134/2016 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 134/2016 Processo n.º 180/16 Plenário Relator: Conselheiro João Pedro Caupers Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional: Relatório 1. JOSÉ ANTÓNIO PAULA SARAIVA e MÁRIO JOAQUIM MARTINS VAZ RAMIRES impugnaram neste Tribunal o parecer do Gabinete Jurídico da Comissão Nacional de Eleições (doravante, “CNE”), que se pronunciou sobre uma participação de alguns cidadãos relativamente à publicação no site do jornal “O Sol” e na sua página oficial na rede social Facebook, na véspera do dia em que se realizou a última eleição presidencial, de cinco entrevistas com candidatos a esta eleição. É o seguinte o teor do requerimento (fls. 3 a 8): «1 - O presente recurso é apresentado de Parecer emitido pelo Gabinete Jurídico da Comissão Nacional de Eleições, o que fazem ao abrigo do nº 7 do artigo 102º-B LTC. 2 A CNE só efetuou 2 notificações aos Recorrentes que se juntam como documentos nºs 1 e 2 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 3 - Ou seja, “essas notificações” são nulas, nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 e nº 2 do artigo 112º do CPA. 4 - Isto porque, nos termos do disposto no artigo 63º do CPA, as comunicações da administração com os interessados só se pode processar por correio eletrónico, mediante prévio consentimento, por escrito, o que não aconteceu. 5 - De resto, os e-mails remetidos não foram para os endereços eletrónicos dos Recorrentes. 6 - Sem prescindir, importa esclarecer que mesmo que as notificações pudessem efetuadas por e-mail, teriam que ser para os endereços dos próprios e não de terceiros. 7 - A notificação objeto do presente recurso é a notificação que se junta como documento nº 3, acompanhada de 6 documentos. 8 Acontece porém que, conforme supra referido, os Recorrentes só foram notificados do teor dos Processo 39 e 104. 9 - Mas, o Parecer impugnado refere outros processos que os Recorrentes desconheciam e que lhes foi vedado exercer o contraditório, princípio da participação previsto no artigo 12º do CPA. 10 - Por outro lado, a notificação ora efetuada não contém todos os requisitos enumerados no nº 2 do artigo 114º do CPA, em especial, a da alínea c). 11 - Por outro lado, o Parecer não contém a fundamentação de facto e de direito que implique a participação ao MP proposta. 12 - Tal Parecer violou o dever de fundamentação previsto nos artigos 152º e 153º do CPA, ainda para mais quando a decisão em causa visa restringir a liberdade de expressão e de informação. 13 - A publicação das entrevistas aos candidatos não pode ser qualificada como propaganda. 14 - Estamos num Estado de Direito Democrático, onde vigora o princípio da legalidade, pelo que não colhe a indicação de que a deliberação é uma intervenção de natureza cautelar e preventiva, e que a mesma estará conforme ao entendimento do Tribunal Constitucional, sem concretizar qual o aresto e o dispositivo legal de suporte. 15 - Assim, pela preterição das regras supra expostas, estamos perante notificações e deliberação nulas, nos termos das alíneas d) e g) do nº 2 do artigo 16º do CPA. 16 - Se assim se não considerar, estamos perante uma interpretação inconstitucional das alíneas d) e g) do nº 2 do artigo 161º do CPA, por violação do disposto no artigo 20º da CRP. 17 - O texto em causa publicado na versão em papel, on line e no facebook, por não se tratar de uma ação ou propaganda de quaisquer candidaturas a eleições, extravasa o âmbito da competência da CNE. 18 - Não se tratou de acompanhamento, tratamento jornalísticos e muito menos propaganda eleitoral, mas sim de inquéritos genéricos a todos os candidatos, elaborados ao abrigo das liberdades de expressão e de imprensa, consagrados nos artigos 37º e 38º da CRP. 19 - É que, os jornalistas têm liberdade de expressão e de criação, conforme prevê o artigo 7º do Estatuto dos Jornalistas, consagrado na Lei 1/99 de 13/1, alterado pela L 64/2007 de 6/11. 28 - Pelo exposto, o Parecer impugnado é nulo, nos termos da alínea d) e g) do nº 2 do artigo 161º do CPA, por violar os direitos fundamentais de liberdade de expressão e de informação consagrados nos artigos 37º e 38º da CRP e não ter sido cumprido o direito de audição prévia artigo 121º do CPA. 29 - Para além da supra mencionada nulidade da notificação. CONCLUSÕES: O presente recurso é do Parecer emitido pelo gabinete jurídico da CNE, ao abrigo do nº 7 do artigo 102º-B da LTC; Os Recorrentes só receberam da CNE duas notificações - cfr. doc. 1 e 2 -, e são agora confrontados com a existência de outros processos com os nºs 40, 41, 44 e 54, sem que tenham tido a possibilidade de se pronunciarem, em clara violação do princípio da participação e audiência prévia, previstos respetivamente nos artigos 12º e 121º ambos do CPA; Os Recorrentes receberam por e-mails que não são os seus, comunicações que mencionavam que teriam o prazo para exercerem o contraditório, pelo que, as comunicações enviadas são nulas, nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 e nº 2 do artigo 112º do CPA; Até porque, os Recorrentes nunca deram, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 63º do CPA, autorização para que as comunicações da administração para com os interessados, se pudessem processar por correio eletrónico, ou seja, mediante prévio consentimento, por escrito, nem os endereços em causa são os dos próprios ; Por outro lado, a notificação agora em causa, não cumpriu as menções do nº 2 do artigo 114º do CPA, em especial, a da alínea c), o que a fere de nulidade; O Parecer violou o dever de fundamentação previsto nos artigos 152º e 153º do CPA, ainda para mais quando a decisão em causa visa restringir a liberdade de expressão e de informação; Assim, pela preterição das regras supra expostas, estamos perante notificações e Parecer NULOS nos termos das alíneas d) e g) do nº 2 do artigo 161º do CPA; Se assim se não considerar, estamos perante uma interpretação inconstitucional das alíneas d) e g) do nº 2 do artigo 161º do CPA, por violação do disposto no artigo 20º da CRP; Por fim, importa esclarecer no caso concreto, não se tratou de propaganda eleitoral, mas sim a publicação de inquéritos sobre matérias diversas a todos os candidatos, ao abrigo das liberdades de expressão e de imprensa, consagrados nos artigos 37º e 38º da CRP; Sendo certo que os jornalistas têm liberdade de expressão e de criação, conforme prevê o artigo 7º do Estatuto dos Jornalistas, consagrado na Lei 1/99 de 13/1, alterado pela L 64/2007 de 6/11; deve-se entender que o disposto no DL 85-D/75 de 26/02 não se encontra em vigor face à atual CRP, Lei de Imprensa e Estatuto dos jornalistas e só poderia ter sido decretado pela Assembleia da República, nos termos do disposto no artigo 161º da CRP, sendo que a sua 1ª versão foi publicada em 1976; O Parecer proferido violou, nomeadamente, o disposto nos: Artigo7º do EJ; Artigo 129º da LEPR; Artigos 63º, 89º, 112º, 151º, 152º e 153º do CPC; Artigos 20º, 37º e 38º da CRP. Artigo 5º da L 71/78; Artigos 63º, 89º, 112º, 151º, 152º e 153º do CPC; Artigos 20º, 37º e 38º da CRP. Nestes termos, deve ser considerado procedente por provado o presente recurso e, em consequência, deve ser declarada NULA a deliberação proferida pela CNE, ou se assim senão considerar, ser considerada anulável, com todas as consequências legais, Sendo ainda declarado inconstitucional o DL 85-D/75, por violação dos artigos 37º e 38º da CRP.» 2. Muito embora a impugnação se dirija ao parecer daquele órgão (fls. 3) – parecer esse obviamente inimpugnável enquanto tal -, certo é que os impugnantes pedem, no final do requerimento de impugnação, que a deliberação da CNE que se apropriou de tal parecer seja declarada nula ou anulável (fls.8). Entender-se-á, pois, que é esta deliberação que pretendem impugnar. Transcreve-se a deliberação em causa (fls. 123-123 v.): «Paulo Madeira, Secretário da Comissão Nacional de Eleições; CERTIFICA que do Livro de registo de atas das reuniões da Comissão Nacional de Eleições, aqui existente, consta a ata referente à reunião número duzentos e quarenta e seis, de onze de fevereiro de dois mil e dezasseis, de que se transcreve a parte que interessa:---- (…) 2.2 - Participação de cidadãos contra o Jornal Sol por propaganda na véspera do dia da e1eição - edição online e na página da rede social Facebook – Informação n.º I-CNE/2016/48 A Comissão aprovou a Informação n.º I-CNE/2016/48, cuja cópia consta em anexo, tendo deliberado, por unanimidade dos Membros presentes, o seguinte: “Da validade da notificação enviada através de correio eletrónico Quanto ao aduzido pelo «Semanário Sol» em sede do Proc. PR.P-PP/2016/39 relativamente à invalidade da notificação promovida pela CNE, importa salientar o entendimento já expresso pelo Tribunal Constitucional no sentido de se considerarem válidas as notificações feitas por este meio face à tramitação especialmente urgente que caracteriza o processo eleitoral (cfr. Acórdãos n.ºs 75/2005, 551/2005, 535/2009, 564/2009 e 207/2015, todos acessíveis em www.tribunalconstitucionaLpt). Da publicação de conteúdos no sítio na Internet da publicação informativa «Semanário Sol» e na página oficial da mesma pub1icação na rede social Facebook na véspera do dia da eleição As participações que se encontram concretizadas nos Docs. 1 a 5 em anexo à Informação agora aprovada reportam-se à publicação de conteúdos no sítio na Internet da publicação informativa «Semanário Sol» e na página oficial da mesma publicação na rede social Facebook na véspera do dia da eleição. Conforme resulta das participações e da própria resposta apresentada pelo «Semanário Sol», os conteúdos em causa resumem-se a entrevistas promovidas pela publicação informativa aos candidatos à eleição do Presidente da República. Segundo a resposta apresentada pelo «Semanário Sol» no âmbito do Proc.º n.º PR.P- PP/2016/39 que apenas tem por objeto a edição online daquela publicação informativa, os conteúdos em causa foram publicados na edição em papel em 22 de janeiro, último dia do período legal de campanha, e, por lapso devido a problemas informáticos, disponibilizados na edição online no dia seguinte, véspera do ato eleitoral. Acrescenta, ainda, o «Semanário Sol» que foram publicadas cinco entrevistas a cinco dos candidatos nesse dia, sendo que os restantes cinco candidatos terão sido objeto de igual tratamento na edição de 16 de janeiro. A publicação informativa «Semanário Sol» não se pronunciou quanto aos conteúdos publicados na véspera do dia da eleição na página oficial da mesma publicação na rede social Facebook. A disponibilização de entrevistas a cinco dos candidatos à eleição do Presidente da República no sítio da publicação informativa «Semanário Sol» na Internet, bem como a publicação desses conteúdos na página oficial da mesma publicação na rede social Facebook na véspera do dia da eleição com perguntas e respostas que incluem, entre as demais, a pergunta sobre “Se for eleito admite viver no Palácio de Belém” e “Se passar à 2.ª volta, quem gostaria de ter como adversário” são ações suscetíveis de integrar a aceção de propaganda prevista no artigo 51.º da LEPR, na medida em que promovem diretamente as candidaturas objeto daquele tratamento e, como tais, suscetíveis de configurar o ilícito previsto no artigo 129.º da LEPR., porquanto por propaganda eleitoral devemos entender toda a atividade de promoção de ideias, opções ou candidaturas políticas destinadas a influir sobre os eleitores, de modo a obter a sua adesão às candidaturas e, em consequência, a conquistar o seu voto. Face a tudo quanto exposto, delibera-se remeter o presente processo aos serviços competentes do Ministério Público, para os efeitos tidos por convenientes. --------------- (...) É quanto cumpre certificar de harmonia com o que consta dos documentos a que me reporto.» 3. As circunstâncias fatuais que estão na origem da impugnação consubstanciam-se, como se disse, na publicação pelo jornal “O Sol”, na edição online e na página oficial da mesma publicação na rede social Facebook do sábado anterior ao dia da última eleição presidencial (23 de janeiro), dia de reflexão, de entrevistas com cinco dos candidatos presidenciais, entrevistas que haviam sido publicadas, na edição em papel do mesmo periódico, no dia anterior. Acrescente-se que entrevistas com os outros cinco candidatos haviam já sido publicadas, nos dois tipos de suporte, em dias anteriores. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação 4. No entender dos impugnantes, a deliberação da CNE sob censura enferma de vícios suscetíveis de gerar a sua invalidade, seja na modalidade de nulidade, seja na de anulabilidade. Os impugnantes enfatizam supostas irregularidades das notificações, que teriam cerceado o seu direito de audiência prévia. Tais irregularidades residiriam no deficiente uso do correio eletrónico como veículo dessas notificações. Apontam ainda a falta de fundamentação, de facto e de direito, e a omissão do requisito da notificação referido na alínea c) do n.º 2 do artigo 114.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante, “CPA”). Concluem com o pedido de declaração da inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, por violação dos artigos 37º e 38º da CRP. 5. De nada adiantaria apreciar tais supostas causas de invalidade. Na verdade, ainda que elas existissem, a declaração de nulidade ou anulação por este Tribunal não seria possível e, em qualquer caso, nenhum efeito útil teria. E isto por três ordens de razões. Em primeiro lugar, a deliberação da CNE já foi remetida ao Ministério Público (fls.76). Em segundo lugar, a intervenção do Ministério Público não depende da deliberação da CNE, pois este sempre poderia agir oficiosamente, caso tivesse tido, por qualquer meio, conhecimento dos factos que justificaram aquela deliberação, uma vez que, a confirmarem-se aqueles e a constituírem crime, este teria natureza pública (cfr. artigo 129.º, n.º 2, da Lei Eleitoral do Presidente da República). Por último, é entendimento acolhido em jurisprudência deste Tribunal que as deliberações da CNE apenas são suscetíveis de impugnação no Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 102.º-B da LTC, se puderem ser qualificadas como «“ato de administração eleitoral”, suscetível de causar lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos» (cfr. Acórdão n.º 208/2009). Ora, no caso, a deliberação da CNE pode desdobrar-se em dois comportamentos: um ato opinativo relativo à qualificação dos comportamentos em análise como podendo preencher um ilícito criminal – ato irrecorrível, por ser insuscetível de causar lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos; e uma queixa ao Ministério Público, incapaz de vincular esta magistratura, que poderá decidir a não instauração de procedimento criminal, por entender que os factos não se verificaram ou não constituem ilícito criminal. Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, o processo é absolutamente inadequado para veicular um pedido de declaração da inconstitucionalidade que, de resto, os impugnantes não têm legitimidade para solicitar (cfr. artigo 281.º, n.º 2, da CRP). Assim, não é possível conhecer o objeto do presente processo. III – Decisão Nestes termos e com os fundamentos enunciados, decide-se não conhecer o objeto do recurso. Sem custas. Lisboa, 29 de fevereiro de 2016 - João Pedro Caupers - Carlos Fernandes Cadilha - Ana Guerra Martins - Maria Lúcia Amaral - Teles Pereira - Maria José Rangel de Mesquita - Fernando Vaz Ventura - Maria de Fátima Mata-Mouros - Pedro Machete - João Cura Mariano - Lino Rodrigues Ribeiro - Catarina Sarmento e Castro - Joaquim de Sousa Ribeiro