00168/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo tem carácter complementar ou subsidiário relativamente ao recurso contencioso de anulação, ou seja, não assiste ao particular o direito de optar entre o recurso contencioso e a acção em causa, só podendo recorrer a esta se aquele – e eventual execução de uma decisão anulatória - não constituir meio adequado ou suficiente para assegurar a tutela jurisdicional efectiva; II. A acção para reconhecimento de direito é meio processual idóneo para tramitar a pretensão de reconhecimento do direito a ser contratado como assistente hospitalar de pediatria, deduzida por autor que tinha já sido nomeado para lugar de clínico geral em concurso interno geral de ingresso aberto para dois lugares de clínico geral.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte : Relatório J… – residente na rua Feliciano Ramos, nº …, …º andar, porta …, Braga – veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo então Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, que julgou improcedente acção que intentou contra o Hospital de São Marcos – Braga – pedindo o reconhecimento do seu direito a ser contratado pelo réu como assistente hospitalar de pediatria. Conclui as suas alegações da forma seguinte: O recorrente deseja ver reconhecido o seu direito a ser nomeado para os quadros do recorrido como assistente hospitalar da sua especialidade; Por via do recurso contencioso a prova que poderia fazer era apenas a documental ou, quando muito, a pericial, nunca podendo requerer o depoimento de parte – artigo 12º da LPTA ; No caso em apreço, para prova do efectivo desempenho de certas funções apenas pode existir a prova testemunhal e não arguir o depoimento de parte; Não existe outro meio, que não o da acção para reconhecimento de um direito, que permita ao recorrente assegurar a tutela efectiva dos seus direitos; Pelo que a decisão em causa interpreta mal a lei violando os artigos 69º da LPTA e 268º da CRP . Termina pedindo a revogação da sentença recorrida. O recorrido veio advogar a improcedência do recurso jurisdicional. Também nesse sentido se pronunciou o Ministério Público. A instância continua válida e regular. De Facto São os seguintes os factos dados como provados na sentença: 1 - O autor é médico e tem a especialidade de pediatria; 2 - O autor concluiu em 30 de Setembro de 1994 no Hospital Santa Maria Maior, Barcelos, o internato geral, adquirindo o grau de clínico geral; 3 - Em 19 de Dezembro de 1994, entre o autor e o réu foi celebrado um contrato de aquisição de serviços de clínicos gerais para atendimento permanente e triagem de pediatria no serviço de urgência do Hospital de São Marcos; 4 - O autor é possuidor do título de especialista em pediatria, reconhecido pela Ordem dos Médicos desde 30 de Abril de 1996; 5 - Por despacho do Director-Geral de Saúde, de 21 de Maio de 1996, foi concedida ao autor a equiparação ao grau de assistente de pediatria da carreira médica hospitalar; 6 - Em 30 de Maio de 1997, entre autor e réu foi celebrado um contrato de avença, com início em 1 de Junho de 1997, para exercer funções na área do serviço de urgência de pediatria; 7 - Em 1 de Outubro de 1998, foi celebrado um contrato a termo certo para exercer funções correspondentes às de médico clínico geral com um horário de 35 horas semanais e para o exercício funcional no serviço de urgência do hospital; 8 - Na sequência da abertura de concurso interno geral de ingresso para provimento de duas vagas na categoria de clínico geral – pela Ordem de Serviço nº1/99 – o respectivo júri elaborou uma proposta de classificação que foi levada ao conhecimento do autor e com a qual concordou; 9 - Por despacho do Director do Hospital de 07.07.99 o autor foi nomeado definitivamente na categoria de clínico geral, escalão 1, índice 90, no regime de trabalho de tempo completo de 35 horas semanais; 10 - Em 3 de Setembro de 1999, em conformidade com tal despacho, o autor tomou posse na categoria de clínico geral. De Direito I. Importa, agora, apreciar os fundamentos deste recurso jurisdicional e proceder à sua decisão de acordo com as balizas fixadas pela lei processual – ver artigos 660º nº2, 664º , 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC , aplicáveis, no presente recurso jurisdicional, por força do artigo 102º da LPTA . II. Nesta “acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo”, o autor pretende ver reconhecido pelo tribunal o seu alegado direito a ser contratado pelo hospital réu como “assistente hospitalar de pediatria”. Para o efeito, juntou sete documentos e arrolou uma testemunha. A sentença recorrida julgou “improcedente” a acção, por considerar - em súmula - que não tendo o autor recorrido contenciosamente do acto que o nomeou como clínico geral – na sequência de concurso aberto para o efeito – “não pode vir agora pretender o reconhecimento pelo tribunal de direito que manifestamente não exerceu, de ver reconhecida a sua integração em categoria condizente com as suas qualificações”. O autor – agora na qualidade de recorrente – reagiu a esta decisão judicial por entender – em síntese – que o recurso contencioso não era meio processual idóneo para assegurar a tutela do seu alegado direito a ser contratado como assistente hospitalar de pediatria. E imputa à sentença recorrida uma errada interpretação e aplicação dos artigos 69º da LPTA e 268º da CRP. III. Está em causa, pois, a velha discussão sobre o campo de aplicação da acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo , prevista nos artigos 69º e 70º da LPTA. E sobre esse tema já foi quase tudo dito, restando-nos aqui apenas recapitular. A consagração de tal meio processual – na LPTA – teve a ver com a constatação da insuficiência do recurso contencioso para assegurar a tutela eficaz dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, por se tratar de um recurso de mera legalidade, de um processo a um acto , o acto administrativo. A doutrina e a jurisprudência tradicionais defendiam o carácter residual e excepcional da acção, e, na verdade, o artigo 69º da LPTA – que veio em desenvolvimento do nº3 do artigo 268º da CRP na versão de 1982 – aponta nesse sentido. Todavia, o referido preceito constitucional veio a ser alterado – nas revisões de 1989 e 1997 – passando a falar mais latamente de acesso à justiça administrativa para tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos, e, por fim, de uma tutela jurisdicional efectiva . A acção para reconhecimento de direito passa a ser vista como um instrumento do princípio pro actione – nº4 do artigo 268º da CRP - embora com os limites, obviamente, da estabilidade do caso decidido e da discricionariedade quanto ao mérito das decisões administrativas – ver, neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada ; Vieira de Andrade, Justiça Administrativa , Almedina, página 112; Sérvulo Correia, Linhas de Aperfeiçoamento da Jurisdição Administrativa , ROA, 91, I, páginas 181 e 188/189 . A controvérsia gerada - na doutrina e na jurisprudência – a propósito do texto do nº2 do artigo 69º da LPTA – “As acções só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa” – e sua compatibilização com as referidas alterações do texto constitucional, pode considerar-se hoje resolvida no sentido da chamada teoria do alcance médio – note-se que o Tribunal Constitucional se tem pronunciado no sentido da constitucionalidade do artigo 69º nº2 da LPTA – ver AC. TC nº104/99, de 14.02.99, DR II série de 10.04.99; AC. TC nº105/99, de 10.02.99, DR II série, de 15.05.99 . Diferentemente da teoria do alcance mínimo – que atribuía a esta acção um carácter residual – e a teoria do alcance máximo – que vê nela um meio alternativo – a teoria do alcance médio defende o carácter complementar ou subsidiário da acção de reconhecimento relativamente ao recurso contencioso – ver, por todos, AC. STA de 19.10.99, Rº43074, AC. STA de 31.01.2001, Rº46243, AC. STA de 24.05.2001, Rº47356, AC. STA/Pleno de 05.07.2001, Rº46056, AC. STA de 06.05.2003, Rº1602/02, e AC. TC nº435/98, DR II série, de 10.12.98 . Ou seja, não assiste ao particular o direito de optar entre o recurso contencioso e a acção em causa, só podendo recorrer a esta se aquele – e eventual execução de uma decisão anulatória - não constituir meio adequado ou suficiente para assegurar a tutela jurisdicional efectiva . A acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo constitui, relativamente ao recurso contencioso, um plus de garantia – ver Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Administrativo , I, páginas 480 e 481 . IV. Voltemos ao nosso caso. Cumpre dizer, antes de mais, que o julgador a quo não foi feliz na redacção da parte decisória da sentença. Efectivamente ele julgou “improcedente, por não provada, a presente acção”, sendo que esta formulação é mais apropriada para o aresto em que se conhece do mérito da causa. E é patente que a sentença recorrida não conhece do mérito da pretensão do autor, precisamente por nela se entender que ele - já que pretende ter o direito a ser contratado como assistente hospitalar de pediatria - deveria ter recorrido do acto que o nomeou para o lugar de clínico geral, invocando, a tal respeito, os artigos 69º nº2 da LPTA e o artigo 268º nº4 da CRP. A este respeito, importa esclarecer que o uso da acção de reconhecimento de direito contra o disposto no nº2 do artigo 69º da LPTA não integra uma situação de erro na forma do processo em sentido próprio. De facto, pode verificar-se rigorosa correspondência entre a pretensão do interessado e o modelo processual abstractamente previsto – o que em termos de processo civil afastaria o erro na forma do processo – e ter de rejeitar-se o meio processual por se verificar a excepção que por vezes se designa por preterição da previsão legal de meio preferencial ou impropriedade relativa do meio utilizado – ver Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa , Lições 1998, página 173; AC. STA de 07.02.2002, Rº47737 . Seja como for, o que parece certo é que a ocorrência desta excepção se traduz num uso ilegal deste meio processual, que deverá conduzir à sua rejeição. A parte decisória da sentença deveria redundar, por conseguinte, numa rejeição do meio processual utilizado pelo autor, com a consequente absolvição do hospital réu da instância, e não numa “improcedência” do mérito. Adiante. O recorrente foi nomeado para um lugar de clínico geral em concurso interno geral de ingresso aberto para duas vagas de clínico geral . Ele não põe em causa, na acção, o facto de ter sido opositor a esse concurso, nem o facto de ter conseguido preencher um desses dois lugares. Essa sua nomeação constitui caso decidido . Ele apenas alega, a este respeito, que se viu “obrigado” a concorrer para um lugar de clínico geral no âmbito da regularização de situações precárias imposta pelo DL nº81-A/96 de 21 de Junho – ver petição inicial, nomeadamente seu ponto 5 . O que o recorrente pretende, na acção, é que apesar dessa nomeação, e atendendo à sua especialidade de pediatra, à equiparação a assistente de pediatria da carreira médica hospitalar que lhe foi concedida, e à natureza dos serviços que vem prestando no hospital réu desde finais de 1994, lhe seja reconhecido o direito a ser contratado como assistente hospitalar de pediatria . A pretensão por ele deduzida na acção ultrapassa, pois, essa nomeação, e não conflitua directamente com o caso decidido em que ela se transformou, na medida em que tal decisão administrativa, ao nomear o autor para um lugar de clínico geral posto a concurso, não lhe retira o eventual direito a ser contratado como assistente hospitalar de pediatria. Ou seja, apesar de ter sido nomeado para um lugar de clínico geral, em concurso a que se candidatou e mediante acto que não impugnou, ele pode ter efectivamente o direito a ocupar o lugar de assistente hospitalar de pediatria. O caso decidido – nomeação para lugar de clínico geral – esgota-se no âmbito do concurso para lugares de clínico geral, mas não retira ao interessado o direito a ver reconhecido o seu eventual direito a um outro cargo. A verdade é que esta sua pretensão não encontraria resposta num eventual recurso contencioso do acto que, em concurso para preenchimento de vagas de clínico geral , o nomeou para um lugar de clínico geral - lugar este a que terá concorrido como única forma de poder ingressar nos quadros do Hospital de São Marcos – precisamente por essa pretensão estar para além do âmbito desse recurso. Assiste-lhe, pois, o direito de ver apreciado o mérito dessa pretensão de reconhecimento de direito, sendo a acção prevista nos artigos 69º e 70º da LPTA o meio processual idóneo para o poder fazer. Concluindo : ao “julgar improcedente a acção” por o autor não ter recorrido contenciosamente do “acto que o nomeou”, o julgador a quo errou na aplicação do nº2 do artigo 69º da LPTA, interpretado de modo conforme com o nº4 do artigo 268º da CRP. Deve, pois, ser revogada a sentença recorrida e ordenada a baixa do processo à primeira instância para ser apreciado o mérito da acção. DECISÃO Nestes termos acordam, em conferência, os juízes deste tribunal: Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar a sentença recorrida; Ordenar que os autos baixem à 1ª instância a fim de ser conhecido o mérito da acção, se outra razão a tanto não obstar. Sem custas, dada a isenção da entidade hospitalar recorrida – artigo 2º TC . D.N. Porto, 6 de Abril de 2006