FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
A decisão impugnada, acima reproduzida, rejeitou a realização da prova pericial requerida pela ..., SA, argumentando que a prova pericial, embora abstratamente possível em processo de insolvência, colide com o regime do nº1 do art. 35º do CIRE e com a linha de orientação de tal diploma consistente na celeridade.
Em abono da posição assumida pelo tribunal a quo, pronuncia-se Fátima Reis Silva, “Fase Instrutória do Processo Declarativo de Insolvência”, in Julgar, Nº 31, 2017, pp. 69-70, nos seguintes termos:
«Muito embora, nos termos do artigo 17º do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas, seja subsidiariamente aplicável ao processo de insolvência o Código de Processo Civil e, em abstrato, sejam admissíveis todos os meios de prova li previstos, perícia incluída, essa aplicabilidade apenas se dá em “tudo o que não contrarie as disposições deste código”, como já referido infra.
Os meios de prova são requeridos com os articulados – cfr. artigos 25º, nº2, e 30º, nº1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, como já bastamente se referiu – e este é um dos domínios em que a preocupação de celeridade do legislador mais se fez sentir. Note-se que todas as testemunhas arroladas são a apresentar, o que simplifica os atos materiais subsequentes à marcação de julgamento e visa possibilitar o cumprimento, ao menos tendencial, do artigo 35º, nº1, do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas – a audiência deve ser designada para um dos cinco dias seguintes, caso tenha havido oposição do devedor ou tendo a audiência sido dispensada.
A preocupação de celeridade vai mais longe ainda no próprio regime da audiência de julgamento – cfr. nºs 2 e 3 do referido artigo 35º. Se o devedor, ou seu representante, não comparecer, têm-se por confessados os factos alegados no requerimento inicial. Se, comparecendo o devedor, não comparecer o requerente ou seu representante, indiferentemente de qual seja a situação da requerida, tal falta equivale à desistência do pedido. Ou seja, erigido, claramente, em objetivo fundamental está a celeridade processual.
E a verdade é que por muito sumária e rápida que seja uma perícia, seja colegial, seja por perito único, ela é absolutamente impossível de realizar entre o momento em que é deduzida oposição e a marcação de julgamento, que não deve distar mais de cinco dias, segundo a lei.
Não podemos ignorar que o cumprimento deste prazo de cinco dias previsto no artigo 35º, nº1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, é, na situação concreta de muitos dos nossos tribunais, impossível de cumprir. E a pergunta impõe-se: sendo designada audiência de julgamento para data que possibilite a realização de diligências de prova como a perícia, deve o tribunal admiti-lo?
A resposta é negativa.Se não se pode fazer recair sobre as partes os ónus e desvantagens do deficiente funcionamento da máquina judiciária, entenda-se que o mesmo não as pode beneficiar.
Ou seja, e em conclusão, a admissão de prova pericial, embora abstratamente possível, em processo de insolvência colide com a disposição do nº1 do artigo 35º do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas e com uma das grandes linhas de orientação do diploma, razão pela qual, no concreto, não pode ser admitida e realizada.»
Na jurisprudência, esta questão já foi objeto de decisão em sentido inverso pelo menos em dois arestos. Assim, no Acórdão da Relação de Évora de 13.3.2008, Manuel Marques, 213/08, www.colectaneadejurisprudencia.com, raciocinou-se assim:
«(…) no CIRE não existe qualquer norma expressa a admitir ou não a produção de prova pericial.
Estabelece, porém, o art. 17º do CIRE que o "processo de insolvência rege-se pelo Código de Processo Civil em tudo o que não contrarie as disposições do presente Código".
Não obstante tal processo estar legalmente qualificado como um processo de execução (universal), na sua fase inicial até à prolação da sentença tem uma estrutura de cariz declarativo.
Consequentemente, tratando-se de um processo especial, haverá que recorrer ao disposto no art. 463º, nº 1, do CPC, que determina a aplicação das disposições gerais e comuns e, em tudo o que nelas não se achar estabelecido, as normas do processo ordinário.
Ora, a prova pericial é um dos meios de prova previstos na lei (arts. 568º a 591º do CPC), a qual tem por finalidade a percepção ou apreciação dos factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial - art 388º do CC.
Assim, em princípio tal meio de prova é admissível, a não ser que se conclua que o mesmo contraria as disposições do CIRE (vide art. 17º), máxime o art. 9º.
Analisemos a questão à luz deste normativo.
Prescreve o art. 9º, nº 1, do CIRE que o processo de insolvência tem carácter urgente.
O fomento da celeridade do processo de insolvência constitui um dos objectivos do diploma, como claramente flui do preâmbulo do Dec. Lei nº 53/2004, de 18/03.
Não obstante, deriva do disposto nos arts. 25º, nº 2, e 30º, nº 1, do CIRE que quer o requerente, quer o devedor devem oferecer com a p.i. e oposição "todos os meios de prova" de que disponham.
Assim, a lei não estabelece qualquer limitação quanto aos meios de prova de que é lícito as partes apresentarem.
O objectivo da celeridade foi promovida pelo legislador através de outras medidas como sejam:
- -a consagração da natureza urgente, correndo o processo durante as férias judiciais (art. 144º, nº 1, do CPC);
- -dispensa da audiência do devedor (art. 12º do CIRE)
- -redução a dois do número de articulados;
- -apresentação dos meios de prova logo com o requerimento inicial ou com a oposição (arts. 25, 30 e 35, nº 1, do CIRE);
- -as testemunhas estão limitadas a dez - arts. 25º, nº 2, do CIRE e 789 do CPC)
Por outra via, do facto da lei (art. 35º) não prever a produção de prova antes do julgamento, contrariamente ao que ocorre na oposição por embargos (art. 41º, nº 4) não significa que a mesma não seja admissível, mas tão só que apenas é produzida no decurso do julgamento, o que se compreende, pois que pode tomar-se desnecessária como acontece nos casos em que o requerente, o devedor ou os seus representantes não comparecem a julgamento (art. 35º, nºs 2 e 3).
Ademais, mesmo nos casos dos procedimentos cautelares, igualmente de natureza urgente, as partes podem valer-se de todos os meios de prova, as quais são admissíveis em abstracto, sem prejuízo da possibilidade do juiz de recusar determinadas diligências, se as reputar dispensáveis (art. 386, nº 1 do CPC).
Por outro lado, a inadmissibilidade legal de produção de prova pericial nos processos de insolvência constituiria uma limitação intolerável do princípio constitucional da proporcionalidade e dos direitos de defesa e de acção. Seria colocar num patamar excessivamente elevado o valor da celeridade processual em detrimento dos valores do acesso aos tribunais e de defesa/protecção dos direitos dos cidadãos.»
No acórdão da mesma Relação de 16.6.2016, Conceição Ferreira, 436/14, discorreu-se sobre a questão nestes termos:
«Não se poderá aceitar que, por o processo revestir caracter de urgência, que as partes não possam dispor dos meios ao seu alcance e permitidos pela lei para provar a sua solvabilidade.
O direito à prova é um dos componentes do direito de acesso ao direito e aos tribunais para defesa de direitos e interesses legalmente protegidos que está constitucionalmente consagrado – artº 20º da CRP. Este direito faculta às partes a possibilidade de utilizarem em seu benefício os meios de prova que considerem mais adequado tanto para a prova dos factos principais da causa, como também para a prova dos factos instrumentais ou mesmo acessórios.
E a utilização dos meios de prova não se destina apenas à prova dos factos que a parte tem o ónus de provar, como também para pôr em causa os factos que são desfavoráveis às suas pretensões que em princípio não terão o ónus de provar.
O exposto não significa que todas as diligências requeridas devam ser deferidas. Apenas o deverão ser desde que legalmente admissíveis, pertinentes e não tenham cariz dilatório.
Cumpre referir antes de mais que é louvável a preocupação pela celeridade processual que é um valor importante a implementar, contudo, essa celeridade não pode ser obtida com atropelo de outros valores igualmente importantes ou até superiores como a justiça e a verdade material, pois o Tribunal não pode ficar com dúvidas ao decidir.
O juiz não deve, como princípio, a não ser que o requerido seja ilegal e ofensivo das normas processuais ou manifestamente infundado, impertinente ou dilatório, rejeitar um meio de prova que a parte repute de indispensável para provar a sua solvabilidade, sob pena de cercear o direito material e impedir a obtenção de uma decisão judicial que aprecie o mérito da pretensão deduzida e a verdade material.
É evidente que se deve privilegiar o andamento célere do processo, e impedir, por questões de economia processual, as diligências e atos inúteis. Mas tais princípios não devem colidir com o princípio supremo da busca e descoberta da verdade material e da justa composição do litígio assim consignado no artº 6º e 411º do CPC.»
Na doutrina, Carvalho Fernandes, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª ed., 2015, p. 237, afirma que «Tal qual sucede com o requerente, o devedor oponente deve, com o articulado de oposição, oferecer os meios de prova de que disponha, seja qual for a sua natureza.»
Afigura-se-nos que o enfoque destes arestos está correto e deve prevalecer. Com efeito, o objetivo de incutir celeridade ao processo de insolvência não pode ser absolutizado de forma a colidir, de forma irreversível, com o direito à prova por parte do requerido.
No preâmbulo do Decreto-lei nº 53/2004, de 18.3, o legislador afirmou expressamente que «O fomento da celeridade do processo de insolvência constitui um dos objetivos do presente diploma, introduzindo-se com essa finalidade inúmeros mecanismos, que se indicam sumariamente de seguida.» Nos pontos 13 a 17 são enumerados tais mecanismos, não se contando entre os mesmos a restrição dos meios de prova por parte do requerido. E, como sabemos, em sede de oposição, pode o devedor alegar que não se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas ou, sendo esse o caso, que o seu passivo não é manifestamente superior ao ativo – cf. Alexandre Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2016, p. 111.
A celeridade processual tem de ser analisada à luz do conceito de prazo razoável da decisão vertido no Artigo 20º, nº4, da Constituição e no Artigo 6º, nº1, da CEDH. Segundo o TEDH, a razoabilidade do prazo deve ser apreciada em concreto em função de quatro critérios: a complexidade da causa; o comportamento da parte requerente; o comportamento das autoridades competentes e a especial importância do litígio para o requerente. No que tange a este último critério, pretende-se tutelar interesses objetivos tidos por importantes tais como bens jurídicos de personalidade, situações de urgência pura (v.g. esperança de vida curta) e considerável valor financeiro envolvido e conexo perigo de dano elevado. Segundo Rui Pinto, A Questão de Mérito na Tutela Cautelar, Coimbra Editora, 2009, p. 112, todas estas situações são reconduzíveis a «um critério objetivo e geral de urgência em que é determinantes a eminência de inutilidade total ou parcial pelo decurso do tempo processual dada a natureza dos bens jurídicos em litígio ou as circunstâncias especiais de facto ou de direito.»
No caso em apreço, apesar do valor elevado do crédito invocado pela requerente da insolvência, o mesmo está garantido por hipoteca sobre imóveis pelo que a urgência na conclusão do processo de insolvência fica relativizada.
O direito à prova está constitucionalmente consagrado no Artigo 20º da Constituição, como princípio geral do acesso ao direito e aos tribunais, que a todos é assegurado para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. O direito à prova pode genericamente definir-se como o “ direito da parte de utilizar todas as provas de que dispõe, de forma a demonstrar a verdade dos factos em que a sua pretensão se funda. Do seu conteúdo essencial constam, portanto, os seguintes aspetos (…): o direito de alegar factos no processo; o direito de provar a exatidão ou inexatidão desses factos, através de qualquer meio de prova (o que implica, segundo o autor, a proibição de um elenco taxativo de meios de prova); o direito de participação na produção das provas.”[3] A propósito deste direito, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19.6.2012 afirmou-se que: ” Este direito faculta às partes a possibilidade de utilizarem em seu benefício os meios de prova que considerarem mais adequados tanto para a prova dos factos principais da causa, como também para a prova dos factos instrumentais ou mesmo acessórios. E a utilização dos meios de prova não se destina apenas à prova dos factos que a parte tem o ónus de provar, como também para pôr em causa os factos que são desfavoráveis às suas pretensões que em princípio não terão o ónus de provar.”[4]
Picó I Junoy define o direito à prova como o direito que assiste ao litigante em utilizar os meios probatórios necessários para formar a convicção do órgão jurisdicional sobre o que está em discussão no processo. O direito à prova tem como corolários: (i) o direito a que seja admitida a prova proposta pela parte, desde que seja lícita e respeite os condicionalismos legais de proposição da prova; (ii) que o meio de prova admitido seja praticado, admitindo-se a intervenção de uma parte na produção da prova pela contraparte e (iii) que o meio de prova admitido e praticado seja valorado pelo órgão jurisdicional.[5]
O direito à prova é um direito subjetivo processual cuja função é a de favorecer a realização dos direitos subjetivos substantivos.[6]E a restrição incomportável da faculdade de apresentação de prova em juízo pode impossibilitar a parte de fazer valer o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva.[7] As garantias constitucionais do acesso ao direito e ao processo equitativo seriam meramente formais se não fosse facultada às partes a possibilidade de apresentar os meios de prova relevantes e pertinentes (desde que obtidos de forma lícita) para lograr provar os factos alegados e cuja prova lhe incumbe. Deste modo, o reconhecimento constitucional do direito à prova exige uma leitura flexível ou ampla das normas legais tendente a favorecer a máxima atividade probatória.[8]Tratando-se de um direito fundamental constitucionalizado, a sua interpretação deve ser ampla e flexível tendo em vista favorecer a sua máxima vigência.[9]
O direito à prova tem vindo a ser objeto de várias decisões do Tribunal Constitucional sobretudo a propósito de legislação fiscal que restringe a admissibilidade da prova testemunhal em certas situações. Reportamo-nos sobretudo ao Acórdão nº 157/2008, que fez uma recensão dos casos até então decididos, e aos Acórdãos nº 22/2013 e nº 187/2001, sendo deste último os parágrafos que extratamos:
«O direito à tutela judicial efetiva, como vincam Gomes Canotilho e Vital Moreira (…) ‘sob o ponto de vista da limitação do direito de defesa, verificar-se-á, sobretudo, quando a não observância … de princípios gerais de processo acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu direito de alegar [e, acrescentar-se-á agora, de provar], daí resultando prejuízos efetivos para os seus interesses.
Também Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 190) referem que, muito embora disponha o legislador de uma ampla margem de liberdade na concreta modelação do processo, não sendo incompatível com a tutela jurisdicional a imposição de determinados ónus processuais às ‘partes’, o que é certo é que o direito ao processo inculca que ‘os regimes adjetivos devem revelar-se funcionalmente adequados aos fins do processo e conformar-se com o princípio da proporcionalidade, não estando, portanto, o legislador autorizado, nos termos dos artigos 13.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva’.
Neste circunstancialismo, e perante situações em que, face ao normativamente consagrado, a demonstração dos factos – que, no entendimento da ‘parte’, conduzam à defesa do seu direito ou interesse legalmente protegido – não é possível, de todo, deixar de fazer-se através de prova testemunhal, desde que, repete-se, essa seja, nos termos gerais legalmente admissível, claramente que vai ficar afetada aquela defesa, porventura tornando inviável ou inexequível o direito de acesso aos tribunais.»
Flui deste excurso, com as devidas adaptações, que não deve ser preterido sem mais ao requerido, em processo de insolvência, o direito de requerer a realização de prova pericial porquanto tal decisão pode integrar uma restrição, inadmissível e desproporcional, ao seu direito à prova. Note-se que, no caso em apreço, sendo o património da requerida integrado por imóveis que estão hipotecados, a avaliação do respetivo valor atualizado implica a intervenção de perito, relevando o valor do ativo da requerida no juízo a formular sobre a necessidade e pertinência da decretação da sua insolvência. Em suma, a realização da perícia é pertinente, não assumindo caráter dilatório.
Termos em que o recurso deve proceder.