direito no caso concreto». Na medida em que tal fundamentação se repercuta no elemento legal a considerar — como se entendeu suceder na hipótese de estabelecimento de novas causas de interrupção da prescrição «em resultado de uma interpretação atualista da lei baseada em raciocínios analógicos» —, a «proibição da analogia das normas relativas à prescrição partilha[rá] dos fundamentos da proibição da analogia relativamente aos fundamentos da incriminação», constante do artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição, justificando-se nos mesmos termos.
A fundamentação com base na qual o Acórdão n.º 205/1999 concluiu pela violação do princípio da legalidade penal, na dimensão correspondente à exigência de lei estrita, foi reafirmada nos Acórdãos n.º 285/1999, 122/2000, 317/2000, 557/2000, 585/2000 e 412/2003, relativos também à ampliação por via jurisprudencial do elenco das causas de interrupção e de suspensão da prescrição (em termos de interpretação extensiva ou analógica) no sentido de adequar as normas do Código Penal de 1982 à (nova) estrutura do processo penal que emergiu do Código de 1987”
(Acórdão do TC n.º 500/2021)
Assim, será nas dimensões em que esteja em causa a efetividade da prescrição enquanto garantia jurídico-penal que o instituto receberá cobertura de princípios normativos coevos ao Direito criminal, precisamente quando estes com o instituto da prescrição se entrecruzem em desempenho da respetiva função de tutela no plano jurídico-penal.
Em particular sobre a proibição de retroatividade de Lei desfavorável (também refração do princípio da legalidade – cfr. artigo 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa) e prescrição, o Tribunal Constitucional fez ver:
“O princípio [da legalidade] encontra-se estabelecido para as leis que determinam os pressupostos da relevância criminal das condutas ativas e omissivas - o complexo do facto punível - e para as leis que estabelecem as respetivas consequências jurídicas - as penas. Na dimensão correspondente à exigência de lei prévia, dele resulta que o legislador não pode atribuir relevância criminal a factos passados, nem punir mais severamente crimes praticados em momento anterior.
As normas relativas à prescrição do procedimento criminal não se encontram incluídas, de modo literal, na proibição da retroatividade in pejus fixada para as normas incriminadoras (neste sentido, quanto à proibição da analogia, v. Acórdão n.º 205/1999). A sua recondução ao âmbito de aplicação do artigo 29.º, n.ºs 1, 3 e 4.º, da Constituição, só poderá fazer-se, por isso, com apoio em argumentos jurídico-constitucionais, os quais, por sua vez, haverão de extrair-se, não da classificação das normas atinentes ao instituto da prescrição segundo os critérios desenvolvidos no plano infraconstitucional, mas antes da ratio da proibição da retroatividade in pejus e, por conseguinte, dos próprios fundamentos do princípio da legalidade penal. Ainda que para justificar uma leitura maximizadora das garantias inerentes àquela proibição, não deixa de ser esse o sentido em que adverte Pedro Caeiro: a distinção entre normas processuais formais e normas processuais materiais não deve constituir um «prius relativamente à questão da (não) sujeição das normas» — ou de certa norma — «àquela proibição da retroatividade, mas sim um resultado da correta delimitação do âmbito de aplicação da retroatividade desfavorável» (“Aplicação da lei penal no tempo e prazos de suspensão da prescrição do procedimento criminal: um caso prático”, Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, 2001, Coimbra Editora, p. 243). O que vale por dizer que, quando se trata de determinar o estatuto constitucional de certo elemento legal à face do artigo 29.º, n.ºs 1, 3 e 4, da Constituição, importa ter em definitivo presente, «não tanto a integração deste ou daquele instituto no direito penal ou processual, quanto a função atribuída pela Constituição ao princípio da irretroatividade» (Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini, ob. cit., p. 59).”
(Acórdão do TC n.º 500/2021, sublinhado nosso)
Ora, salienta-se, a este respeito, que a extensão do princípio da legalidade criminal, nomeadamente na vertente da proibição da retroatividade, ao regime da prescrição, encontra a sua razão de ser e o seu limite natural numa segurança jurídica específica, que não coincide integralmente com a que subjaz à exigência de legalidade das normas concretizadoras de modelos de incriminação (v.g., tipos-de-ilícito e molduras penais):
“[A] confiança de que o regime da prescrição vigente no momento da prática do facto é merecedor não é a que se traduz na possibilidade de o agente, com base em cálculos mais ou menos esdrúxulos, estimar a probabilidade de evitar a punição. A confiança legítima traduz-se na definição antecipada do horizonte temporal máximo em que o agente pode gozar de um estado de absoluta paz jurídica, consumada na condenação, na absolvição ou na prescrição do procedimento”.
(declaração de voto do C. Cons. Gonçalo Almeida Ribeiro ao Acórdão n.º 500/2021)
Posto isto, estamos então em condições de passar à análise do caso sub iudicio, tendo em vista o controlo das interpretações normativas dos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do CP e, bem assim, dos artigos 119.º, n.º 1, do CP e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, ambas com respeito ao termo inicial do prazo prescritivo do procedimento criminal dos dois delitos a contra-luz do princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).
9. Repescando o acima exposto para propósito de organização de argumento, o Acórdão-fundamento a que apela o recorrente entendeu inconstitucional, por violação do princípio da legalidade, o disposto nos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do CP, quando interpretados no sentido de o termo inicial do prazo de prescrição por delito de corrupção ativa (artigo 374.º, n.º 1, do CP) se iniciar com a entrega ao funcionário da vantagem prometida como contrapartida da violação de deveres do cargo, e não com a promessa de entrega que a precedesse.
No ver da decisão, não existe outra forma de compreender as disposições legais: sempre que existir promessa de vantagem a funcionário para que incorra em violação dos deveres do cargo, o crime tem de se entender nessa altura consumado, também para efeitos do início do curso do prazo prescricional, independentemente do que venha a suceder mais tarde no âmbito do pacto corruptivo firmado. Assim, porque se entende que qualquer outra interpretação estaria absolutamente desprovida de suporte na norma positivada, ele equivalerá à «reconstrução» do tipo (do artigo 374.º, n.º 1, do CP) e, bem assim, da norma penal sobre prescrição (artigo 119.º, n.º 1, do CP), resultando por isso inquinada de vício inconstitucionalidade material por violação do princípio da legalidade.
Foi esse o caso da interpretação normativa que, observando uma conduta complexa que compreendia promessa de vantagem a funcionário e, mais tarde, a entrega da vantagem prometida, pretendeu que o crime apenas seria de considerar (materialmente) consumado com este segundo facto, aqui localizando o início do prazo de prescrição do respetivo procedimento. O Acórdão do TC n.º 90/2019 entendeu que esta leitura das normas colocadas era impassível de ser extraída da letra da Lei, extravasando os limites hermenêuticos impostos ao aplicador pelo princípio da legalidade penal e por isso sancionando a sua inconstitucionalidade material.
Vendo melhor, o sobredito aresto começa por realizar uma análise à conduta típica do artigo 374.º, n.º 1, do CP e, a esse propósito, explica:
“o elemento literal do tipo previsto no artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, assenta na previsão de duas proposições ligadas por uma conjunção disjuntiva, exprimindo, nesta exata medida, uma dupla hipótese de preenchimento («der ou prometer»).
42. O enunciado normativo é, nestes termos, particularmente claro e preciso: (i) o tipo legal encontra-se preenchido nos casos em que agente proceda à efetiva entrega da vantagem indevida ao funcionário, sem que previamente tenha dado a conhecer ao funcionário essa intenção («der»); (ii) o tipo legal dá-se também por preenchido pela promessa enquanto manifestação da vontade de oferta da vantagem («prometer»).
Aquele que “prometer” a entrega de vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida pratica um crime de corrupção ativa ao abrigo do artigo 474.º do Código Penal, e, se assim é, nos casos em que antes da entrega ocorra uma promessa de entrega, o crime dá-se por consumado com a “ação de prometer”.
43. De facto, no entendimento do legislador, quer a promessa quer a entrega são penalmente censuráveis e, por isso, aptas a desencadear as consequências jurídicas da prática de um crime de corrupção ativa. Basta a promessa para que o crime seja dado por consumado, independentemente de a ela se seguir a entrega efetiva da “coisa prometida”; a “entrega” não constitui, pois, um elemento necessário do tipo. (…)
Em suma, a letra da lei tipifica a “promessa" enquanto conduta que satisfaz plenamente a previsão normativa, pelo que os efeitos jurídicos decorrentes da estatuição não ficam dependentes da entrega da vantagem nem da sua aceitação.
Assim sendo, chega-se à conclusão de que a interpretação normativa em escrutínio nos presentes autos – a de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem – não beneficia de respaldo na letra da lei do artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal.”
Aqui chegado, o Acórdão debruça-se depois sobre o quadro legal da prescrição, atingindo conclusões idênticas:
“Ora, se o entendimento de que o crime de corrupção ativa não se consuma com a promessa de vantagem não encontra, de facto, respaldo no n.º 1 do artigo 374.º do Código Penal, o mesmo se pode dizer quanto à invocação do enunciado normativo constante do n.º 1 do artigo 119.º do mesmo Código.
A interpretação deste enunciado normativo na parte que se refere ao momento da consumação depende necessariamente do modo como dado crime se encontra legalmente tipificado – in casu, o crime previsto no n.º 1 do artigo 374.º do Código Penal –, pelo que a interpretação segundo a qual o crime de corrupção ativa não se encontra consumado com a promessa de vantagem, mas apenas com o recebimento da vantagem pelo funcionário não encontra, por si, suporte no preceituado no n.º 1 do artigo 119.º do CP.
Ou, dito de outro modo, não se encontra nesse preceito qualquer elemento textual que apoie entendimento normativo contrário ao que resulta da leitura do artigo 374.º, n.º 1, Código Penal; o elemento literal constante do n.º 1 do artigo 119.º não permite, por si, a afirmação de que mesmo que exista promessa da atribuição de vantagem, o início do prazo de prescrição do procedimento criminal relativo a crimes de corrupção ativa deve ser adiado até à entrega do “último suborno”.
- 49.Pelo contrário, se, nos termos do enunciado normativo constante do n.º 1 do artigo 374.º do Código Penal, o crime de corrupção ativa é tido por consumado com a promessa de entrega e, nessa exata medida, o agente já se encontra sujeito a perseguição criminal pela prática desse crime, então o início do prazo de prescrição acompanhará o momento do preenchimento do tipo, a não ser que o legislador tivesse expressamente adotado outra solução normativa – o que não se verifica.
- 50.É certo que, neste contexto, não cabe ao Tribunal entrar na discussão sobre a natureza do crime de corrupção ativa e muito menos procurar aquela que seria a melhor interpretação do direito infraconstitucional.
Cabe sim, de acordo com o acima exposto, considerar que o princípio da legalidade criminal não deixa espaço para interpretações que contrariem o elemento literal do tipo, em especial quando essas são realizadas em sentido desfavorável ao arguido. Pois, se assim fosse, a liberdade dos cidadãos seria colocada em causa pela aplicação de parâmetros legalmente imprevistos, de critérios normativos que se encontram para além das exigências do legislador no exercício do poder punitivo (Acórdão n.º 183/2008). (…)
Assim sendo, se tudo está em saber se a interpretação normativa extraída dos artigos 374.º, n.º 1, e 119.º, n.º 1, do Código Penal, segundo a qual, no crime de corrupção ativa, a entrega da vantagem indevida consubstancia o momento da consumação do crime, se enquadra ainda dentro da moldura semântica do texto da lei penal, a resposta terá de ser negativa.
53. Em definitivo, se de acordo com o expressamente enunciado pelo legislador, o bem jurídico protegido no crime de corrupção ativa é violado com a promessa de entrega da vantagem indevida e não necessariamente com a entrega dessa vantagem, o princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição, encontra-se irremediavelmente comprometido pela adoção da interpretação normativa, desfavorável ao arguido, segundo a qual o início do prazo de prescrição do crime de corrupção ativa deve ser retardado para o momento da entrega da coisa indevida, em detrimento do início da sua contagem com a promessa de entrega.”
Cabe-nos, então, apreciar as duas proposições que o Acórdão n.º 90/2019 apresenta e que articula como fundamento do juízo de desconformidade constitucional que alcança a final.
Em primeiro lugar, impõe-se saber se, nos casos em que haja promessa de entrega de vantagem pelo corruptor ao funcionário e subsequente entrega efetiva dessa vantagem, o artigo 374.º, n.º 1, do CP não comporta a interpretação de que o crime se tenha por consumado nesta segunda data. É esta a doutrina fundamental do aresto, o eixo central que suporta tudo o mais que se expende.
Depois, o Acórdão do TC n.º 90/2019 entende que o artigo 119.º, n.º 1, do CP, apenas admite uma interpretação: o conceito de «consumação» constante desta norma será o inerente ao tipo-de-crime no recorte da norma incriminatória, sem que se lhe reconheça qualquer particularidade ou autonomia para efeitos prescricionais. Para o aresto, caso o aplicador da Lei não reconheça a absoluta sobreposição conceptual entre normas, observar-se-á uma rutura inconciliável com a redação do preceito.
É escorado nestas duas asserções que o Acórdão conclui pela violação do princípio da legalidade, censurando a interpretação normativa por violação do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, impondo-se por isso, claro está, a sua reavaliação na presente sede.
As conclusões que se alcancem a propósito destas matérias possuirão indiscutível impacto no que tange a fiscalização da dimensão normativa dos artigos 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho e 119.º, n.º 1, do CP, cuja sindicância se peticiona também nesta instância. Também aqui, o recorrente alega que não possui suporte no elemento literal do primeiro preceito a interpretação que localize a consumação do crime de corrupção ativa de titular de cargo político, para efeitos de termo inicial do prazo de prescrição do procedimento criminal, no momento da entrega da vantagem prometida ao agente político (e não da anterior formulação da sua promessa), justificando a pretensa violação do princípio da legalidade e inerente censura constitucional na doutrina do Acórdão n.º 90/2019 e nas duas proposições essenciais que a suportam, que acima viemos de descrever.
10. No domínio dos crimes de corrupção de agentes públicos (sejam eles funcionários – artigo 386.º, n.º 1, do CP – ou titulares de cargos políticos – artigo 3.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho) observa-se a proteção penal de um bem jurídico complexo que compreende, pelo menos, a “capacidade e eficiência funcionais da máquina estadual” e a “confiança comunitária na correção e objetividade no exercício de funções públicas” (v. NUNO BRANDÃO, Corrupção: a questão da consumação material e as suas consequências, in Corrupção em Portugal, Univ. Católica Ed., Lisboa, 2021, p. 180).
Na segunda dimensão, arvora-se em interesse normativo tutelado o depósito de confiança inerente ao cargo de que depende a relação fiduciária entre a coletividade e o agente público. Esta relação constitui um paradigma indissociável do arquétipo de democracia representativa e de qualquer forma de exercício de poderes de soberania pelos órgãos constitucionais (artigos 2.º e 3.º, da Constituição da República Portuguesa) e dela depende também o edifício jurídico-administrativo a que está confiada a gestão e governo da res publica (artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa): a degradação do capital de confiança que suporta o mandato constitucional dos agentes públicos perante o titular da soberania, pois, atinge no seu espaço mais íntimo a estrutura política estadual de acordo com o paradigma jurídico-constitucional postulado pela Constituição, suportando a necessidade de uma reação jurídico-penal ao fenómeno corruptivo.
Já no que reporta à primeira dimensão assinalada, a Lei penal conceptualiza uma dada medida potencial de eficiência do aparelho estadual pela ação dos agentes públicos – e, bem assim, das entidades que estes integram, observadas na sua globalidade –, quando estes estejam exclusivamente orientados por princípios de boa gestão e de legalidade constitucional. A corrupção interfere com esta aptidão para maximizar a utilidade e os efeitos da aplicação e governo dos recursos públicos, pela introdução de desvios ao padrão de exercício de funções exclusivamente centrado nos objetivos programáticos da organização estadual: a atribuição de contrapartidas ao agente público transporta consigo, necessariamente, a descentração do seu exercício de funções em convergência com os interesses particulares do corruptor, assim introduzindo ruído no critério de exercício e introduzindo variáveis degradativas da sua aptidão para gerar resultados.
Esta erosão da eficiência do aparelho estadual permite também compreender a caracterização, por alguns autores, dos delitos de corrupção como um “ataque organizado” cujo impacto antijurídico é apto a “fazer perigar os alicerces em que [o interesse público, enquanto bem jurídico coletivo] se estriba, quer a sustentabilidade económico-financeira do Estado-coletividade, quer a solidariedade social e a justiça intergeracional que dela depende” (v. J. M TOMÉ DE CARVALHO, Do Direito Penal das Sociedades Comerciais, revisitado à luz da Estratégia Nacional do Combate à Corrupção, in Corrupção…, p. 348). De facto, particularmente quando tenha por sujeito passivo um gestor público, a corrupção pode ser observada diretamente como custo económico por via da desorganização estrutural que importa dos recursos públicos, colocando em risco a sua própria subsistência a longo prazo.
Este fenómeno será observável com maior clareza no âmbito da contratação pública, já que nesse domínio a corrupção será geradora direta de encargos acrescidos para as entidades públicas. O pacto corruptivo, enquanto «negócio» dotado de racionalidade, possui por programa radical a aquisição de uma vantagem pelo corruptor superior ao encargo em que incorre com a corrupção do agente estadual. Observa-se, pois, um efeito de transferência do encargo ou de repercussão económica do «preço» pago a este último: a agravação das condições da contratação por entidades públicas reclamará por alguma forma de reforço financeiro, apenas passível de ser obtido por via de angariação fiscal (de si, limitada e geradora de constrangimentos importantes no plano económico) ou de fontes de financiamento que importarão gastos acrescidos (v. g., dívida pública) e que, da sua parte, em último termo ficarão também dependentes de receitas tributárias adicionais.
Assim, a desorganização de meios que a corrupção introduz no aparelho de Estado a título genérico ou difuso – dificilmente mensurável, mas que deve ser entendido, em si mesmo, com uma menos-valia económica –, acrescida do valor da transferência de contrapartidas pagas a agentes públicos, terão de se considerar incorporadas nos custos da atividade estadual e como componente da sua despesa, agravando as necessidades de financiamento para que o aparelho se mantenha operacional. A proliferação de atos corruptivos e o limiar de esforço fiscal poderão conduzir à deflagração de uma «reação autossustentada» cujo consumo de recursos tende para infinito e que com facilidade poderá constituir-se em causa de rutura das finanças públicas, embargando a realização do catálogo de objetivos políticos de que o Estado está incumbido pela Lei Fundamental.
Associado este resultado à progressiva degradação da confiança coletiva nos agentes estaduais e, por inevitável decorrência, no status quo político-constitucional (e também porventura alimentado por esse resultado), no limite a corrupção poderá arvorar-se em causa do fracasso do Estado constitucional em si mesmo: um «Estado democrático falhado» é, portanto, o horizonte último da proliferação da corrupção entre agentes públicos. Este efeito potencial, profundamente perverso, vem inspirando crescentes preocupações, especialmente no que respeita a países em desenvolvimento e a comunidades ou franjas sociais em situação de vulnerabilidade (v. Directorate-General for External Policies, Parlamento Europeu, Cost of Corruption in Developing Countries, 2015; Benjamin A. Olken e Rohini Pande, Corruption in Developing Countries, MIT economics).
Já implícito ao que fica dito, o ato corruptivo enquanto facto jurídico (singular e) punível responde essencialmente ao seu efeito corrosivo no edifício político-constitucional, assim enquanto evento tendente à realização de uma lesão efetiva no interesse jurídico tutelado: dificilmente um único ato de corrupção poderia conduzir à destruição da confiança coletiva nos agentes públicos ou políticos; também não se afiguraria simples estabelecer um nexo entre a ineficiência do aparelho estadual em grau significativo e um único ato de corrupção. Será do efeito cumulativo inerente à prática de corrupção que resultará a lesão efetiva no bem jurídico complexo a que se oferece proteção penal, o que impõe se compreendam as infrações tipificadas como crimes de perigo abstrato:
“a criminalização das diversas formas de corrupção legalmente tipificadas (…) [devem] ser reconduzidas ao universo dos crimes de perigo abstrato, mais especificamente ao dos crimes cumulativos. Via de regra, um ato de corrupção, per se considerado, será insuscetível de comprometer a confiança social na legitimidade do desempenho dos agentes públicos e/ou a eficiência da organização e funcionamento dos órgãos estaduais, justificando-se a criminalização pelo perigo real de que, todavia, tal suceda como consequência de uma repetição e acumulação de comportamentos dessa natureza no caso de o Estado não os ameaçar com uma sanção penal.”
(NUNO BRANDÃO, op. cit., p. 181)
Posto isto e emoldurado que fica o bem jurídico tutelado pelos dois tipos-de-crime em referência, passemos agora à análise do recorte típico definido pelos artigos 374.º, n.º 1, do CP, e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, que mais importa quanto a conclusões sobre o respetivo momento de consumação e respetiva compaginação com o princípio da legalidade.
11. Na construção do crime de corrupção ativa constante do artigo 374.º, n.º 1, do CP, e do crime de corrupção ativa de titular de cargo político, p. p. pelo artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, fica em causa o sancionamento do interveniente ativo no âmbito de um pacto corruptivo que se traduz no suborno de um agente público. Trata-se, portanto, de punir, não o titular de cargo na estrutura estadual que converte o seu dever de função em mercadoria transacionável, mas do terceiro que com ele negoceia a licitude e zelo do exercício de funções públicas.
Adotando o exemplo do ordenamento penal alemão, o Legislador português optou por decompor o sancionamento penal do acordo corruptivo em tipos autónomos em função da qualidade dos intervenientes. O facto de essência apresenta-se como um modelo contratual antijurídico de estrutura bilateral e sinalagmática e, porque se caracteriza pela convergência de vontades (declaradas) e por atos executórios, cada um destes momentos (declaração e cumprimento) constitui, só por si, facto gerador do perímetro de perigo para o bem jurídico tutelado, mostrando-se por si apto a concorrer para a degradação da confiança da comunidade na estrutura administrativa e política e, bem assim, à obstrução da eficiência do aparelho estadual.
O acordo-corrupção apresenta-se, pois, como um facto de desempenho cruciforme, denotando uma orientação horizontal no plano dos sujeitos intervenientes (corruptor/corrompido) e uma orientação vertical no plano das ações geradoras do perigo ilícito (declaração/execução).
Nesse pressuposto, mas com orientação oblíqua face à estrutura do acordo corruptivo assinalada, mostrou-se viável um modelo que punisse cada uma das partes no pacto ilícito em tipos penais autónomos: de um lado, a atuação declarativa do agente corrompido e o acesso à prestação que constitui contrapartida do ato violador dos seus deveres funcionais (corrupção passiva); de outro, a atuação declarativa do corruptor e o ato de transferência dessa prestação (corrupção ativa).
Foi este o arquétipo adotado pelo Legislador português, que, em consonância com o exposto, de uma parte consagrou a punição da participação dos agentes públicos (funcionário ou titular do cargo político) na celebração e execução do acordo corruptivo nos artigos 373.º, n.º 1, do CP e 17.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, e, de outra, a participação dos corruptores nos artigos 374.º, n.º 1, do CP, e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, estes últimos os tipos-de-crime que importam de forma específica ao presente processo.
De grande centralidade para a caracterização da conduta típica de qualquer um destes dois tipos, porém, é a especial qualidade do sujeito corrompido. Este deverá titular uma posição na estrutura funcional do Estado compatível com o paradigma colocado, sinalizando a sua sujeição a um especial catálogo de deveres de cariz jurídico-publicístico que constituem garantia do capital de confiança de que é depositário e que o caracterizam como parte integrante do aparelho institucional que realiza a atividade pública: apenas assim a negociação do respetivo exercício de funções, em violação da particular vinculação do agente público a parâmetros de legalidade, pode sinalizar o perigo para o bem jurídico protegido pelas normas incriminatórias de corrupção.
Em observância do princípio da legalidade penal, esta peculiar relação funcional com o Estado é definida para efeitos dos crimes de corrupção constantes dos artigos 373.º (passiva) e 374.º (ativa), ambos do CP, no artigo 386.º do mesmo diploma (n.ºs 1 a 3), que estabelece o conceito de funcionário (público) para efeitos jurídico-penais. No que tange as infrações dos artigos 17.º (passiva) e 18.º (ativa) da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, o artigo 3.º deste diploma arrola os cargos públicos que importam à respetiva caracterização do agente público.
A distinção entre os crimes de corrupção ativa do artigo 374.º do CP e de corrupção ativa de titular de cargo político, p. p. pelo artigo 18.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, no plano da tipicidade, esgota-se, precisamente, na especial qualidade do agente corrompido, sendo que neste último delito a norma possui um cunho bastante mais específico. O artigo 386.º, n.ºs 1 a 3, do CP agrega na norma previsiva um conjunto vasto e heterogéneo de agentes públicos, que se inicia nos funcionários civis e se conclui nos portadores de poderes parajurisdicionais, sejam eles nacionais ou estrangeiros, passando por trabalhadores e gestores de entidades empresariais públicas ou de empresas particulares que explorem contratos de concessão (cfr., respetivamente, artigo 386.º, n.º 1, alínea a), n.º 3, alíneas e) e f) e n.º 2, do CP). Bastante mais cirúrgico, o artigo 3.º, alíneas a) a i), da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, estabelece um elenco taxativo de cargos, de nomeação política ou eleitos por sufrágio popular, que importam à norma incriminatória: o Presidente da República, o Presidente da Assembleia da República, o deputado à Assembleia da República ou ao Parlamento Europeu, o membro do Governo nacional ou das regiões autónomas, o Representante da República nas regiões e os membros de órgãos representativos autárquicos. No mais, o recorte da conduta típica é partilhado entre as infrações que aqui se debatem, como agora passaremos a ver.
O suborno, por sua parte, define-se como uma vantagem, ou seja, como qualquer coisa ou direito, ou posição material a eles relativa (incluindo atos de mera tolerância que não sejam constitutivos de uma relação jurídica, desde que exorbitem o plano da adequação social) passível de satisfazer necessidades humanas, sejam elas de índole patrimonial ou não-patrimonial (cfr. artigos 374.º, n.º 1, do CP e artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho). Para os efeitos colocados, esta vantagem terá de estar enquadrada num sinalagma funcional associável à anti-juridicidade do acordo corruptivo, desempenhando uma função específica de contrapartida pela prática de um ato (positivo ou negativo) pelo agente público que consubstancie violação de deveres inerentes ao cargo por ele titulado (cfr. artigo 373.º, n.º 1, do CP, ex vi artigo 374.º, n.º 1, do mesmo diploma; artigo 17.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, ex vi artigo 18.º, n.º 1, do mesmo diploma) (v. A. M. ALMEIDA COSTA, op. cit., pp. 668-672).
Mais se diga, são duas as modalidades de ação, previstas nas normas, aptas a corporizar um crime de corrupção ativa: a entrega de vantagem (“der”) ou a promessa de entrega de vantagem (“prometer”). A primeira entender-se-á como a disponibilização ao agente público da vantagem, tal como definida supra, assim de modo a que este adquira domínio sobre ela, permitindo-lhe beneficiar das utilidades que corporiza ou que confere; a segunda, traduzir-se-á na veiculação ao agente público, de forma que chegue ao seu conhecimento e seja apta a ser por ele compreendido, de um compromisso do declarante de vir a entregar num horizonte visível a vantagem que conforma a contrapartida pelo ato infracional.
Este desenho típico permite caracterizar os crimes de corrupção ativa como delitos de execução instantânea e de mera atividade: ao comunicar a promessa ou ao efetivar a entrega, o crime tem-se por consumado, independentemente do que seja a resposta do agente público ao ato de sedução e ainda que este recuse postergar os deveres funcionais que o vinculam. Isto significa que, para a Lei portuguesa, pode existir um desencontro importante entre os crimes de corrupção ativa e os crimes de corrupção passiva, que são a sua contraface na punição do pacto corruptivo. Ainda que a convergência de vontades ou a aceitação da vantagem entregue não se verifiquem por o funcionário ou titular de cargo político não se encontrar disponível para mercadejar o exercício das suas funções (v. g., rejeitando a promessa ou repudiando a entrega da vantagem disponibilizada), afastando a incriminação do agente público, o facto de ser autonomamente punível a declaração de vontade do corruptor e a transferência de domínio da contrapartida pelo ato violador do dever do cargo, conduz a que, apesar daquela resistência, se tenha o crime de corrupção ativa como consumado e que o facto se entenda punível (v. A. M. ALMEIDA COSTA, Comentário Conimbricense do Código Penal, Vol. III, Coimbra Ed., 2011, pp. 682-683 e NUNO BRANDÃO, op. cit., p. 184).
Por outra parte, como bem faz ver o Acórdão n.º 90/2019 e decorre já do que ficou dito, denota-se uma evidente relação de alternatividade entre as duas condutas incriminadas: não é necessário que, depois de prometida a vantagem, o corruptor cumpra a promessa e realize a entrega da vantagem para que o comportamento se considere punível; da mesma forma e por anverso, não é necessário que, previamente à entrega, exista uma declaração de compromisso em realizá-la; qualquer uma das ações perfecciona o delito de corrupção, sendo a esse título autonomamente punível (v. A. M. ALMEIDA COSTA, op. cit., pp. 681-682 e NUNO BRANDÃO, op. cit., p. 184; RICARDO SILVA TAVARES, O Regime da Corrupção no Código Penal, Univ. do Porto, 2021, p. 40).
Não é possível ignorar, porém, que os dois factos típicos estão intimamente ligados entre si, que partilham natureza na lógica da infração e que, em boa medida, se implicam mutuamente.
A promessa, como assinalámos, apenas será facto típico do crime de corrupção ativa se puder ser entendida como um ato declarativo que tenha por escopo funcional prenunciar a entrega do suborno, constituindo seu vestíbulo: transmitida em jeitos de graça ou em contexto que garante que a transmissão de vantagem jamais ocorrerá, o facto penal ficará descaracterizado, como se concordará ser evidente. Por sua vez, a entrega, porque caracterizada pela norma como contrapartida da atividade ilícita do agente público, terá de transportar consigo alguma forma de valor declarativo, ou não poderia ser definida com recurso à sua função operativa no sinalagma antijurídico peculiar ao acordo corruptivo: pense-se, por exemplo, num motorista que é fiscalizado por conduzir em excesso de velocidade e que, ao lhe ser exigida identificação, entrega ao agente de polícia o seu título de condução envolvido em notas de banco, sem um prévio diálogo que a precedesse.
O que emprestará a ilicitude criminal ao «prometer» e ao «entregar», pois, é a sua estreita correlação e a reciprocidade causal enquanto atos integrantes de uma lógica comutativa: a promessa apenas possuirá ressonância criminal se pretender constituir causa e precedente de uma entrega ulterior remuneratória da violação de deveres do cargo titulado pelo agente corrompido, ainda que esta não venha a suceder-lhe; a entrega apenas será penalmente relevante se constituir manifestação de uma promessa, silente e inexpressa, em retribuir a prática do ato infracional pelo agente público.
Mais se diga, se é possível que o crime de corrupção ativa seja praticado por uma destas duas fórmulas, esgotando-se apenas numa promessa, ou numa entrega, as mais das vezes não será essa a realidade inerente ao fenómeno. A corrupção caracterizar-se-á, em princípio e ao menos quando envolva valores mais expressivos e atos de gestão pública de maior importância, como um processo de transação que se inicia por alguma forma de comunicação, mais ou menos transparente, entre corruptor e agente público e que evoluirá para a realização de pagamento, anterior ou subsequente ao ato violador de deveres funcionais.
Este processo, sendo assim, incorporará uma promessa pelo corruptor e alguma forma de entrega da vantagem ao agente corrompido, mas, se é passível de ser decomposto nestes termos, o seu conjunto não deixa de definir uma única unidade empírica, de vontades, de sentido e de efeitos, sem dúvida impresso na norma penal: ao integrar na norma incriminatória dois verbos de ação (“prometer” ou “der”) a Lei referencia as partes sem por isso deixar de imprimir um sentido textual referente ao todo enquanto evento factual conformativo da prática incriminada:
“É igualmente possível, e por certo até o mais frequente, que os atos de entrega da peita e de aceitação do seu recebimento representem o derradeiro passo de um processo corruptivo já em curso, seguindo-se a anteriores solicitações da vantagem por parte do próprio agente público e/ou as prévias aceitações de promessas de vantagem que lhe foram dirigidas pelo corruptor. (…)
A circunstância de se dever entender que os crimes de corrupção passiva e ativa assumem a natureza de infrações instantâneas em nada afeta (…) a possibilidade de um mesmo agente praticar sucessivos atos que integram a tipicidade dos crimes de corrupção passiva e ativa: do lado do agente público, começando por solicitar a vantagem e mais tarde acabando por aceitar a sua entrega; e do lado do particular, começando por prometer a vantagem que aquele solicitou e acabando efetivamente por dá-la. E cada um deste tipo de atos pode também ser levado a cabo diversas vezes (v. g., o agente público apresenta vários pedidos de suborno, cada vez mais elevados; o particular parcela a entrega da vantagem).”
(v. NUNO BRANDÃO, op. cit., pp. 184-185)
Como definir, então, nos casos de estrutura complexa, o momento de consumação do crime?
Já vimos que o Acórdão n.º 90/2019 localiza a consumação do delito de corrupção ativa no ponto temporal em que o primeiro facto típico se verifique. Havendo promessa e subsequente entrega do que foi prometido entregar, o crime considera-se consumado logo naquele momento. Independentemente do que venha a suceder depois, constitua ou não facto típico do crime de corrupção, porque a norma não subordina a qualificação da conduta como criminal a quaisquer outros requisitos, qualquer outro entendimento, diz-se, não será consentido pela letra da Lei.
Esta posição é partilhada por alguma doutrina e jurisprudência portuguesas. Sob o pressuposto que “cada uma delas [promessa ou entrega] comporta, por si só, o desvalor suficiente para que ocorra a consumação” esta terá lugar, “por isso mesmo, no momento em que a primeira delas se verifique”, o que, acrescenta-se, importará a concentração da ilicitude no primeiro facto delituoso e desproverá os subsequentes de relevância penal (CLÁUDIA CRUZ SANTOS, A Corrupção de Agentes Públicos em Portugal, n.º 2, pp. 124 e ss, apud NUNO BRANDÃO, op. cit., p. 187). Também neste sentido:
“tudo, em definitivo começa e acaba no momento da atualização do mercadejar, isto é, no momento em que o funcionário faz chegar ao corruptor a sua disponibilidade para “vender” os atos do cargo. Tanto do ponto de vista dogmático como normativo, do lado da corrupção passiva para ato ilícito e no que ao ilícito típico concerne, tudo, em definitivo, se consuma e esgota no ato e no momento em que se atualiza a disponibilidade para mercadejar com o cargo. As vicissitudes ulteriores e atinentes, v.g., ao quanto, ao como, ao quando ou onde das prestações e contraprestações são completamente irrelevantes para efeitos de realização do ilícito material típico.”
(v. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de julho de 2010 no Proc. 712/00.9JFLSB.L1-5)
Sucede, porém, que se esta poderá entender-se uma leitura possível das normas em referência, não é, com toda a certeza, a única permitida pelo substrato literal que apresentam.
Decerto que, perante um facto criminal que compreende, apenas, uma promessa de vantagem, o crime entender-se-á tipicamente consumado logo nesse momento, pois que o caráter alternativo das normas previsivas (“der ou prometer”), como já assinalámos, não deixa espaço para outra leitura que não a de “que elas estão previstas de forma alternativa precisamente porque cada uma delas comporta, por si só, o desvalor suficiente para que ocorra a consumação” (v. CLÁUDIA CRUZ SANTOS, A Corrupção de Agentes Públicos e a Corrupção no Desporto, (n. 2), p. 78, apud NUNO BRANDÃO, op. cit., p. 179, anot. 2). Esta observação bem se sublinha pela utilização de uma conjunção disjuntiva na redação dos preceitos (“ou”), mas isso de modo algum significa, porém, que a entrega ulterior deva ser entendida eo ipso como penalmente irrelevante ou alheia ao ilícito típico, muito pelo contrário.
Será possível, com inteira propriedade, afirmar que essa alternatividade e autonomia entre normas incriminatórias, dotando ambas de ilicitude jurídico-penal, como se diz, impõem se qualifique a entrega de vantagem subsequente à sua promessa como um segundo facto criminal que importa a qualificação da conduta apurada como pluralidade de atos típicos de corrupção.
É de notar que o registo de perigo para o bem jurídico deve entender-se bem mais importante quando, em efeito, o particular (v. g.) transfere uma quantia em dinheiro para a conta bancária do agente público ou lhe entrega uma viatura de luxo a título de contrapartida pelo ato ou omissão violadores de deveres do cargo, isto por comparação aos casos em que, meramente, promete vir a fazê-lo em contexto declarativo prévio: a satisfação do preço, penhor da efetividade do pacto corruptivo e da vinculatividade por que os seus intervenientes o observam, concordar-se-á apta a representar um detonador mais violento da degradação da confiança comunitária para com agentes públicos e a manifestar maior aptidão para perturbar a eficiência da arquitetura estadual, já que consubstancia garantia económica da efetivação do ato violador de deveres de cargo público.
Nesse pressuposto, teremos uma duplicidade de factos compreendidos no ilícito-típico praticados enquadrados por uma única resolução criminosa, caracterizando uma conduta jurídico-penal complexa (neste sentido, um processo) integrada por atos dotados de uma única unidade de sentido e de resultado (-perigo): estaremos perante, pois, um único crime que será, como tal, punível, localizando a sua consumação no ato final que finalize a ação ofensiva do bem jurídico.
Dito de outra forma, o registo de ilicitude do segundo facto (a entrega) que se extrai do desenho do tipo-de-crime e, bem assim, o diferente e superlativo registo de anti-juridicidade que o conjunto projeta na singularidade da sua estrutura complexa (quando perante os atos que a integram, isoladamente considerados), oferece inteiro respaldo a que as normas sejam interpretadas desta forma, assim em desabono de uma leitura que espartilhe o iter criminis e que dissipe o registo de ilicitude do segundo ato praticado, antes sublinhando a sua indiscutível integração na norma incriminatória e o timbre de anti-juridicidade que manifesta na economia da infração penal.
De notar que, adotando este entendimento, isso não significa que se considere existir uma protração da consumação que confrontasse a natureza instantânea do crime de corrupção ativa, abrogando o elemento literal veiculado pelos articulados legais. Noutro sentido, sublinha-se que as normas suportam o entendimento que, quando tem lugar a entrega subsequente à promessa, opera uma atualização do momento de consumação do delito.
O exposto convoca a distinção, com grande tradição na doutrina e jurisprudência penais, entre consumação formal e consumação material. Perante um crime praticado por via da execução de uma multiplicidade de factos previstos no tipo, ainda que a infração se tenha por típica ou formalmente consumada com a prática do primeiro, a persistência na ação ofensiva do bem jurídico deslocará o ponto de consumação material para a realização do último facto lesivo:
“A consumação típica ou formal verifica-se logo que o comportamento doloso preenche a totalidade dos elementos do tipo objetivo de ilícito. A consumação material, terminação ou conclusão dá-se apenas com a realização completa do conteúdo do ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação, desde que o agente tenha atuado com o dolo de o realizar; dá-se, por outras palavras, com a verificação do resultado que interessa ainda à valoração do ilícito por diretamente atinente aos bens jurídicos tutelados e à função de proteção da norma. (…) Como exemplos desta dessintonia entre consumação formal e material se pode deparar, p. ex., em crimes de consumação antecipada (…) e em crimes de estrutura interativa ou reiterada crimes duradouros (…) ou crimes com pluralidade de atos típicos).”
(J. FIGUEIREDO DIAS, com colaboração de MARIA JOÃO ANTUNES, SUSANA AIRES DE SOUSA, NUNO BRANDÃO e SÓNIA FIDALGO, op. cit., p. 805)
Este arquétipo constitui condição da realização da função tutelar do Direito criminal e repele paradoxos que decorreriam de outra forma de compreender as normas incriminatórias. Trata-se de um fator da coerência do sistema penal e da sua aptidão para a realização dos objetivos de política criminal a que se dirige: ainda que verificada a consumação típica (formal), a consumação material entender-se-á verificada apenas quando se esgote a atividade que sinaliza e convoca a anti-juridicidade inerente à incriminação, assim em consonância com o “mandato (também ele jurídico-constitucional) da esgotante valoração da matéria ilícita” (J. FIGUEIREDO DIAS, com colaboração de MARIA JOÃO ANTUNES, SUSANA AIRES DE SOUSA, NUNO BRANDÃO e SÓNIA FIDALGO, Direito Penal, Tomo I, 3.ª Ed., 2019, Gestlegal, p. 1151):
Está bom de ver, não se denota estarmos perante uma interpretação abrogante das normas previsivas dos artigos 374.º, n.º 1, do CP e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, não se procede à integração do seu conteúdo, nem se convoca qualquer forma de analogia legis para concluir nos termos da doutrina adotada pelo acórdão recorrido: a pluralidade de atos compreendidos nos tipos significa atribuir relevo a todos eles quando se apure uma prática delitual nesses termos, o que importará a localização da consumação material da infração no último facto típico verificado:
“Deparamos [nos crimes de corrupção ativa e passiva], com efeito, com delitos de estrutura iterativa, por se tratar de tipos legais que incorporam uma pluralidade de atos individuais, aos quais é inerente a contraposição entre consumação formal e consumação material. Se é certo que para a consumação (formal) bastará a [promessa ou a] (…) realização dessa promessa, não estando os efeitos jurídicos das estatuições dos tipos legais dependentes nem da entrega da vantagem nem da sua aceitação, deve igualmente convir-se que, quando um Tribunal se depare com um cenário factual que agrega aquelas vários atos e momentos de forma sucessiva e interligada será a todo este quadro complexivo que deverá aplicar as normas incriminadoras respetivas. (…)
Quando, por seu turno, se demonstre que o agente público recebeu e aceitou a vantagem, depois de a ter solicitado ou de ter aceitado a sua promessa; e/ou que o corruptor entregou a vantagem ao agente público e este tomou conhecimento do seu recebimento, depois de a ter prometido, então é nos momentos da perceção do suborno e da sua disponibilização que os factos de corrupção passiva e ativa se deverão ter por (materialmente) consumados. Se se comprovar que houve um faseamento do fornecimento da vantagem, o termo da consumação material convergirá com a derradeira entrega.”
(NUNO BRANDÃO, Corrupção…, pp. 188-190)
“nesta sede discute-se a atribuição de relevo típico e significância jurídico-criminal aos atos de entrega da vantagem. Considerando uma prática corruptiva que tenha sido perfeitamente executada, e onde tenham os agentes levado a cabo a entrega e recebimento do suborno, é nossa opinião, que, no juízo global do facto sempre será de se considerar penalmente relevante o momento em que ocorrem essas prestações, pois que, bem vistas as coisas, ainda que o delito se consume sem a referida entrega, este momento não pode encontrar-se vazio de sentido na dimensão assumida pelo crime, desde logo porque consideramos que com a entrega se dá uma projeção de ofensa do bem jurídico (ou uma projeção da consumação [material]), uma vez que o agente não só cumpre o elemento típico de “solicitar” ou “prometer” como o faz efetivamente. Nos casos dos designados crimes de execução fracionada também se tem por relevante o momento da última entrega, bem como no crime continuado, concebido na sua unicidade, tem-se por relevante o momento do último dos crimes cometidos que integra a continuação criminosa. Por maioria de razão, será de considerar o momento de entrega da última tranche que poderá estar significativamente separado do período da negociação feita entre os agentes. É nosso entendimento que o agente que leva a cabo o projeto criminoso com o recebimento/entrega da vantagem produz também um maior grau de lesão do bem jurídico, consubstanciando-se estes atos em autênticas renovações da consumação ou projeções da consumação daquele delito”
(RICARDO SILVA TAVARES, op. cit., pp. 42-43)
Diríamos até que a compreensão das normas sobre consumação dos crimes de corrupção ativa nestes termos revela uma adesão mais consistente ao elemento literal, conquanto não descaracteriza a natureza típica, ilícita e punível, de qualquer um dos factos integrados no complexo normativo (a título alternativo, assim como o Acórdão-fundamento assinala), nem estabelece uma relação de prioridade sobre qualquer um deles que absorvesse a aptidão do outro para caracterizar o delito, tal como resulta ínsito ao entendimento adotado pelo Acórdão n.º 90/2019.
O entendimento que fundamenta o acórdão recorrido e que se acha sob sindicância, para mais, nada tem de inovador, de original ou de peculiar ao contexto português. É assim que a consumação do crime de corrupção é compreendida na Alemanha (onde a matéria não chega a ser sequer objeto de controvérsia), em Itália (Ac. Cassazione n.º 15.208/2010 de 25 de fevereiro de 2010, distinguindo uma forma de comissão «promessa seguida de entrega» e outra, subsidiária à primeira, de «promessa não-seguida de entrega» - Guida al Diritto italiano, gadit.it), em França (Acórdão da Cour de Cassation de 8 de outubro de 2003 no Proc. 03-82.589, considerando que, no âmbito de um pacto corruptivo em que intervém gestor bancário, cada um dos atos de concessão de empréstimos a taxas bonificadas integrados na execução do acordo importa uma nova localização da consumação do crime; courdecassation.fr) e no Brasil, países cujos respetivos quadros legais são francamente aparentados com o português em matéria de incriminação legal da corrupção (v. NUNO BRANDÃO, Corrupção…, pp. 188-189) e que igualmente partilham com a Constituição portuguesa a injunção de observância do princípio da legalidade na interpretação e aplicação de normas penais.
Posto isto, estamos agora em condições de chamar à colação a norma do artigo 119.º, n.º 1, do CP, disciplinadora do termo inicial do prazo de prescrição, também para efeitos dos crimes de corrupção ativa (de funcionário), p. p. pelo artigo 374.º, n.º 1, do CP e de corrupção ativa de titular de cargo político, p. p. pelo artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, tendo em vista concluir o objeto do presente recurso de fiscalização.
12. Uma das consequências do entendimento acima expresso residirá nas condições de cálculo do prazo de prescrição do procedimento por crime de corrupção ativa. O artigo 119.º, n.º 1, do CP, estabelece que este prazo “corre desde o dia em que o facto se tiver consumado”, pelo que a consumação material marca o respetivo termo a quo: “A distinção entre consumação formal e material assume significado prático-normativo de relevo em múltiplos contextos”, como seja “para efeito de prescrição do procedimento criminal”. (J. FIGUEIREDO DIAS, com colaboração de MARIA JOÃO ANTUNES, SUSANA AIRES DE SOUSA, NUNO BRANDÃO e SÓNIA FIDALGO, op. cit., p. 806).
A aplicabilidade desta doutrina aos delitos de corrupção não merece dúvidas:
“O efeito lógico de atribuição de relevo típico ao momento da consumação material é o de que será esse também o dies a quo do prazo de prescrição do procedimento relativo ao crime de corrupção respetivo.
Não significa isto que quando haja uma prévia consumação formal não se inicie logo aí a contagem do prazo de prescrição do procedimento relativamente a essa manifestação típica. Comprovando-se, no entanto, que, após a consumação formal do crime de corrupção, houve uma sua consumação material, é esta, como vimos, que adquire significado de prevalência neste contexto típico. Predominância que se projeta numa atualização do momento relevante para o início da prescrição, que passará a coincidir com a aceitação da disponibilização da vantagem, no caso da corrupção passiva, e com a entrega da vantagem, no caso da corrupção ativa. Havendo uma pluralidade de entregas, o momento relevante será o da disponibilização da última parcela do suborno.”
(NUNO BRANDÃO, Corrupção…, p. 193)
“o crime de corrupção ativa tem-se por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem e o crime de corrupção passiva considera-se formalmente consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), aquando do seu conhecimento pelo corruptor ativo, mas o inicio do prazo prescricional em ambas as modalidade do crime, não se verifica desde o dia da sua consumação formal. A lei no n.º 1 do art.º 119.º do CP não pode deixar de ser interpretado e aplicado, tendo em vista a consumação material do crime ou terminação” (...)
(...) conquanto o crime de corrupção ativa se tenha por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem e que o crime de corrupção passiva se considere formalmente consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), suposto (aquando) o seu conhecimento pelo corruptor ativo, a verdade é que o início do prazo prescricional, em ambas as modalidades do crime, não se verifica desde o dia da sua consumação formal. A lei, mais concretamente o n.º 1 do artigo 119º do Código Penal ao estatuir que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado não pode deixar de ser interpretado e aplicado como tendo em vista, em situações como a ocorrente nos autos, a consumação material do crime ou terminação.
Como refere Jescheck (...) é de suma importância prática a distinção entre consumação formal e consumação material ou terminação. Há crimes cuja consumação formal não coincide com a consumação material ou terminação, como é o caso dos crimes de consumação antecipada (crimes de intenção, de perigo e de empreendimento), crimes em que a consumação se caracteriza pela sua estrutura interativa (crimes permanentes, crimes em dois atos e com pluralidade de actos individuais), crimes em que o resultado final ou global se obtém através de ações que não correspondem em sentido formal à descrição do respectivo tipo (destruição completa de edifício incendiado, colocação a salvo do objecto contrabandeado depois da passagem da fronteira), e crimes de unidade natural de acção e de acção continuada, sendo que o prazo para a perseguição penal (denúncia, queixa), tal como para efeitos de prescrição do crime, não se inicia enquanto não se verificar a sua terminação, ou seja, a consumação material.
Aliás, a não ser assim, como bem se consignou no acórdão recorrido, permitir-se-ia que os arguidos continuassem a praticar atos de execução do crime, continuando a pagar e a receber subornos em perfeita impunidade. Correr-se-ia o risco, no limite, de o crime já estar prescrito ainda antes da sua consumação material ou terminação, o que, obviamente, precludiria toda e qualquer possibilidade de perseguição e punição do criminoso, conduzindo não só à impunidade (...) como ao total descrédito do Estado de direito, em particular dos tribunais e da administração da justiça.”
(Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de março de 2018, no Proc. 736/03.4TOPRT.P2.S1; v., também, o mais recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de abril de 2023, que adere a este entendimento; este aresto acrescenta que, caso se tenha outro entendimento, igual resultado sobre a contagem do prazo de prescrição se obtém pela norma do artigo 119.º, n.º 4, do CP)
Ora, tendo nós concluído que se mostra compatível com o princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) a interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 1, do CP, e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, segundo a qual o crime se tem por (materialmente) consumado aquando da prática do último ato caracterizável nos termos das respetivas normas típicas (a promessa ou, bem assim, a dação/entrega), a interpretação conjugada com o disposto no artigo 119.º, n.º 1, do CP, que nesse facto encontre o início do prazo de prescrição, possui também indisputável suporte no elemento literal desta última norma, mantendo à distância qualquer forma de colisão com o princípio da legalidade recenseado na Lei Fundamental.
Esta observação, só por si, impõe o juízo de não-inconstitucionalidade dos conjuntos dispostos pelos artigos 374.º, n.º 1, e 119.º, n.º 1, ambos do CP e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho e 119.º, n.º 1, do CP, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do procedimento por crime de corrupção ativa se inicia com a entrega da vantagem e não aquando da promessa de entrega que a haja precedido, importando, por necessária deriva, o insucesso dos dois recursos interpostos. Neste mesmo sentido, já se fez ver que:
“Admitir tal interpretação [referindo-se à posição adotada pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 90/2019] é colocar o período de tempo [subsequente à promessa] a correr em vazio no sentido em que a transação feita pelo corrupto e corruptor é altamente difícil de identificar. Com isto não se pretende dizer que não se inicia o prazo de prescrição com aquela consumação, mas antes que, nas hipóteses em que se venha a verificar entrega(s) efetiva(s) da vantagem esse prazo como que se renova, começando a contar à medida que os próprios agentes praticam atos típicos de corrupção. Pela intrínseca opacidade e natureza silente da conduta, facilmente se compreende que somente com a entrega da vantagem ou com a prática de um concreto ato (v.g., uma transferência em dinheiro, um levantamento, a oportunidade do resultado de um concurso, entre outros) surge um resultado no mundo exterior que permite abrir o novelo do crime e o início da investigação. Daí que não colha o argumento de CLÁUDIA C. SANTOS quando diz que prescindir da consumação material é eliminar dificuldades probatórias. Dito de outra forma, é compreensível que só com atos de execução material do crime que se relacionam com a concreta prática de atos de serviço ou com a transferência de património (ou qualquer vantagem não patrimonial, evidentemente) se levantam os vestígios suscetíveis de iniciar uma investigação pela prática de um crime de corrupção. Porque tal interpretação não se encontra proibida pela norma e porque em razão da prática, com propósitos de justiça material subjacentes ao Direito Penal e Processual Penal e nos quadros de uma interpretação sistémica, esta é a solução que nos parece a mais adequada para a contagem dos prazos de prescrição. Sublinhe-se e repita-se que o entendimento adotado se refere apenas à interpretação do art. 119.º, n.º 1 respeitante ao crime de corrupção, e, em consonância, de nenhuma maneira se belisca o sentido com que é compreendido a mera “promessa” ou “oferta” do lado ativo e a “solicitação” ou “aceitação” dos delitos da corrupção ativa e passiva que, quanto a nós, sempre integrarão delitos consumados (materialmente consumados).”
(RICARDO SILVA TAVARES, op. cit., p. 45; sublinhado nosso)
Impõe-se ainda acrescentar que, mesmo para quem pretenda adotar outro entendimento sobre a consumação dos crimes de corrupção no plano da estrutura dogmática do crime, não parece que o princípio da legalidade impusesse que o mesmo arquétipo fosse obrigatoriamente transportado para o juízo sobre o termo inicial do prazo de prescrição do procedimento criminal.
Dito de outra forma, não parece inviável que a regra sobre consumação fosse compreendida de uma forma no plano do Direito penal material (v. g., para efeitos de definição de comparticipação e cumplicidade, tentativa, desistência relevante e condições para punição a título de crime consumado, atualidade da legítima defesa, pluralidade ou singularidade do facto criminal, etc.) e de outra forma para efeitos da norma previsiva do artigo 119.º, n.º 1, do CP, ora quando define o termo inicial do prazo de prescrição do respetivo procedimento (“o facto se tiver consumado”).
Isto será assim por neste quadro jurídico se encontrar em causa, como acima fizemos ver, um instituto jurídico sintetizado, em que convergem uma dimensão substantiva e outra processual e que atende a interesses jurídicos de natureza muito diferente face a normas incriminatórias.
Repescando sumariamente o que dissemos, na dimensão jurídico-processual a associação de efeitos extintivos do procedimento criminal ao esgotamento do prazo de prescrição compreende-se essencialmente como resposta às variáveis inerentes ao decurso do tempo para a integridade da prova e para a segurança da decisão judiciária na ação penal. Na dimensão substantiva, o efeito prescritivo associa-se à erosão das perspetivas de desempenho, pelo exercício da pretensão punitiva, de uma efetiva função geral- e especial-preventiva, já que o desfasamento temporal entre facto e ação judiciária importará, por um lado, uma irremível perda da confiança coletiva no Direito para proteger adequadamente o bem jurídico-penal, e, por outro, porque dissociará a sanção do contexto pessoal relativo ao agente que o conduziu ao delito. No plano do conjunto, a inércia estadual perante um facto esgotado num passado distante suporta o exaurimento da sua relevância jurídico-penal, impondo ou, ao menos, aconselhando a estabilização das relações jurídicas relacionáveis com esse facto (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa).
Ora, seria defensável entender que nenhuma destas asserções se sustenta quando, perante um crime caracterizável como um processo ou sucessão de eventos, se localiza o termo inicial do prazo prescritivo no primeiro facto praticado e não naquele em que culmina. Esta observação aconselharia outra forma de interpretar a norma do artigo 119.º, n.º 1, do CP, assim levando em conta a autonomia do instituto e a particularidade da sua natureza mista no plano do Direito penal.
Observando o problema pela ótica processual, o facto de existir prova da ação criminal complexa praticada em data posterior ao primeiro facto (rectius, a prova respeitante aos factos subsequentes, até ao último), levaria a dizer que o inquérito e o juízo de convicção do Tribunal de julgamento não ficarão ensombrados pela volubilidade e incerteza que justificaria a preclusão do exercício da ação estadual por crime: quando se proceda à recuperação do conjunto factual verificado, a investigação e o julgamento encontrarão nos elementos probatórios mais recentes um acervo seguro de indícios demonstrativos da verificação efetiva da cadeia de eventos, permitindo a reconstrução histórica, por regressão, do «crime-processo» praticado.
Do ponto de vista substantivo, a pluralidade de factos típicos verificados ao longo de um hiato temporal expressivo e a sua integração numa mesma estrutura empírica pulverizam os dois fundamentos que constituem o escoramento normativo do instituto da prescrição: por uma parte, as novas dimensões de impacto no bem jurídico tutelado tenderão a amplificar o alarme social, caracterizando uma forma de agravamento progressivo das necessidades de reposição contrafáctica das expectativas comunitárias na vigência e integridade da norma violada, o que embarga o pretenso efeito de dissipação do choque coletivo pelo curso do tempo que justifica a impunidade da infração por via da prescrição; por outra parte, sem nenhuma dúvida que o último facto será inequívoco testemunho da persistência e atualidade da personalidade delinquencial relativa ao agente, garantindo a utilidade e substancialidade da pena enquanto instrumento de ressocialização.
Por fim e globalmente, não respeitando a um facto histórico esgotado num passado distante, mas perante uma cadeia sucessiva de eventos cujo último impacto antijurídico se acha temporalmente próximo do desenvolvimento da ação penal, igualmente se afigura desprovido de sentido pretender justificar a promoção da estabilidade das relações jurídicas por tributo a um princípio de segurança. A reação de Direito público, se tardia relativamente ao primeiro evento que integra o crime-processo, não será caracterizável nesses termos relativamente ao conjunto.
Assim vistas as coisas, seria possível conferir autonomia ao conceito de consumação para efeitos de cômputo do prazo prescricional, localizando-o no último facto típico verificado: ainda que este se entendesse irrelevante do ponto de vista do Direito penal substantivo, a autonomia do instituto da prescrição e a sua natureza mista, bem como a diferente ordem de interesses que a suportam enquanto corpo jurídico, viabilizaria a adoção de outra noção de «crime consumado».
Seria ainda possível convocar uma interpretação sistemática das restantes normas sobre termo inicial dos prazos de prescrição e respetivo critério-padrão em abono desta interpretação do artigo 119.º, n.º 1, do CP, obtendo daí um reforço sobre coerência do sistema jurídico em causa.
No âmbito dos crimes permanentes (infrações que se caracterizam por uma ação ilícita geradora de um estado antijurídico; v. g., o crime de sequestro) a prescrição apenas se inicia com o esgotamento do estado antijurídico (v. g., a libertação). Entre os crimes continuados (pluralidade criminosa de execução homogénea em que a renovação do desvalor de vontade sucede em contexto mitigador da culpa por operatividade de uma causa externa ao agente – artigo 30.º, n.º 2, do CP) ou habituais, o prazo prescricional tem o seu termo inicial com a conclusão do grupo de infrações penais (rectius, com a prática do último crime do conjunto) (cfr. artigo 119.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CP). Por fim, nos crimes em que um facto exterior ao ilícito-típico possua relevância jurídico-penal (v. g., infrações preterintencionais e crimes subordinados a condições objetivas de punibilidade), o prazo de prescrição apenas se inicia quando esse resultado se verifique (cfr. artigo 119.º, n.º 4, do CP).
Do exposto emerge um princípio normativo sobre prescrição apto a orientar a interpretação das normas relativas a este instituto: o início do prazo prescricional entende-se localizável no momento em que se recupere a situação de pacificação jurídica, caracterizando a inércia estadual que evolua depois desse momento (todo o período subsequente à cessação do impacto do facto penal) como o indicador efetivo da degradação da legitimidade da pretensão punitiva de Direito público que justificará a preclusão do procedimento criminal, ora quando culminar o prazo estabelecido na Lei.
De sublinhar que, a ser assim, não estaríamos perante uma interpretação da norma sobre prescrição do procedimento por crimes instantâneos (como é o caso dos delitos de corrupção) patenteada no artigo 119.º, n.º 1, do CP, que recorresse a analogia para com qualquer uma das normas referentes aos demais (artigo 119.º, n.º 2, alíneas a) e b), e 4, do CP) e que, nesse pressuposto, se pudesse dizer proibida pelo princípio da legalidade. Seria, noutro sentido, uma interpretação daquela primeira norma em função do princípio que se extrai do regime jurídico sobre prescrição do procedimento criminal quando observado de forma conjunta e sistemática, orientando-se para a coerência global do sistema e evitando soluções jurídicas inconsistentes entre si, tanto mais assim quando em contexto em que nem sequer lacuna regulamentar se sinaliza.
13. Seja como for, o que se impõe concluir é que rigorosamente nada na Lei impõe outra leitura dos conjuntos normativos em análise, fosse aquela que o Acórdão do TC n.º 90/2019 apresenta: não estamos perante qualquer forma de redação imperfeita dos articulados legais e, por inerência, não é defensável afirmar que exista supressão, por via hermenêutica e in malam partem, de omissões ou imprecisões que se pudesse dizer proibida pelo artigo 29.º, n.º 1, da Lei Fundamental; da mesma forma, não vemos que os textos legais impusessem solução diferente da adotada pelo Tribunal “a quo” como fundamento da decisão que sinalizasse uma violação da reserva de Lei.
À guisa de remate, enfim, qualquer que seja o melhor entendimento sobre a consumação dos crimes de corrupção ativa dos artigos 374.º, n.º 1, do CP e 18.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, e, bem assim, sobre a noção de crime consumado para efeitos prescricionais (artigo 119.º, n.º 1, do CP), a interpretação adotada pelo Tribunal “a quo” é, sem nenhuma dúvida, consentida pelo elemento literal contido nas sobreditas normas legais e possui abundante respaldo no ordenamento jurídico-penal em que se integram, pelo que não se sinaliza qualquer forma de colisão com o princípio da legalidade acolhido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
14. Por decair no recurso, é o recorrente responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 2, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 1 do mesmo diploma legal, nomeadamente a circunstância de se tratar de um recurso interposto ao abrigo da alínea g) – isento de custas – e da alínea b), ambos do artigo 70.º, n.º 1, da LTC, sendo a matéria substancialmente idêntica, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 15 unidades de conta.