Cumpre decidir.
II – Factos que a 1ª instância considerou provados:
- 1.Os AA. eram clientes do BPN, na sua agência de …, com a conta nº 21…01, onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
- 2.Em 19-4-06, na agência do BPN das …, o A. subscreveu uma obrigação subordinada SLN 2006, no valor de € 50.000,00, cujo boletim tem o seguinte conteúdo:
BPN Banco Português de Negócios SLN 2006
BOLETIM DE SUBSCRIÇÃO
Emissão de obrigações subordinadas
NATUREZA DA EMISSÃO: emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal.
A emissão será efetuada por uma ou mais séries de acordo com as necessidades do emitente e a procura dos investidores.
Não sendo totalmente subscrita, a presente emissão de obrigações ficará limitada às subscrições recolhidas
MÍNIMO DE SUBSCRIÇÃO: € 50.000,00 (1 obrigação)
PERÍODO DE SUBSCRIÇÃO: de 10 de abril a 5 de maio de 2006.
O período de subscrição terminará antes de 5 de maio de 2006, caso as ordens de subscrição recebidas perfaçam o montante total da emissão.
DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA: 8 de maio de 2006 PRAZO E REEMBOLSO: o prazo da emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 9 de maio de 2016.
O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA, a partir do 5º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal.
REMUNERAÇÃO: Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas:
Cupões Taxa anual nominal bruta
1º semestre 4,5 %*
9 cupões seguintes Euribor a 6 meses + 1,15%
Restantes semestres Euribor a 6 meses + 1,50%
* Taxa Anual Efetiva Líquida: 3,632%
IDENTIFICAÇÃO DO SUBSCRITOR (…)
[em parte manuscrito]
….
ORDEM DE SUBSCRIÇÃO (…)
€ 50.000,00 (…)
ORDEM DE DÉBITO (…)
O BANCO (…) O SUBSCRITOR/O REPRESENTANTE DO SUBSCRITOR
(…)
- 3.O A. deslocou-se ao BPN para subscrever a obrigação referida em
- 2.na sequência de um telefonema de um funcionário do Banco que lhe disse ter disponível um produto com boa rentabilidade.
- 4.Antes de subscrever a obrigação referida em 2., o funcionário do Banco disse ao A. que a obrigação era semelhante a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro mais alta e um prazo mais alargado, ainda que pudesse recuperar o capital no prazo de uma semana.
- 5.No momento da subscrição da obrigação referida em 2., para os funcionários da Agência do BPN das …, o BPN e a SLN eram a mesma coisa por a SLN ser a dona do BPN, sendo a obrigação subordinada SLN-2006 um produto seguro, sem risco, com capital tão garantido como um depósito a prazo.
- 6.O capital que os AA. utilizaram para subscrever a obrigação referida em
- 2.não lhes foi devolvido.
- 7.O A., antes da subscrição da obrigação referida em 2., era tido pelos funcionários do BPN como um investidor conservador e cauteloso.
- 8.O que motivou a autorização do A. foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do Banco que o capital era garantido, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de não mais de uma semana.
- 9.O A. atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo.
- 10.Em data não apurada, os juros da obrigação referida em
- 2.deixaram de ser pagos.
Factos que a Relação considerou “provados”, na sequência da apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto (fls. 211 a 213, vº):
- 11.Os AA. não sabiam o que são obrigações;
- 12.O BPN não explicou aos AA. o que eram obrigações.
- 13.Os AA. não possuíam conhecimentos nem experiência suficientes para compreenderem o tipo de investimento que fizeram e ninguém lho explicou corretamente.
- 14.Ninguém explicou aos AA. que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.
- 15.O BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN.
Factos que a 1ª instância considerou “não provados” e que a Relação manteve, por considerar que à impugnação de tal segmento da sentença, os AA. não cumpriram os ónus do art. 640º do CPC (fls. 211):
a) Antes de o A. subscrever a obrigação referida em
2. o funcionário do BPN disse-lhe que a aplicação tinha capital garantido pelo BPN;
- b)O dito funcionário do R. sabia que o A. não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente;
- c)Quando subscreveu a obrigação referida em
2. o A. desconhecia a SLN e não sabia que se tratava de uma empresa,
- d)Se o A. se tivesse apercebido que poderia estar a dar uma ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não a autorizaria;
- e)Nunca foi intenção dos AA. investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do R.;
- f)Os AA. sempre estiveram convencidos que o R. lhes restituiria o capital e os juros quando os solicitasse.
- g)…” (sobre os danos morais).
IIIDecidindo:
1. No precedente recurso de apelação os AA. impugnaram a decisão da matéria de facto no sentido de serem eliminados os factos que a 1ª instância considerou “não provados” e que na sentença surgem sob as als. a) a g) (fls. 210, vº).
Relativamente a este segmento da impugnação, a Relação considerou que, “face ao incumprimento dos requisitos legais da impugnação factual, terá necessariamente tal impugnação, nesta parte, de ser rejeitada”.
Daqui resultou que se manteve intacto o segmento da sentença que integrava os factos que a 1ª instância considerou “não provados”.
Porém, os AA. pretenderam ainda que se considerassem “provados” os seguintes factos que foram por eles alegados:
- -Os AA. não sabiam o que são obrigações;
- -O Banco R. não explicou aos AA. o que eram obrigações.
- -Os AA. não possuíam conhecimentos nem experiência suficientes para compreenderem o tipo de investimento que fizeram e ninguém lho explicou corretamente.
- -Ninguém explicou aos AA. que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.
- -O BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN.
Tal pretensão foi julgada procedente pela Relação que determinou que tais factos fossem aditados aos factos considerados “provados”.
2. O confronto entre o que as instâncias consideram “provado” e “não provado” revela uma contradição que urge resolver.
A decisão da matéria de facto deve ser coerente. Assim acontece na sentença, por força do art. 607º, nº 4, do CPC, na parte em que se determina que deve ser “compatibilizada toda a matéria de facto adquirida”, norma que é aplicável ao acórdão da Relação, por via do art. 663º, nº 2.
Essa compatibilização e, mais do que isso, a superação de eventuais contradições constitui um dever que deve ser cumprido pela 1ª instância e também pela Relação quando proceda à alteração da decisão da matéria de facto, como o revela o disposto no art. 662º, nº 2, al. c).
Na verdade, sendo motivo de anulação oficiosa da sentença, por parte da Relação, a verificação de contradição intrínseca entre determinados pontos da matéria de facto, o próprio acórdão da Relação não poderá incorrer nesse vício que interfira na delimitação da realidade que deve ser juridicamente integrada.
Dever de congruência que emerge também do art. 662º, nº 3, al. b), nos termos do qual, em casos de ampliação da decisão da matéria de facto, o tribunal deve apreciar outros pontos de facto, a fim de evitar contradições.
A perceção deste regime resulta ainda mais evidente quando nos deparamos com o art. 682º, nº 3, CPC, que confronta o Supremo com a necessidade de determinar a baixa do processo à Relação quando “ocorram contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito”.
Assim acontece no caso concreto.
3. Posto em confronto o que as duas instâncias consideraram “provado” e “não provado”, verifica-se que foi considerado provado (pela Relação) que “o BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN”.
Todavia, em simultâneo, manteve-se intacto o segmento vindo da 1ª instância no qual se considerou não provado que “antes de o A. subscrever a obrigação referida em
2. o funcionário do BPN disse-lhe que a aplicação tinha capital garantido pelo BPN” e que “os AA. sempre estiveram convencidos que o R. lhes restituiria o capital e os juros quando os solicitasse”.
Esta contradição intrínseca do acórdão coloca em causa o acerto da integração jurídica, o qual também é afetado quando, por um lado, se considera não provado que “se o A. se tivesse apercebido que poderia estar a dar uma ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não a autorizaria” (al. d), dos factos não provados), para depois se afirmar, na parte da integração jurídica, que “resulta com clareza que, caso os deveres de informação tivessem sido devidamente cumpridos, os AA. não teriam realizado tal aplicação de capital e, assim, não teriam sofrido os riscos e prejuízos subsequentes” (fls. 219).
4. Mas existe ainda um outro vício que deve ser sanado e que respeita à delimitação do que possa significar a expressão de que “O BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN”.
Quer na sentença de 1ª instância, quer no acórdão da Relação, a enunciação dos factos que se consideram provados deve ser feita de modo que a realidade que os mesmos pretendem retratar não suscite dúvidas, as quais podem emergir designadamente de afirmações que, no contexto em que são produzidas, se mostrem deficientes, ambíguas ou obscuras. Tais vícios podem ainda emergir da utilização de expressões polissémicas ou que, apresentando natureza mista, ou seja, constituindo simultaneamente matéria de facto e matéria de direito, criem dúvidas quanto ao seu alcance objetivo.
Assim acontece com o referido segmento.
Afirmar-se, sem mais e de forma desgarrada (por aditamento aos factos considerados provados na sentença), que “O BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN” constitui uma afirmação de pendor conclusivo, atenta a polissemia dessa expressão ou a falta de contextualização do modo como surgiu ou como foi prestada a referida “garantia”.
A alusão a tal “garantia” surge a par de outro facto considerado provado de que a obrigação subordinada SLN 2006 era “um produto seguro, sem risco, com capital tão garantido como um depósito a prazo” (ponto 5 dos factos provados) e que foi dito ao A. “pelo funcionário do Banco que o capital era garantido …”, de modo que aquele segmento não pode deixar de ser contextualizado, pois só assim se percecionará o seu conteúdo para efeitos de posterior integração jurídica.
Note-se que, de modo muito acentuado, a circunscrição da realidade é uma competência das instâncias e que ao Supremo Tribunal de Justiça cabe fundamentalmente a aplicação do direito aos factos que se apurarem, os quais não devem suscitar dúvidas quanto ao seu real significado.
No caso concreto, o sentido daquela expressão torna-se ainda mais dúbio quando se verifica que na alegação feita nos articulados (e também nos factos provados) se alude ao facto de a SLN ser afinal a “dona” do BPN, podendo ser entendida a referida “garantia” como decorrência de uma situação de domínio ou de integração do BPN numa sociedade dominante.
5. Na circunscrição dos factos provados as instâncias não têm necessariamente que se limitar ao que foi formalmente alegado. Ante expressões de pendor conclusivo ou polissémicas, nada obsta a que se dê uma resposta explicativa, dentro do quadro dos factos alegados.
Assim era quando o sistema previa a existência do questionário, já que a par da resposta “provado” ou “não provado”, se admitia que o tribunal desse uma resposta restritiva ou explicativa cujo teor poderia traduzir-se na concretização de expressões de pendor conclusivo.
O facto de o questionário ter dado lugar a “temas de prova” mais acentua essa necessidade, pois que estando a audiência de julgamento circunscrita aos factos envolvidos nos temas de prova (cf. o art. 410º do CPC sobre a instrução em geral e o art. 516º, sobre a inquirição de testemunhas), se pede que o tribunal, na sentença, discrimine e, se necessário, concretize os factos que, dentro desses temas de prova, melhor retratem a realidade (art. 607º, nºs 3 a 5).
No caso, em face dos temas de prova que foram enunciados a fls. 99, foi levada a julgamento a matéria que resultava controvertida dos articulados, sendo da exclusiva competência das instâncias estabelecer a maior aproximação possível entre a convicção acerca dos contornos do litígio formada a partir dos meios de prova produzidos e a decisão da matéria de facto provada.
No caso concreto, a afirmação de que “o BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN” apresenta-se com um pendor essencialmente jurídico e que, além disso, suscita dúvidas quanto ao que verdadeiramente se pretendeu com a assunção de tal expressão no leque de “factos provados”.
Justifica-se, pois, que, ao abrigo do art. 682º, nº 3, se amplie a decisão de facto “em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito”.
6. Na petição inicial, acerca do modo como terá surgido a referida “garantia”, surgem mais factos que as instâncias não inscreveram nem nos factos provados, nem nos factos não provados.
Alegaram os AA., além do mais, que, “em 19 de Abril de 2006, o gerente do Banco R. da agência de … disse ao A. marido que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo BPN e com rentabilidade assegurada” (art. 2º).
E que “o que motivou a autorização, por parte do A. marido, foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco R. …” (art. 6º), atuando o A. “convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente do Banco R.” (art. 7º).
Alegações que vieram a par da alegação do facto que foi considerado “não provado” de que “se o A. tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria” (art. 8º).
Verifica-se, aliás, noutros processos congéneres deste (em que existe identidade do sujeito passivo) que a matéria de facto que as instâncias circunscreveram se mostra bastante mais extensa e precisa e sem as contradições ou ambiguidades que o presente caso revela quanto ao que terá ocorrido aquando da contratação inicial.
Assim o revela, por exemplo, a leitura dos Acs. do STJ 10-4-18, 753/16, de 18-9-18, 20403/16, através do qual se nota que a própria Relação procedeu ao aditamento de outros factos, ou de 18-9-18, STJ 18-9-18, 20329/16 ou do Ac. da Rel. de Coimbra de 12-9-17, 986/16, do Ac. da Rel. de Lisboa, de 10-10-17, 4042/16 e do Ac. da Rel. de Évora, de 8-3-18, 1820/16 (todos em www.dgsi.pt).
7. Neste contexto, para além da necessidade de superação da mencionada contradição entre que as instâncias em globo consideraram “provado” e “não provado”, é mister que a este Supremo Tribunal de Justiça seja submetida uma decisão sobre a matéria de facto (tanto a “provada” como a “não provada”) que se mostre escorreita, clara e contextualizada, dentro dos limites materiais do que foi alegado.
Pedindo-se a este Supremo Tribunal que aplique definitivamente o direito, é incumbência das instâncias a fixação dos factos provados e não provados de modo que não se suscitem dúvidas quanto ao que realmente terá ocorrido aquando da subscrição da obrigação SLN 2006 que está em causa, não devendo correr-se o risco de, por via de uma errada ou deficiente delimitação dos factos, acabar por se declarar uma solução jurídica que desvirtue a realidade verificada e que possa ser recolhida através dos meios de prova que foram produzidos.
Na verdade, para além da sustentação da pretensão indemnizatória no incumprimento por parte do anterior BPN dos deveres de informação e da qualificação destes deveres como deveres acessórios, com eventuais reflexos na definição dos termos da responsabilidade, a pretensão dos AA. decorre ainda de um outro fundamento que pode ganhar relevo no eventual contexto de uma atuação do anterior BPN traduzida na assunção de uma garantia do reembolso do capital.
Para lá do que pode ser apreendido através da informação oficial acerca do teor do contrato de vendas das ações do BPN ao Banco BIC Português, SA, no que se refere designadamente à “transferência para o Estado dos custos ligados a riscos de litígio” (que, por exemplo, é referida na DECISÃO DA COMISSÃO de 27.03.2012 RELATIVA ÀS MEDIDAS SA. 26909 (2011/C) executadas por Portugal no contexto da reestruturação do Banco Português de Negócios (BPN), acessível através de ec.europa.eu) importa que na resolução de litígios como o presente não se corra o risco de decisões precipitadas devido a uma insuficiente desempenho dos deveres das instâncias no que concerne à delimitação dos factos provados e não provados relativamente a cada concreto litígio.
Posto que possa existir alguma similitude nas circunstâncias que rodearam os casos que se precipitaram nos tribunais em torno das obrigações SLN cuja venda foi intermediada pelo anterior BPN, não pode correr-se o risco de a petições de natureza massificada se sucederem decisões igualmente massificadas ou “por arrasto”, sem ponderação das circunstâncias específicas que tenham porventura rodeado as concretas negociações que subjazem a cada litígio.
IVFace ao exposto, acorda-se em determinar a remessa dos autos à Relação para que:
- a)Sejam superadas as contradições reveladas no confronto entre a matéria que considerada “provada” e “não provada”;
- b)Se amplie ou contextualize a matéria de facto conexa com a afirmada “garantia” do pagamento das obrigações SLN por parte do BPN.
Custas desta revista pela parte vencida a final.
Notifique.
Lisboa, 8-11-18
Abrantes Geraldes (Relator)
Tomé Gomes
Maria da Graça Trigo
