466/2022 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 466/2022 Processo n.º 1341/21 2.ª Secção Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, Relatório 1. A. , menor e representada por sua mãe, B., apresentou pedido de habeas corpus contra a ordem do Delegado de Saúde Regional de Lisboa e Vale do Tejo de 22.12.2021, que determinou o isolamento profilático da peticionante pelo período de 16.12.2021 a 24.12.2021. O Juízo de Instrução Criminal de Santarém (Juiz 1), do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, julgou procedente a providência de habeas corpus , determinando a imediata restituição de A. à liberdade. 2. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional (fls. 76 e 78) da sobredita decisão ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a) e 72.º, n.º 1, alínea a), ambos da Lei n.º 28/82 de 15.09 (LTC), nos seguintes termos: “ O Magistrado do Ministério Público, nos autos à margem referenciados, tendo sido notificado da decisão proferida a 23-12-2021 (Ref.ª 8873314) que recusou a aplicação da norma constante do artigo 3.º, do Regime Anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021, referente aos n.ºs 2 e 10 da mesma – confinamento obrigatório, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por violar a norma do artº 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP, vem interpor recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.º 1, alínea a), 73.º, n.º 3, 75.º e 75.º-A, da Lei do Tribunal Constitucional. Porque está em tempo, tem legitimidade e o recurso é obrigatório para o Ministério Público, deverá o mesmo ser admitido, nos termos das citadas disposições legais e depois ser remetido ao Tribunal Constitucional para apreciação da recusa de aplicação da norma acima identificada com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica. ” 3. O Tribunal “ a quo ” admitiu o recurso (fls. 62v), com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo, que foi recebido também no Tribunal Constitucional. O Ministério Público apresentou alegações, concluindo da seguinte forma: “ O Ministério Público interpôs, em 27 de Dezembro de 2021, a fls. 49 e 50 dos autos supra-epigrafados, recurso obrigatório , para este Tribunal Constitucional , do teor da douta decisão judicial de fls. 35 a 42 , proferida pelo Juízo de Instrução Criminal de Santarém – Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém - Processo n.º 1121/21.1T8TNV , “(…) nos termos das disposições conjugadas dos artigos 70º, n.º 1, alínea a), 72º, n.º 1, alínea a), 73º, n.º 3, 75º e 75-A, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional”. Este recurso tem como objeto a “(…) decisão proferida a 23-12-2021 (Referência 8873314) que recusou a aplicação da norma constante do art.º 3º, do Regime Anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021, referente aos n.ºs 2 e 10 da mesma – confinamento obrigatório (…)”. O parâmetro de constitucionalidade cuja violação se invoca é “(…) a norma do art.º 165º, n.º 1, alínea b), da CRP” . Uma vez que a questão de constitucionalidade aqui suscitada não difere, medularmente, de outras que já tivemos ocasião de apreciar, tomaremos a liberdade de reproduzir, no essencial, as alegações que elaborámos no âmbito dos Processos n.ºs 504/21 , 618/21 e 673/21 deste Tribunal, incidentes sobre norma infraconstitucional semelhante à desaplicada nos presentes autos embora corporizada na alínea b), do n.º 1, do artigo 3.º, do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, de 30 de Abril . A resolução que agora nos ocupa - a Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021 , de 27 de Novembro , continente do regime anexo do qual consta a norma sob análise – instituiu uma situação de calamidade em todo o território nacional, ao abrigo do disposto, para além do mais, no “ artigo 17.º da Lei n.º 81/2009 , de 21 de agosto, do n.º 6 do artigo 8.º e [n]o artigo 19.º da Lei n.º 27/2006 , de 3 de julho, na sua redação atual” , ou seja, respetivamente, na Lei que institui o Sistema de Vigilância em Saúde Pública e na Lei de Bases da Proteção Civil. Com este respaldo, emitiu o Governo a norma ínsita na alínea b), do n.º 1, do artigo 3.º, do Regime da situação de calamidade anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021 , de 27 de Novembro , a qual permite confinar obrigatória e coercivamente, em estabelecimento de saúde, no respetivo domicílio ou noutro local definido pelas autoridades de saúde, “os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa”, admitindo a restrição do direito à liberdade dos cidadãos que viessem a estar sujeitos à mencionada «vigilância ativa». Ora, embora pareça revelar-se evidente que a imposição coerciva de confinamento afeta e restringe o direito à liberdade , ou seja, o direito à liberdade física e de locomoção, exige-se-nos a presente abordagem, ainda assim, que densifiquemos o conteúdo de tal direito. Na verdade, o confinamento de uma pessoa física ao espaço de um estabelecimento de saúde, do respetivo domicílio ou de qualquer outro local definido pelas autoridades de saúde constitui, sem dúvida, mais do que uma mera compressão, uma restrição à liberdade física, a liberdade de movimentos corpóreos ou, nas palavras de outros autores, à «liberdade de ir e vir». Isto dito, não poderemos deixar de concluir que a norma suspeita consagra uma privação da liberdade não excecionada pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa , e que, por conseguinte, viola materialmente o direito à liberdade proclamado no n.º 1 deste mesmo artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa . Ora, ainda que aceitemos que o direito à liberdade pode ser, sem ofensa do Texto Fundamental , restringido, por lei, se colidente com outros direitos fundamentais ou interesses constitucionalmente protegidos concretamente prevalecentes, em situações distintas das elencadas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa , não poderemos deixar de considerar se tal compressão pode ser decidida pelo Governo (por meio de Resolução do Conselho de Ministros ) sem autorização da Assembleia da República . De acordo com o prescrito no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa , é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre (…) [d]ireitos, liberdades e garantias”, não existindo qualquer dúvida, designadamente pela sua inserção sistemática, que o Governo , ao estipular sobre restrições ao direito à liberdade consagrado no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa , legislou, sem, para tal, ter obtido autorização parlamentar, sobre matéria de direitos, liberdades e garantias , integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República . Na verdade, a Assembleia da República nunca autorizou, em qualquer momento relevante, o Governo a legislar sobre o poder de confinamento de uma pessoa física ao espaço de um estabelecimento de saúde, do respetivo domicílio ou de qualquer outro local definido pelas autoridades de saúde. Assim, torna-se evidente ter o Governo legislado sobre matéria excluída da sua competência constitucional, em violação do disposto no já mencionado artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa , o que consubstancia, à partida, uma inconstitucionalidade orgânica porque violada uma norma de competência . Concluindo, no caso vertente, como o fez o Tribunal Constitucional , (embora a propósito de alínea distinta da alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP ) no, igualmente douto, Acórdão n.º 275/09 , “[v]erificado esse mesmo conteúdo inovatório, é forçoso concluir-se que o legislador governamental necessitava da autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165º da CRP”. Em suma, somos forçados a concluir que o Governo , ao legislar , inovatoriamente e sem autorização legislativa, sobre direitos, liberdades e garantias , matéria da reserva relativa da competência da Assembleia da República , violou o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa . Inferindo do exposto, afigura-se-nos que o Governo , ao restringir - inovadoramente, sem autorização parlamentar e fora das exceções elencadas no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa - o direito à liberdade por meio da norma plasmada na artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021, de 27 de Novembro , violou material e organicamente o Texto Fundamental . A aditar ao agora exposto, não poderemos deixar de convocar as recentes decisões proferidas pela 1.ª Secção deste Tribunal nos já mencionados Processos n.ºs 504/21 , 618/21 e 673/21 , a saber, e respetivamente, os doutos Acórdãos n.ºs 88/2022, 89/2022 e 90/2022 , nos quais foi julgada inconstitucional a norma contida na alínea b), do n.º 1, do artigo 3.º, do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, de 30 de Abril , norma idêntica à que aqui se aprecia. Assim, atento o agora explanado, não pode o recorrente Ministério Público deixar de concluir que a norma contida no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021, de 27 de Novembro , se revela, material e organicamente, violadora da Constituição da República Portuguesa, designada e respetivamente do princípio do direito à liberdade ínsito no artigo 27.º, n.º 1 ; e do prescrito na alínea b), do seu artigo 165.º . Por força do exposto, deverá o Tribunal Constitucional tomar decisão no sentido de julgar orgânica e materialmente inconstitucional a norma inscrita no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021, de 27 de Novembro , negando , assim, provimento ao presente recurso . Nos termos do acabado de explanar, negando provimento ao presente recurso , fará o Tribunal Constitucional a costumada JUSTIÇA. ” 4. A recorrida, A., não respondeu. Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 5. Cabe, em primeiro lugar , deixar uma nota para o facto de estarmos perante a fiscalização da constitucionalidade de uma Resolução do Conselho de Ministros, por se tratar de uma categoria de atos que, caracterizando-se pela internalidade face ao órgão que os produz, tradicionalmente e como decorrência do princípio da separação de poderes entendem-se insuscetíveis de controlo jurisdicional (v., sobre o assunto, J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição , 7.ª Ed., Almedina, pp. 858-860 ). A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sedimentou-se no sentido de sujeitar a controlo judicial e fiscalização da constitucionalidade as resoluções quando, apesar da forma adotada, elas exorbitem aquele plano interno e se mostrem dotadas de normatividade , ou seja, quando possuam um alcance disciplinador efetivo, conformando regra de conduta , critério de decisão ou padrão de valoração de comportamentos (v., neste sentido v. C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional , Almedina, 2010, pp. 26-28 e, sobre a fiscalização de resoluções do Conselho de Ministros em especial, Acórdão do Tribunal Constitucional (TC) n.º 184/89 aí citado; também J. J. GOMES CANOTILHO, op. cit. , posiciona-se também pela justicialidade das resoluções de “ conteúdo normativo ” ). Como adiante teremos oportunidade de analisar em detalhe, o artigo 3.º do Regime Anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021 de 27.11 (RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11) , na parte julgada inconstitucional pela decisão recorrida, possui uma indisputável dimensão normativa, conquanto estabelece regras para a circulação de pessoas no território e impõe restrições importantes para liberdades individuais de particulares nesse contexto, extravasando de forma patente o plano meramente interno do órgão de governo que a produziu. O diploma escapa, como tal, à proibição de controlo tributária do princípio da separação de poderes, impondo-se o controlo jurisdicional a par dos demais atos normativos sujeitos a fiscalização. 6. Vejamos agora que o objeto desta instância terá de se considerar mais estreito que aquele que se fez constar do requerimento de interposição apresentado pelo Ministério Público. O recurso de fiscalização concreta apenas se admite quanto a normas que hajam possuído alcance operativo na decisão recorrida, determinando de forma essencial o seu sentido decisório, o que não é o caso de todo o âmbito normativo do artigo 3.º do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 . A Res.CM n.º 157/2021, corpo do texto, e pontos 2 e 10, estabelece o seguinte: “ O Conselho de Ministros resolve: 2 – Determinar (…) a adoção, em todo o território nacional continental, das seguintes medidas de caráter excecional, necessárias ao combate à doença COVID-19, bem como as previstas no regime anexo à presente resolução e da qual faz parte integrante: (…) 10 - Reforçar que a desobediência e a resistência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas durante a vigência da situação de calamidade e em violação do disposto no regime anexo à presente resolução, constituem crime e são sancionadas nos termos da lei penal, sendo as respetivas penas agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006 , de 3 de julho, na sua redação atual. ” Por sua parte, o artigo 3.º do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 ora sob sindicância possui o seguinte conteúdo: “ Artigo 3.º Confinamento obrigatório 1 - Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes: Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-CoV-2; Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa. 2 - As autoridades de saúde comunicam às forças e serviços de segurança do local de residência a aplicação das medidas de confinamento obrigatório. 3 - De acordo com a avaliação da situação epidemiológica e do risco concreto, da responsabilidade da administração regional de saúde e do departamento de saúde pública territorialmente competentes, os cidadãos sujeitos a confinamento obrigatório podem ser acompanhados para efeitos de provisão de necessidades sociais e de saúde, mediante visita conjunta da proteção civil municipal, dos serviços de ação social municipais, dos serviços de ação social do Instituto da Segurança Social, I. P., das autoridades de saúde pública, das unidades de cuidados e das forças de segurança, bem como, mediante despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde e da área setorial respetiva, quaisquer outros serviços, organismos, entidades ou estruturas da administração direta ou indireta do Estado. ” Na decisão recorrida, porém, ficou apenas em causa a imposição de confinamento obrigatório à visada durante nove dias (de 16.12.2021 a 24.11.2021) por ter sido diagnosticado um caso de COVID19 num aluno da turma em que a requerente estava integrada em ambiente escolar. O fundamento da medida não assentou, pois, numa situação de doença ou de infeção com SARS-Cov2 da pessoa visada que se pudesse dizer compreendida no artigo 3.º, n.º 1, alínea a) do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 , mas em mera proximidade de contexto com portador do vírus, que terá compelido o Delegado de Saúde Regional a determinar o isolamento da requerente de habeas corpus com recurso ao disposto na alínea b) do n.º 1, do mesmo articulado legal. O âmbito normativo da decisão cinge-se, em face do exposto, ao disposto no artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 , que capacitou as autoridades de saúde a determinarem o confinamento de indivíduos sem necessidade de observância dos requisitos constantes da alínea a) do n.º 1, do artigo 3.º, resultando irrelevante esta parte e todo o mais do articulado legal. Assim, o objeto deste recurso de fiscalização concreta limitar-se-á ao disposto no artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do diploma, ora por força das citadas condicionantes à instância que derivam da necessidade de relação de instrumentalidade do recurso para com a causa principal e de utilidade efetiva na subsistência e sentido da decisão recorrida (artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 79.º-C e 80.º, n.ºs 1 e 2, todos da LTC ). 7. Definido que está o objeto do pedido de fiscalização passível de apreciação, relembremos agora que a Res.CM n.º 157/2021 de 27.11 (n.º 1) aprovou a situação de calamidade no território nacional ao abrigo do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 81/2009 de 21.08 (Lei que institui o Sistema de Vigilância em Saúde Pública) e dos artigos 8.º, n.º 6 e 19.º da Lei n.º 27/2006, de 03.07 (Lei de Bases da Proteção Civil), então por resposta à situação pandémica decorrente da disseminação mundial do vírus SARS-Cov2, denominada COVID19, nesse contexto surgindo a consagração da obrigação de confinamento presente no artigo 3.º, n.º 1, alínea b) do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 sob sindicância. Por aqui se inicia o nosso percurso apenas para fazer ver que a situação de calamidade a que aludem aqueles dois diplomas não conforma estado de exceção ao regime constitucional de eficácia dos direitos, liberdades e garantias que admitisse restrições ao seu exercício ou regime de eficácia pleno. A Lei Fundamental é perentória em proibir a criação de « estados de exceção constitucional atípicos », ou seja, a introdução de regimes legais de suspensão de direitos, liberdades e garantias fora do disposto pelo artigo 19.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa: “ a «situação de calamidade» não tem relevância constitucional para efeitos de suspensão de direitos, liberdades e garantias, relevando para esse efeito apenas a «calamidade» que funda a declaração do estado de emergência (artigo 19.º, n.º 2, da Constituição) – «[o] e stado de emergência constitucional é declarado com o objetivo de promover o regresso à normalidade. A situação de calamidade administrativa visa o mesmo objetivo, mas, em vez de atuar por via da suspensão dos direitos fundamentais, persegue-o no âmbito de um quadro legislativo que envolve restrições específicas e predefinidas desses mesmos direitos » ” (v. acórdão do TC n.º 424/2020, citando M. NOGUEIRA BRITO, Modelos de emergência no direito constitucional , revista e-Pública, vol. 7, n.º 1, abril de 2020, disponível em www.e-publica.pt , p. 8) Assim, o decretamento de situação de calamidade que amparou a introdução no ordenamento da norma fiscalizada em nada impacta o processo de avaliação da sua compaginação constitucional a que agora procedemos. Por sua parte, não oferecerá dúvidas de maior que a consagração de “ confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes ” (artigo 3.º, n.º 1, corpo do texto, do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 ) para “ cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa ” (artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 ) consubstancia uma norma legal determinativa de condições para a limitação da autodeterminação de movimentos dos visados, suscitando a defesa constitucional da liberdade física da pessoa humana. No ambiente complexo colocado pela pandemia SARS-Cov2, foram aprovados vários diplomas legais com disposições congéneres face à que se acha agora sob fiscalização e vem-se assistindo a alguma divisão na doutrina sobre o espaço de defesa constitucional suscitado por este tipo de restrições à liberdade. Há quem defenda estar caracterizada uma ingerência no direito à liberdade patenteado no artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa e, em oposição, quem proponha tratar-se do espaço de tutela do direito de deslocação agasalhado no artigo 44.º da Lei Fundamental. Numa terceira vertente do problema, também o âmbito de defesa do direito à liberdade e a medida por que se podem entender autorizadas medidas privativas ou restritivas tem sido objeto de controvérsia, caso este parâmetro se entenda operante nestas situações. Assim, antes de nos propormos chegar a conclusões, cabe-nos realizar uma breve abordagem preliminar sobre estas matérias, destacando as diferenças de regime eficácia constitucional, já que disso dependerá de sobremaneira a solução a cometer no caso sub iudicio . Direito à Liberdade O artigo 27.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa integra no catálogo de direitos, liberdades e garantias o direito à liberdade , aqui reportando à liberdade física ou corporal da pessoa humana, de arbítrio de movimentos e de circulação ambulatória. Resulta do preceito a cobertura constitucional do direito a não ser detido, preso, recluído ou confinado a determinado espaço físico, de não ser impedido de ir e de vir, de realizar ações de deslocação espacial, seja por imposição de autoridades públicas ou de terceiros. Da mesma forma, daqui decorre o direito a proteção estadual contra atos lesivos dessas liberdades ( v., sobre o assunto, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit. , p. 478 e acórdãos do TC n.ºs 424/2020 e 479/94, para que remete o primeiro dos arestos citados ). A suma importância do direito à liberdade na Lei Fundamental coroa-se, desde logo, pelo acolhimento de princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade , que é dizer, os n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa conformam um elenco fechado de legitimação a medidas legislativas que importem privação, total ou parcial, do direito à liberdade corporal. A este respeito, o catálogo de medidas privativas consentido compreende as que resultem de sentença judicial condenatória (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), o que se entenderá decorrência direta do princípio geral de segurança pública. Depois, para além do caso particular da prisão disciplinar em contexto militar (artigo 27.º, n.º 3, alínea d)), contam-se as medidas fundadas em necessidades cautelares e de urgência no âmbito da ação penal, aqui se incluindo a prisão com carácter preventivo e sem culpa formada (27.º, n.º 3, alíneas a), b), f) e g)) e as providências judiciárias determinadas por Tribunais no âmbito de processos judiciais de tutela de crianças e jovens (27.º, n.º 3, alínea e)). Finalmente e orientando-se agora para o domínio administrativo, a Constituição admite medidas de privação da liberdade no quadro de processos de extradição ou de expulsão do país de cidadãos estrangeiros (27.º, n.º 3, alínea c)) e, bem assim, as que constituam resposta a situação clínica de portadores de anomalia psíquica que representem perigo para a segurança pública (27.º, n.º 3, alínea h)). O exposto permite desde já afastar duas formas, já antes propostas, de compreender o âmbito de tutela do artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. Foi já defendido que este cinge-se ao confronto da liberdade de locomoção com medidas jurídico-penais ou processuais-penais que com ela interfiram: “ pode afirmar-se que o artigo 27.º se limita à proteção da pessoa perante qualquer supressão ou redução da sua liberdade de movimento de âmbito penal (…) é esta inserção do artigo 27.º no âmbito dos direitos fundamentais de âmbito penal que justifica a rigidez do respetivo regime ” ( M. NOGUEIRA DE BRITO, Pensar no estado da exceção na sua exigência , Observatório Almedina, 02/04/2020 ). Também já se defendeu, por outra parte, que o artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa se limita à defesa contra a reclusão em estabelecimento estatal , ou seja, à privação da liberdade por meio de custódia pública. Para esta segunda corrente, está em causa a defesa contra uma forma específica de restrição da liberdade particularmente grave e intensa, caracterizada por constituir decorrência do poder estadual e pela imobilização da pessoa humana em instituições públicas, sejam elas de natureza penitenciária, administrativa, tutelares-educativas ou de saúde. Para estas duas posições interpretativas, o direito fundamental constante do artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa teria o seu âmbito de proteção da liberdade cingido a um destes dois domínios, excluindo todos os outros casos de restrição da liberdade física. O arbítrio de movimentos estaria garantido, em tudo o mais, no artigo 44.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (direito de circulação), que assim se compreenderia agasalhando a generalidade das manifestações do direito à autodeterminação ambulatória. Esta não é a forma como a doutrina e a jurisprudência têm pensado o direito à liberdade, a contraluz da Constituição da República ou da Convenção dos Direitos do Homem, cujo artigo 5.º teria de ser compreendido também nestas perspetivas altamente restritivas do seu âmbito normativo. Não se divisa fundamento para limitar o espaço de tutela da liberdade recenseada no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa a qualquer um destes dois ambientes específicos ou formas de ingerência e as duas posições, a nosso ver, resultam embargadas pelo próprio texto da Lei Fundamental. Senão veja-se que, a ser assim, teríamos de poder encontrar no quadro de autorizações constitucionais à privação da liberdade patenteado no artigo 27.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa expressões destas formas de observar o âmbito de tutela do direito. De facto, porque estatuídas com referência ao n.º 1 do artigo 27.º, todas elas teriam que respeitar a formas de privação da liberdade ambulatória que se caracterizassem por providências em contexto processual-penal (assim suportando o entendimento daquela primeira posição interpretativa) ou a formas de reclusão em estabelecimentos públicos (suportando o entendimento da segunda). No entanto , ao contrário do que pressupõe a primeira das teses enunciadas, as alíneas c), e) e h) do n.º 3, do artigo 27.º não são providências relacionadas com o Direito processual-criminal, ao passo que as alíneas a), b), 1.ª parte, c), 2.ª parte, f) e g) do mesmo número, de seu lado, não respeitam a formas de privação da liberdade através de custódia em estabelecimento público. De facto, as alíneas c), e) e h) do n.º 3, do artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa consubstanciam formas de privação da liberdade no âmbito de, respetivamente, processos administrativos (processos de expulsão de estrangeiros irregularmente em território nacional), da tutela de crianças e jovens (processos tutelares educativos) e no domínio da segurança pública, em casos de perigo com fonte em perturbações da saúde mental (processos de internamento compulsivo). Admitindo que, nesses casos, a pessoa seja privada da liberdade, caracteriza-se, pois claro, as situações reguladas como em princípio subsumíveis ao âmbito de tutela do artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e não merece dúvidas que, em todos eles, não nos cruzamos com o catálogo de interesses com que o Direito do Crime se ocupa. Quanto ao segundo grupo, a detenção (alíneas a), b), 1.ª parte, c), 2.ª parte, f) e g)) é, por sua natureza, uma medida breve e de natureza transitória, esgota-se num procedimento de privação da liberdade temporalmente limitado e com propósito definido passível de ser rapidamente obtido, que de modo nenhum se caracteriza (antes se opõe, enquanto conceito) pela reclusão em estabelecimento estadual da pessoa detida. Também as “ outras medidas coativas ” autorizadas pela alínea c) do mesmo preceito (reportando a processos de expulsão de cidadãos estrangeiros em situação irregular no território) não respeitam à privação da liberdade por via da sujeição da pessoa a ingresso em estabelecimento estadual, já que disso se ocupa a 1.ª parte da mesma alínea (“ prisão ”). Assim, não é sustentável que o artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa tenha por implícita a custódia em estabelecimento público na definição do seu âmbito de aplicação. De mais radical , acresce ainda que o carácter fragmentário das situações de privação à liberdade autorizadas e a heterogenia de interesses jurídicos que as suportam conduzem também à conclusão de que se trata de um direito cujo âmbito de eficácia perpassa lateralmente os domínios do jurídico, sem se confinar a uma forma específica de confronto do sujeito com o poder estadual. De resto e como já assinalámos supra , a defesa da liberdade ambulatória é também eficaz nas relações horizontais, entre particulares, não se cingindo à proteção contra o poder público. A vinculação da pessoa humana (não apenas o poder estadual) ao espaço negativo definido por este direito fundamental permite compreender a incriminação do sequestro (artigo 158.º do Código Penal (CP); v. A. TAIPA DE CARVALHO, Comentário Conimbricense do Código Penal , Tomo I, Coimbra Ed., 1999, p. 404 e acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27.05.2008 no Proc. 1243/2008-5 ) e, talvez um exemplo mais claro, a liberdade de locomoção é entendida como parte integrante da cláusula civil de tutela da personalidade (cfr. artigo 70.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil; v. R. CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral da Personalidade , Coimbra Ed., 2011, pp. 262 e ss ). A liberdade patenteada no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa deverá ser observada, por conseguinte e também para os efeitos colocados, na sua aceção tradicional, distendendo-se a toda e qualquer forma de coartação da liberdade física do ser humano, como vem sendo entendido de forma consistente pela jurisprudência constitucional: “ Está em causa, em suma, no artigo 27.º da Constituição, “[…] o direito à liberdade física, à possibilidade de movimentação sem constrangimentos. Tutela-se aqui, conforme tem sido consensualmente reconhecido, um aspeto parcelar e específico das diversas dimensões em que se manifesta a liberdade humana, o direito à liberdade física, entendida «como liberdade de movimentos corpóreos, de ‘ir e vir’, a liberdade ambulatória ou de locomoção» (cfr. Jorge Miranda / Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2010, p. 638) ou como «direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar» (cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 2007, p. 478). É este também o entendimento que, de forma reiterada, tem sido sustentado pelo Tribunal Constitucional (cfr., entre outros, os acórdãos n.os 479/94, 663/98, 471/2001, 71/2010, 181/2010 e 54/2012)” (Acórdão n.º 204/2015), incluindo “o direito de não ser aprisionado ou fisicamente impedido ou constrangido por parte de outrem” (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2014, p. 479) ” (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 88/2022) 8.2. Sem prejuízo do que viemos de expor, existe uma outra dificuldade importante ao definir a extensão do elenco típico constante dos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Lei Fundamental. De facto , a terminologia adotada pelo texto constitucional estabelece a tipicidade das autorizações a ingerência que se traduzam na privação , total ou parcial , da liberdade física, parecendo por isso deixar de fora outra formas de intrusão (que não a privação , total ou parcial) no direito. Estas, sendo assim, não se podem dizer limitadas ao quadro típico do artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa. Neste sentido, veja-se que, relativamente a outros direitos fundamentais, as autorizações a ações intrusivas são realizadas tendo por referência “ restrições ” a esses direitos (cfr., v. g., artigos 26.º, n.º 4 e 47.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa), o que sugere, nestoutros casos, a adoção de um critério diferente na definição da proibição a iniciativas ingerentes, seja exemplo os atos legislativos. Associa-se a esta observação o facto de o próprio texto constitucional conhecer a distinção entre medidas privativas e meramente restritivas da liberdade, já que as refere de forma autonomizada em vários preceitos (cfr. artigo 30.º, n.ºs 1, 2 e 5 e 33.º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa). Assim , é de presumir que o artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Lei Fundamental adotou os termos que nele se observam (“ privado ” e “ privação ”) com intencionalidade, reportando-se apenas às primeiras ao definir o elenco fechado que aí se estabelece e, por isso, admitindo outras medidas limitativas da liberdade, desde que não-qualificáveis como « privações da liberdade ». Dito de outro modo, restrições da liberdade que possam ser entendidas como não constituindo privação da liberdade poderão ser introduzidas no ordenamento jurídico pela lei ordinária sem que embatam no obstáculo de não se acharem autorizadas pelos n.ºs 2 ou 3 da Constituição da República Portuguesa, ficando apenas subordinadas ao crivo geral do regime geral dos direitos, liberdades e garantias patenteado no artigo 18.º da Lei Fundamental. A jurisprudência constitucional oferece respaldo a esta forma de compreender o direito à liberdade e seu regime de ingerência, já que, chamando à colação a experiência do Direito alemão – que conhece uma distinção clara entre restrição da liberdade ( Freiheits-beschränkung – artigo 104.º, n.º 1, 1.ª parte, da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha) e privação da liberdade ( Freiheitsentziehung –artigo 104.º, n.ºs 2 a 4 do diploma) –, adotou uma distinção dicotómica entre tipos de intrusão no respetivo espaço de tutela: “ Segundo Maunz-Dürig, a privação da liberdade (Freiheitsentziehung) existe quando alguém contra a sua vontade é confinado, coactivamente, através do poder público, a um local delimitado, de modo que a liberdade corporal-espacial de movimento lhe é subtraída. Local delimitado (eng umgrenzter Ort) pode ser o espaço de um edifício ou um acampamento. Haverá ainda privação da liberdade quando a pessoa detida puder deixar o estabelecimento prisional para trabalhar sob vigilância das autoridades prisionais. A mera limitação de liberdade (Freiheits-beschränkung) existe quando alguém é impedido, contra a sua vontade, de aceder a um certo local que lhe seria jurídica e facticamente acessível ou de permanecer num certo espaço. A liberdade de movimentação não é, assim, em contraposição à privação da liberdade, subtraída, mas apenas limitada numa certa direcção (cfr. Grundgesetz , Kommentar, § 104, 6 e 12). A privação da liberdade traduz-se numa perturbação do âmago do direito à liberdade física, à liberdade de alguém se movimentar e circular sem estar confinado a um determinado local, sendo a essência do direito atingida por um determinado tempo (que pode ser, aliás, de duração muito reduzida). A limitação ou restrição da liberdade (que não implique a sua privação) concretiza-se através de uma perturbação periférica daquele direito mantendo-se, no entanto, a possibilidade de exercício das faculdades fundamentais que o integram. É significativo que a previsão do crime de sequestro, de que trata o artigo 160º do Código Penal, seja dirigida contra "quem detiver, prender, mantiver presa ou detida outra pessoa, ou de qualquer forma a privar da sua liberdade" utilizando-se na sua formulação uma terminologia suportada nos conceitos de pri­são, detenção, privação e confinamento da liberdade em determinado espaço, extraindo-se de todos eles uma mesma consequência na moldura do respectivo tipo legal de crime, qual seja, a da privação da liberdade do sequestrado. ” (v. acórdão do TC n.º 479/94) Assim, estaremos perante uma mera restrição quando a medida se limite a proibir o acesso de um sujeito a um espaço ou quando proíba a sua permanência nele, impondo-lhe que se retire de determinado locus . Nestes casos, a ingerência no direito não precisa de encontrar respaldo constitucional no elenco do artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa, cingindo-se a sua compaginação constitucional ao regime geral dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º do mesmo diploma). Já não assim quando se esteja perante a supressão da liberdade de movimentos de uma pessoa em todas as direções, confinando-a a um espaço fisicamente delimitado: nestes casos, a medida terá de encontrar fundamento no elenco de autorizações à privação da liberdade previsto nos citados preceitos da Lei Fundamental, já que será subsumível a essa noção. Perante a dificuldade de se discernir com segurança se se está perante uma situação ou outra, a jurisprudência alemã oferece ainda um critério adicional para aferir do carácter privativo da liberdade, defendendo se avalie “ a intensidade, a duração da afetação e eventualmente outras circunstâncias ” para que daí se extraiam conclusões sobre a qualificação da limitação no direito ( J. de MELO ALEXANDRINO, “Devia o direito à liberdade ser suspenso? – resposta a Jorge Reis Novais” , Observatório Almedina , 07/04/2020 ). Esta posição, porém, não é transponível para a ordem jurídica nacional, já que a Constituição Portuguesa, ao contrário da alemã, sujeita expressamente ao regime especial dos n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º, tanto a privação da liberdade total como a meramente parcial , não permitindo que se afira da classificação da ingerência em função do grau por que opera a privação . Nesse pressuposto, a qualificação de uma limitação na liberdade como privação depende da forma como a ação intrusiva realiza a sua função inibidora, mas já não que exista uma verdadeira anulação da autodeterminação ambulatória ou uma forma de privação do direito de especial intensidade (v. g., reclusão em estabelecimento prisional ou em cárcere policial). A ingerência merecerá a qualificativa de “ privação da liberdade ” e será aplicável o âmbito defensivo conferido pelo elenco típico referido supra , pois, ainda que se ache dotada de menor grau de afetação, seja (v. g.) por se limitar a períodos temporais curtos ou por admitir alguma latitude de movimentos ao visado. Nesse pressuposto e em suma, o conceito de privação da liberdade será aferido em função do modo como a medida opera o efeito restritivo no sujeito: se for dado local que se determina proibido à pessoa (impedindo o sujeito de para ele se deslocar ou de nele permanecer), então estaremos perante uma medida meramente restritiva da liberdade; se for o sujeito que se diz proibido de realizar ações ambulatórias, então a medida entender-se-á privativa , ainda que essa privação seja meramente parcial , como será o caso quando confira alguma latitude de alívio ao comando proibitivo (v. g., reclusão a um acampamento, a um quarteirão, a um bairro, a um complexo habitacional, etc.) ou seja temporalmente condicionada (v. g., algumas horas ou menos de uma semana). 8.3. Posto isto e procurando progredir na nossa análise, importa ainda anotar que a Constituição impõe ainda, quanto a todas as medidas privativas de liberdade que autoriza, um estatuto jurisdicional de decretamento ou de controlo. Assim, a privação da liberdade terá de ser determinada por órgão judicial ou, não sendo assim, terá de ser objeto de controlo jurisdicional subsequente, deixando implícita a necessidade de uma conexão ajustada ao tempo entre a ablação da liberdade e o controlo judicial póstumo (cfr. artigo 27.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição da República). Finalmente, porque o direito à liberdade se inclui no elenco de direitos, liberdades e garantias, a legitimidade de ingerências dependerá ainda de obediência pelo respetivo regime de força jurídica, recenseado no artigo 18.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição da República, assim quanto à salvaguarda do âmbito mínimo e irredutível do direito e à obediência a critérios de necessidade (impreteribilidade da medida para salvaguarda do interesse legítimo sinalizado), adequação (relação de instrumentalidade para com a finalidade de tutela) e proibição de excesso (traduzindo-se no meio menos oneroso de obtenção do efeito protetivo; v., por tudo, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit. , pp. 479-480 ). Quando estejamos perante norma legal que estabeleça uma forma de privação de liberdade , sendo assim, não bastará que a medida encontre agasalho no elenco típico definido pelos artigos 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa para que se entenda constitucionalmente suportada, será necessário, ainda e também, que se justifique a contraluz desta pauta específica, lateral aos direitos fundamentais que partilham da sua natureza (cfr. artigo 17.º da Constituição da República Portuguesa). 9. Direito de Deslocação Por sua vez, o artigo 44.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa estabelece na ordem jurídico-constitucional portuguesa o direito à deslocação e a liberdade de escolha do local de residência no território. A doutrina encontra neste preceito “ duas vertentes: por um lado, [o direito] a não ser impedido de deslocar-se para certa região (ou dentro de certa região) ou de nela ir fixar residência; por outro lado, o não ser obrigado a confinar-se em certo local ou região ou aí fixar residência (proibição de «desterro» ou de «residência fixa»). Trata-se de garantir o direito de deslocação interterritorial, sendo óbvio que o seu âmbito normativo se estende à deslocação inter-regional, bem como à deslocação intermunicipal (interlocal) sem limitações, interdições ou fronteiras internas. ” ( J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit. , p. 632 ). Não há dúvidas, portanto, que a liberdade de deslocação no território, se se pode entender, em termos latos, uma derivação ou consequência da liberdade ambulatória, já que respeita também ao arbítrio de movimentos, consubstancia uma forma de tutela peculiar e diferente em essência: o direito de deslocação reporta-se à liberdade de circular entre (e nas) « unidades territoriais » do país, entre (e nas) localidades ou outras circunscrições administrativas (distritos, concelhos, freguesias, etc.) de forma livre. Por esta via se proíbem barreiras ao livre trânsito de pessoas no interior do território, interditando-se a criação de fronteiras intranacionais. O direito é conferido com referência ao espaço nacional (ou a um segmento interterritorial), não incidindo diretamente sobre a perspetiva da corporeidade física da pessoa humana e do seu direito a movimentar-se. Procurando ilustrar com um exemplo, será diferente dizer-se que dada pessoa está proibida de se deslocar para fora do espaço “x” ( privação da liberdade ), que dada pessoa está proibida de se deslocar para o espaço “y” ( restrição não-privativa da liberdade ) ou que a localidade ou arruamento “k” estão interditas ao trânsito de uma pessoa ou de toda a população ( restrição do direito à circulação ). Daqui resulta também que pode existir alguma sobreposição dos âmbitos de tutela dos dois direitos fundamentais nos dois últimos casos ora enumerados, já que com certeza que a proibição de uma pessoa aceder a uma praça pública ou a uma freguesia representa uma restrição tanto no direito de circulação, como na liberdade ambulatória, mas nem por isso estes se confundem, em face do critério supra oferecido. Num segundo exemplo ilustrativo, é de ver que a proibição imposta a um indivíduo de se aproximar de uma pessoa ou da residência de uma outra pessoa, onde quer que seja que esta se encontre ou venha a fixar domicílio (cfr., v. g., artigo 152.º, n.ºs 1, 4, 1.ª parte e 5, 2.ª parte, ambos do Código Penal), não merece dúvidas conformar uma restrição ( não-privativa ) da liberdade patenteada no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. No entanto, não tendo por referência uma localização territorial específica, não consubstancia uma forma de ingerência no direito conferido pelo artigo 44.º da Constituição da República Portuguesa. Senão, veja-se que esta proibição será eficaz caso a pessoa atingida pela restrição na liberdade pretenda deslocar-se de um local em país estrangeiro para outro local noutro país estrangeiro em desrespeito da interdição, o que, como é evidente, não reporta ao direito de deslocação em território nacional (e de emigração) de que cuida o direito de deslocação. O plano normativo do artigo 44.º da Constituição da República Portuguesa, enfim, distingue-se da liberdade conferida pelo artigo 27.º, n.º 1, do mesmo diploma por não oferecer proteção às restrições da liberdade ambulatória que ocorram no interior de dado espaço geográfico do território ou que não sejam estabelecidas com referência a um segmento territorial, e, sendo assim, na sua dimensão individual ou personalística , o arbítrio de movimentos não é por ele tutelado. O direito de deslocação está também incluído no catálogo de direitos, liberdades e garantias, beneficiando do inerente regime de eficácia consagrado no artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, mas cabe sublinhar – e é questão de grande importância –, não se coloca neste domínio um elenco fechado de autorização a ingerências congénere ao que acima expusemos relativamente ao direito à liberdade patenteado no artigo 27.º da Constituição da República, resultando muito maior latitude ao legislador infraconstitucional para fixar soluções legais restritivas deste direito. A norma-objeto e a tutela constitucional Repescando o programa normativo sob sindicância, é de notar que o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 capacita as autoridades de saúde a colocarem sob “ confinamento obrigatório ” , em estabelecimento de saúde , domicílio ou noutro local designado pelas autoridades , qualquer pessoa que classifiquem como sujeito a vigilância ativa , sem limitação temporal decorrente de Lei. O artigo 3.º, n.º 2, do diploma, por outro lado, determina que a sujeição do visado a confinamento será comunicada às forças de segurança da sua área de residência, reforçando o contexto coativo da aplicação da medida. O n.º 3 do mesmo dispositivo, por último, consagra uma prerrogativa pública de acompanhamento da situação por via de uma multiplicidade de organismos públicos (“ serviços de ação social do Instituto da Segurança Social, I. P., das autoridades de saúde pública, das unidades de cuidados e das forças de segurança, bem como, mediante despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde e da área setorial respetiva, quaisquer outros serviços, organismos, entidades ou estruturas da administração direta ou indireta do Estado ” ) para provisão de necessidades sociais e de saúde. A contraluz do critério acima exposto, porque a norma do artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 define a proibição de movimentos por referência à pessoa humana que se encontre nas condições nela previstas – e não por referência a um local ou espaço que lhe estivesse vedado, a que estivesse impedida de aceder ou em que lhe fosse proibido permanecer –, não há dúvidas de que estamos, não perante uma mera restrição no direito à liberdade corporal acolhido no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, mas perante uma forma de privação de liberdade , que por isso teria de se entender autorizada pelo disposto nos n.ºs 2 e 3 do mesmo preceito, sob pena de inconstitucionalidade material. Contra este entendimento, já demos nota que uma parte da doutrina ( M. NOGUEIRA DE BRITO, op. cit. ) defende que o direito à liberdade não está em causa por via das obrigações de confinamento criadas no âmbito da pandemia SARS-Cov2 (de que é exemplo a norma do artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 sob fiscalização) por não se tratar de medida de natureza jurídico-penal ou processual-penal. Da mesma forma, para quem entenda que o artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República se cinge à defesa da liberdade ambulatória contra a institucionalização estadual, igualmente será de afastar o seu espaço de tutela nesta tipologia de casos, já que a obrigação de isolamento estabelecida pela norma sindicada não compreende, em princípio, ingresso em estabelecimento público. É por sobre estas duas formas de compreender o artigo 27.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (de si, díspares), restringindo o seu raio de proteção e definindo casos de exclusão da sua aplicabilidade, que ambas as posições se alavancam para proporem que, nas situações de confinamento domiciliário em contexto pandémico, a medida legislativa consubstanciará ingerência no artigo 44.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, não no direito à liberdade corporal patenteado na primeira das disposições, afastando assim o regime de eficácia reforçado desta última (n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Lei Fundamental). Já fizemos ver que não divisamos fundamento para descaracterizar o direito à liberdade ambulatória ou para comprimir o seu âmbito de tutela nos termos propostos, que, como se disse, dificilmente se ajustam ao texto constitucional. Não apenas isso, cabe agora relembrar que o artigo 44.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa não respeita à liberdade física do ser humano e à defesa contra a imobilização do seu corpo, antes reporta à indivisão do território português para efeitos circulatórios e à garantia do direito à migração e de locomoção no interior do espaço nacional. O direito à deslocação não defende o ser humano contra a reclusão do seu corpo a um espaço físico, que é o efeito mais próprio da norma sindicada; o que ali se consagra, como antes expusemos, é o impedimento constitucional a que existam obstáculos à circulação pelo território do país, observado este no seu conjunto como unidade sujeita à soberania da República (artigo 5.º), o que de modo nenhum se pode entender ser o alvo ou o efeito da norma sindicada. Vale a pena sublinhar que a questão seria sensivelmente diferente, pois claro, no caso das chamadas « cercas sanitárias », medidas normativas também adotadas no contexto da pandemia SARS-Cov2 que impuseram proibições de circulação entre concelhos (ou entre alguns concelhos) durante certos períodos de tempo (cfr., por exemplo, n.º 3, corpo do texto, do Despacho n.º 3372-C/2020, de 17 .03 da Presidência do Conselho de Ministros e Administração Interna, n.º 2, alínea g) e artigos 13.º, alínea b) e 50.º, alínea a), todos da Res.CM n.º 45-C/2021, de 30 .04 e, também, n.º 2, alínea c), da Res.CM n.º 10-D/2020, de 19.03 ). Nessas situações, está-se perante atos normativos restritivos do direito de deslocação, já que não se colocou em causa a imobilização da pessoa humana ou a sua reclusão a um espaço físico, antes se impôs uma proibição de trânsito entre áreas administrativas, espartilhando o território nacional por via de atos normativos. É certo que, dependendo da forma como forem definidas, também estas medidas podem conflituar com o direito à liberdade na dimensão restritiva ou mesmo privativa do direito, mas, em qualquer caso, não é esse o objeto do recurso em apreciação, que, sendo assim, não mobiliza o direito à circulação como parâmetro de aferição da constitucionalidade da norma fiscalizada. Por outro lado, também não preclude a qualificação do efeito produzido pela obrigação de confinamento como privativo da liberdade o facto de se tratar de uma reclusão domiciliária que, por sua natureza, deixará ao indivíduo alguma disponibilidade de controlo do seu quotidiano (v. g., observância de horários para repouso e atividade, disponibilidade para trabalho ou lazer, para contactos sociais por meios de comunicação à distância, etc.). Como acima dissemos, não é o grau de privação do direito, tanto menos o local onde alguém é recluído, que caracteriza (ou descaracteriza) a privação da liberdade, mas o efeito de imobilização corporal que é imposto. A este respeito, podemos chamar à colação o acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) de 6 de novembro de 1980 ( Guzzardi vs Itália ). Estava em causa neste processo uma medida a que as autoridades italianas sujeitaram um cidadão dessa República, suspeito de estar envolvido em atividades de crime organizado. O indivíduo foi colocado sob custódia pública e, sem imposição de barreiras físicas, foi proibido de se movimentar para fora de um raio igual a cerca de 5% do território de uma ilha italiana. Enquanto esteve sujeito à medida, entre as 07h00 e as 22h00, era possível a Guzzardi abandonar o espaço onde se achava domiciliado pelas autoridades e circular livremente pela área da ilha que lhe estava designada. Por outro lado, a sua mulher e o seu filho residiram com ele durante a melhor parte do tempo em que permaneceu na ilha, ele era livre de conviver com quem entendesse de entre a população insular, podia deslocar-se à Sardenha ou ao continente, desde que obtivesse previamente autorização para o efeito e foi-lhe admitido corresponder-se com terceiros por carta, telegrama ou por telefone, sem restrições de tempo ou de contactos. As únicas contingências a que de facto Guzzardi esteve sujeito respeitavam, pois, à impossibilidade de abandonar a zona insular definida pelas autoridades e, bem assim, à existência de vigilância policial permanente para controlo da situação coativa a que o cidadão ficou sujeito. Segundo a República de Itália, estas condições eram de tal forma distantes da detenção prisional que não se poderia entender estar-se perante um ato privativo da liberdade para efeitos do artigo 5.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH). No entanto, o TEDH concluiu em sentido contrário. Sem se deixar impressionar pelas medidas de alívio ambulatório consentidas, o Tribunal entendeu que a imobilização de movimentos caracterizava a ablação da liberdade por cingir a pessoa a um espaço escolhido e imposto por uma autoridade externa, não deixando de fazer ver que “ em certos aspetos o tratamento que é objeto da queixa assemelha-se ao de uma «prisão aberta» ou a reclusão a uma unidade disciplinar ”. Também no caso sub iudicio não haverá dúvidas de que as condições de ingerência na liberdade ambulatória impostas pela norma sindicada, bastante mais severas do que aquelas de que beneficiou Guzzardi, caracterizam uma forma de privação do direito a liberdade pela mesma ordem de motivos, valendo a pena assinalar também a sua evidente similitude com as medidas penais e processuais-penais de reclusão domiciliária (obrigação de permanência na habitação – cfr. artigo 43.º do CP e artigo 201.º do CPP). De resto , o que se apresenta – no caso Guzzardi, como no caso do confinamento em contexto pandémico – para procurar afastar a qualificativa de « privação da liberdade », respeita mais propriamente a efeitos restritivos noutros direitos fundamentais que decorrem da reclusão prisional e da detenção policial do que ao impacto que estas produzem sobre a liberdade ambulatória. A pena de prisão e a prisão preventiva, sejam exemplos, por importarem um controlo pelas autoridades quase total do dia-a-dia da pessoa atingida pela medida, acarretam, para além da privação da liberdade ambulatória, ingerências em muitos outros direitos relacionados com o estatuto de liberdades da pessoa humana, já que bloqueiam também a generalidade de contactos sociais, bem como restringem o direito ao exercício de profissão, à liberdade de criação artística, a constituir família e a participar na vida dos filhos e muitas outras formas de afirmação da personalidade em meio livre consensualmente acobertadas pelo estatuto constitucional de direitos, liberdades e garantias (cfr. artigos 47.º, n.º 1, 42.º, 36.º e 26.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa). Sem dúvida que o confinamento em contexto pandémico (e a medida de detenção aplicada a Guzzardi) possuem menor grau de intrusão nesses campos da tutela jurídico-constitucional por não interferirem com esses espaços de autodeterminação (ou interferirem em menor grau), mas, no que tange a imobilidade física da pessoa, não se divisam diferenças substanciais que permitissem distinguir a reclusão por isolamento domiciliário, de um lado e, de outro, a prisão, a detenção policial ou a obrigação de permanência em habitação enquanto medida jurídico-penal. A doutrina vem assinalando que as medidas legislativas durante o período de pandemia constituíram intrusões nos direitos fundamentais de alcance muito expressivo e, sem prejuízo de reconhecerem também a importância e urgência da resposta oferecida pelos governos europeus perante o fenómeno, vem-se assinalando que não será menos premente preservar as liberdades conferidas pelos estatutos constitucionais em vigência e conferir-lhes adequada eficácia material. Na Alemanha , Kölling disse tratar-se da “ mais massiva invasão coletiva dos direitos fundamentais na história da República Federal ” ( apud L. COTINO HUESO, La (in)constitucionalidad de las restricciones y suspensión de la libertad de circulación por el confinamiento frente a la covid , Garrido López, C. (coord.) Excepcionalidad y Derecho: el estado de alarma en España , Colección Obras colectivas, 2021, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, p. 21 ) e, a propósito do seu impacto no espaço de proteção conferido pelo artigo 17.º da Constituição espanhola (liberdade congénere à do artigo 27.º, n.º 1, da Lei Fundamental portuguesa), no país vizinho já se defendeu tratar-se da “ restrição mais intensa da liberdade pessoal que, em geral, a grande maioria dos cidadãos que não estejam privados da liberdade em consequências de ações judiciais, sofrem nas suas vidas ” ( v. L. COTINO HUESO, op. cit. , p. 10 – também por confronto com o direito de circulação constante do artigo 19.º da Constituição espanhola ), colocando-se também esta fórmula de privação da liberdade nas proximidades de providências jurídico-penais reclusivas ( “ a situação criada está perto da prisão domiciliária ” – G. RALA MINGO, S., Hacia la era de la “nueva anormalidad” jurídica instaurada por la vía del uso de los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales , Diario La Ley, núm. 9649, Sección Tribuna, 9 de Junio de 2020, apud L. COTINO HUESO, op. cit. , pp. 10-11 ). Outro autor afirmou que “ determinar uma espécie de prisão domiciliária da imensa maioria de espanhóis (…) não é limitar o direito, mas sim suspendê-lo ” ( ARAGÓN REYES, M., Hay que tomarse en serio la Constitución , El País , 10 de abril 2020, apud L. COTINO HUESO, op. cit. , pp. 10-11 ), afastando a caracterização das medidas legais de confinamento como restrições na liberdade física que pudessem ser entendidas como dotadas de menor grau de ingerência, face ao arquétipo da privação . Assim e em face de todo o exposto, concluímos que a norma do artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 terá de ser qualificada como uma medida privativa da liberdade ambulatória consagrada no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, devendo ser avaliada a sua compaginação para com a Lei Fundamental nesses termos. 10.2. Prosseguindo na análise, já vimos que o artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa impõe que todas as formas de privação da liberdade sejam autorizadas pelo catálogo fechado previsto nessas duas disposições, quer sejam totais ou apenas parciais , impondo-se a aplicabilidade do princípio da tipicidade qualquer que seja o grau de privação que se observe. Ainda assim, já resulta do que dissemos que o artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 estabelece uma forma de privação da liberdade total , já que se traduz em reclusão no domicílio , vedando quaisquer formas de deslocação para fora da residência. Em certo sentido, a norma pode entender-se possuir âmbito de intrusão mais intenso na integridade pessoal dos visados que medidas de encarceramento prisional. Desde logo, a norma não estabelece limites temporais que condicionassem a medida (v. g., moldura legal compreendendo máximos ou mínimos): a permissividade da norma a situações de privação da liberdade de duração indefinida , só por si, representa uma solução legal de chocante grau de intrusão na liberdade ambulatória. Por outro lado, as condições para o confinamento estabelecidas no dispositivo não garantem mínimos de mobilidade aos visados dentro do espaço de reclusão (pense-se, por exemplo, nos casos de domicílio pessoal em quartos arrendados, em pensões ou hospedarias, que poderão nem consentir espaços para exercício físico, de circulação no interior do edifício ou de exposição a ar livre); a permeabilidade a que seja indicado outros local para efeitos de confinamento por arbítrio da entidade administrativa (“ autoridades competentes ”) agrava sensivelmente a situação de dano potencial no direito, nesta última dimensão. Impõe-se concluir, pois, que o estatuto legal de confinamento previsto no artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 terá de se entender uma medida legislativa de maior potencial de ingerência no raio de proteção conferido pelo direito à liberdade que as situações de prisão preventiva ou de reclusão penitenciária, por duas ordens de motivos: de uma parte, por estas serem temporalmente limitadas, ao contrário do que sucede quanto à medida de confinamento sob sindicância, sendo de deixar impresso que a privação da liberdade a título cautelar em processo-crime está sujeita a reavaliação a todo o tempo, oficiosamente ou a pedido do visado, e, quando não assim, impõe-se o seu reexame periódico, sempre a respeito da subsistência do fundamento específico que a justifica (cfr. artigos 212.º, 213.º, 214.º, n.º 2, 215.º, 216.º, 217.º e 218.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP); de outra parte, porque a reclusão penitenciária em qualquer caso impõe ao Estado o encargo de salvaguardar condições de desconstrangimento circulatório mínimo, incluindo as associadas a imperativos de saúde (cfr., v. g., artigos 18.º, 34.º a 36.º, 41.º, 59.º, 95.º, 96.º, todos do Decreto-Lei n.º 51/2011 de 11.04) , o que a norma sindicada também não prevê, nem garante. Contra esta última conclusão não depõe o disposto no n.º 3 do artigo 3.º do diploma, que admite que o cidadão recluído beneficie de acompanhamento por entidades administrativas para efeitos de “ provisão de necessidades sociais e de saúde ”. Para além de a redação se mostrar vaga e nebulosa sobre o que seja a prestação pública a que reporta o preceito e quais as necessidades que se destina a suprir, a norma não parece dirigida a acautelar um ambiente circulatório com um mínimo de expressão, assim aliviando o grau de intrusão na liberdade, mas outro tipo de necessidades genéricas, seja de alimentação, medicamentosas ou de apoio social em sentido lato (v. g., higiene e limpeza). Em qualquer caso, a atividade de prestação pública consagrada no dispositivo possui uma indisputável natureza conjuntural e consubstancia uma faculdade ou prerrogativa administrativa, passível de ser exercida pelas autoridades, mas sem se arvorar em dever de vigilância ou de prestação pública no âmbito da assistência às necessidades pessoais da pessoa confinada. Não é sustentável, pois, concluir que estejamos perante um direito a assistência de que o particular beneficiasse. Aqui chegados, cabe notar que a reclusão domiciliária cominada no artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 não obtém conforto constitucional no elenco típico de autorização a privações liberdade recenseado no artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa a que nos temos vindo a referir, o que só por si reclama pelo juízo de inconstitucionalidade material da disposição (cfr. artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República). Em tese, apenas o disposto no artigo 27.º, n.º 3, alínea h), da Constituição da República Portuguesa poderia autorizar uma previsão legal como a sindicada, mas, como agora veremos, ainda que a disposição surja correlacionada com imperativos de saúde pública, a norma não se pode entender abarcada pela autorização aí estabelecida. Em primeiro lugar, a previsão constitucional cinge-se ao internamento em estabelecimento terapêutico , não em residência ou noutros locais indeterminados , como se observa na norma fiscalizada. A arbitrariedade na escolha do local de reclusão e o facto de a norma abarcar a reclusão no domicílio pessoal da pessoa afetada, desde logo afasta a previsão do dispositivo constitucional. Em segundo lugar, o artigo 27.º, n.º 3, alínea h), da Constituição da República Portuguesa faz depender a ingerência da condição de anomalia psíquica do visado, estabelecendo uma conexão direta entre a privação da liberdade e uma situação de doença conformadora de perigo concreto, para o próprio, para terceiros ou para a segurança pública. A norma previsiva do artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11, porém, não tem qualquer conexão com situações de anomalia psíquica e possui um espectro de abrangência muito mais volúvel no que tange indicadores de perigo. A norma adota um sistema de operatividade que não depende de fundamento, bastando-se com a decisão, passível de ser adotada pelas autoridades de saúde ou por “ qualquer profissional de saúde ”, de sujeitar pessoa determinada a “ vigilância ativa ”, sem necessidade da observância de critério normativo ou requisitos substantivos. Dispensa-se, pois, a sinalização de um foco de risco concreto relativo à condição clínica da pessoa afetada ou de qualquer facto-índice que se pudesse dizer peculiar a uma situação assim caracterizável, antes se bastando com o decidido por autoridades administrativas ou um grupo de profissionais, sem vinculação a critérios jurídicos. Somos, portanto, conduzidos à conclusão de que estamos perante uma privação do direito à liberdade que o elenco fechado constante do artigo 27.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição da República não autoriza, impondo o juízo de inconstitucionalidade do programa normativo sindicado. 10.3. Cabe agora fazer ver que alguma doutrina admite que, mesmo no atual panorama constitucional, se operacionalizem por via legislativa formas de privação da liberdade de portadores de doenças infectocontagiosas , assim fora do quadro típico de autorizações estabelecido no artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa (ao menos na dimensão literal) e em condições de alguma forma semelhantes ao contexto pandémico que subjaz ao preceito fiscalizado. Conjeturando situações-limite de difusão de agentes patogénicos por um portador humano e o impacto potencial que se pode colocar na dimensão individual e coletiva, pode entender-se resultar daqui a sinalização de expressivas necessidades de tutela de bens jurídicos que também beneficiam de importante proteção constitucional, sejam exemplos a vida, a integridade física e, de forma difusa, mas também relevante, as garantias de saúde pública, com o inerente efeito reflexo em direitos pessoais ( neste sentido, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit. , p. 484 ). Este entendimento sai reforçado quando a defesa da saúde conforma um dever constitucional universalmente vinculativo, em contraface, com todos os demais, do catálogo de direitos, liberdades e garantias de que gozam os cidadãos da República (cfr. artigos 12.º, n.º 1 e 64.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa). Neste seguimento, já se propôs que a privação da liberdade de uma pessoa que represente perigo para a comunidade jurídica por via de doença infetocontagiosa de que seja portadora poderia entender-se consentida pelo elenco típico do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa por via de interpretação extensiva da supra referida alínea h), do n.º 3, do preceito (institucionalização de portadores de anomalia psíquica), distendendo-se dos doentes psiquiátricos referidos na norma aos portadores de agentes patogénicos que sinalizem indicadores de perigo público de alcance idêntico ( neste sentido, v. A. DIAS PEREIRA, Sida, Toxicodependência e Esquizofrenia: Estudo Jurídico sobre o Internamento Compulsivo , Lex Medicinae, ano 7, n.º 14, pp. 63-79, apud A. P. GUIMARÃES e FERNANDA REBELO, Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e do Protocolo Adicional , Coord. P. Pinto de Albuquerque, Vol. I, Lisboa, 2019, p. 829 ). Uma outra posição, que parece ter origem jurisprudencial, propôs que o internamento ou confinamento nessas condições fosse entendido como “ medida de segurança ” de natureza não-sancionatória (ou seja, não-relacionada com uma prática tipificada como crime, mas assente também em juízo de perigosidade específico e relativo ao agente) e que, como tal, haver-se-ia por autorizada ao abrigo do n.º 2 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, assim em contexto jurisdicional ( v. acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 21.12.2005 no Proc. 0514697 e de 06.02.2002 no Proc. 0110232 e A. P. GUIMARÃES e FERNANDA REBELO, op. cit. , pp. 830-831 ). Uma terceira possibilidade de entender legitimada a privação da liberdade nas condições em referência seria recorrer à teoria dos limites imanentes de ponderação, que poderia, em abstrato, admitir a privação da liberdade nos casos de confinamento por tributo ao âmbito de eficácia e relevo constitucional dos bens jurídicos colocados em causa pelos portadores de doença infetocontagiosa ( sobre os limites imanentes na Constituição Portuguesa, v. J. J. GOMES CANOTILHO, op. cit., pp. 1279-1283; em especial no âmbito do confinamento durante o período COVID19 e parecendo defender este entendimento, v. J . DE MELO ALEXANDRINO, ibid ). No entanto, mesmo se adotássemos uma destas correntes de leitura mais permissiva do texto constitucional, em qualquer caso se imporia uma ponderação de interesses (artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa) particularmente rigorosa, já que haveria que levar em conta a proeminência do direito à liberdade e o estatuto de tutela maximizado de que beneficia ao abrigo da Lei Fundamental ( v. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ibid. ). Apenas assim será possível compatibilizar a construção jurídica com o elenco fechado de exceções consagrado nos artigos 27.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa, já que de outra forma se estará antes a contornar por via de uma leitura abrogante da Lei Fundamental o que constitui uma solução do legislador constitucional plena de intencionalidade, o que, claro, não se autoriza ao intérprete. Ora, parece já resultar do que dissemos que esse peculiar equilíbrio de modo nenhum se pode entender observado na norma sob sindicância e, não apenas isso, a solução legal parece mesmo de difícil compatibilidade para com o regime geral de eficácia dos direitos, liberdades e garantias. De facto, e como já deixamos impresso, o artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 não exige que o sujeito a recluir seja portador do vírus SARS-Cov2, que sofra de infeção (de ambos os casos cuida a alínea a) do artigo 3.º, n.º 1, do diploma), que esteja em período de contágio ou que, por qualquer outra forma, o perigo inerente à disseminação do vírus e da doença estivesse sinalizado pela situação particular da pessoa afetada pela privação da liberdade. A norma (alínea b), do n.º 1) basta-se com a decisão, tomada por autoridade ou por profissional de saúde, sem necessidade de observância de qualquer requisito substantivo com fonte normativa, de sujeitar certa pessoa a vigilância ativa para se entender a pessoa vinculada a reclusão e sujeita a vigilância policial a esse título (n.º 2), nada mais. A solução legislativa, está bom de ver, não garante a existência de uma correlação segura e direta, sequer indiciária, entre a situação pandémica (e os riscos de segurança que dela derivam) e a pessoa sujeita a confinamento obrigatório, antes resultando francamente arbitrária. Para além desta desconexão entre a intrusão no direito à liberdade e o referente legitimador da ingerência que se poderia dizer sinalizado, o facto de a Lei não fixar limitação temporal para a medida e não garantir condições sobre âmbito circulatório mínimo do visado igualmente depõem pela incompatibilidade da norma sob sindicância para com o princípio da proporcionalidade. Assim e mesmo que se pretendesse acolher uma leitura mais flexível do texto constitucional, a norma sob fiscalização não se poderia entender sequer compaginável com o regime geral dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), tanto menos se divisando esse « peculiar equilíbrio » que se dissesse compatível com o regime reforçado de eficácia do direito decorrente da estrutura do artigo 27.º da Lei Fundamental. Por outro lado, como já anotámos aquando da análise das formas de privação do direito à liberdade constitucionalmente comportadas (n.ºs 2 e 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa), a determinação de qualquer medida nesse âmbito está sujeita a reserva jurisdicional, impondo-se que seja decretada por órgão judicial (por via de regra), ou, quando tenha lugar no âmbito da atividade administrativa, que seja ao menos sujeita a controlo jurisdicional subsequente ( v. neste sentido, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit. , p. 480 ). Esta é uma garantia mínima contra abusos num domínio particularmente sensível e intenso da tutela constitucional e não é admissível solução legal que permitisse que a privação operasse apenas por ato administrativo desprovido de controlo judicial necessário e temporalmente conexo com ela. Sendo assim, mesmo que encontrássemos espaço para um quadro infraconstitucional estatutivo de medidas de privação da liberdade de portadores de doenças infetocontagiosas, seja o caso da COVID19, ao abrigo do disposto no artigo 27.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (por assimilação à noção de “ medida de segurança ” aí referida), mediante interpretação extensiva da alínea h), do n.º 3, do mesmo articulado, ou através de uma construção assente nos limites imanentes do direito; mesmo que, a acrescer, fosse possível concluir que a solução legal sob fiscalização é compatível com o regime geral de eficácia dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República); sempre e em qualquer caso embateríamos com a necessidade de intervenção de órgão jurisdicional no decretamento ou validação da medida privativa da liberdade, que, porque preterida pelo programa normativo sob sindicância, só por si reclama pela sua inconstitucionalidade material, ora por violação do princípio de reserva de juiz. A título de exemplos infraconstitucionais de aplicação deste mesmo princípio, veja-se que, no caso de internamento compulsivo de portadores de anomalia psíquica que representem perigo para a ordem pública, se impõe a comunicação imediata a juiz, para avaliação da manutenção ou revogação da providência privativa da liberdade (cfr. artigos 25.º, n.º 1 e 26.º, ambos da Lei n.º 36/98 de 24.07). Talvez mais ilustrativo, mesmo em estado de emergência (artigo 19.º da Constituição da República Portuguesa), o artigo 2.º, al. a) da Lei n.º 44/86 de 30.09 impõe que as privações da liberdade (detenção ou fixação de residência) sejam comunicadas a juiz de instrução no prazo máximo de 24 horas. Para além de se garantir também ao particular o recurso a habeas corpus como remédio jurídico contra abusos, daqui resulta que a situação de imobilidade do indivíduo afetado pela medida cessará quando, através da intervenção jurisdicional, o magistrado conclua ex officio que a privação da liberdade foi efetuada fora das condicionantes legais do respetivo estatuto. Nos antípodas, o artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 , sem o benefício da cobertura proporcionada por estado de exceção e em absoluta oposição ao comando constitucional, admite que o confinamento seja determinado por mera decisão administrativa ou adotada por profissionais de saúde , em qualquer caso sem assegurar controlo judicial da situação de reclusão subsequente e temporalmente conexo com a aplicação da medida e sem sequer prever especificamente a sua admissibilidade. A violação do espaço de reserva jurisdicional às medidas privativas da liberdade imposto pelo artigo 27.º, n.ºs 1 a 3 da Constituição da República Portuguesa, como já se disse e está bom de ver, reclama também pela inconstitucionalidade material da disposição sob sindicância. 11. Direito à Liberdade e Inconstitucionalidade Orgânica (e formal) O artigo 165.º, n.º 1 da Constituição da República estabelece um elenco de matérias sujeitas a reserva relativa da Assembleia da República, onde se inclui, em alínea b), a disciplina referente a direitos, liberdades e garantias (artigos 24.º a 57.º da Constituição da República Portuguesa, Título II) e em que se conta, por sua vez, o direito à liberdade (artigo 27.º do mesmo diploma). Significa isto que, com ressalva dos casos de autorização parlamentar ao governo (artigos 161.º, alínea d) e 166.º, n.º 3, ambos da Constituição da República), apenas a Assembleia da República pode definir quadros legais que importem restrições ao direito à liberdade ou condicionantes ao seu exercício, resultando ferido de inconstitucionalidade orgânica o diploma que abrogue esta regra essencial de repartição da competência legislativa entre órgãos constitucionais. Como vimos acima, o artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 do RARes.CM n.º 157/2021 de 27.11 , ao estabelecer um regime obrigatório de confinamento, constitui uma ingerência muito importante no espectro de tutela do direito à liberdade, o que impõe a conclusão que o Governo, através de uma resolução do conselho de ministros e fora do seu âmbito de competência legislativa próprio (artigo 198.º da Constituição da República Portuguesa), produziu um diploma em matéria reservada à Assembleia da República, rompendo com o estatuto constitucional neste âmbito, tal como se entendeu na decisão recorrida. Esta questão foi já objeto de apreciação pelo Tribunal Constitucional em várias ocasiões, tendo-se concluído reiteradamente por vício de inconstitucionalidade orgânica de normas introduzidas no ordenamento por Resolução do Conselho de Ministros que estabeleceram obrigações de confinamento congéneres à da norma sob sindicância ( v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 424/2020, 687/2020, 729/2020, 769/2020 e 173/2021, 88/2022, 89/2022 e 90/2022 ). O Tribunal Constitucional, reunido em plenário no âmbito de processo de fiscalização concreta tendo por objeto o n.º 1, alínea b), e n.º 2, do artigo 3.º, da Resolução de Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 , também estatutivo de uma obrigação de confinamento no contexto da pandemia COVID, repetiu o juízo de inconstitucionalidade orgânica em consonância com o exposto , bem como sinalizou vício de natureza formal, por o ato que suporta a norma não revestir a forma de Lei ou de Decreto-Lei autorizado, de que também dependeria a respetiva conformidade constitucional (cfr. artigos 165.º, n.º 1, alínea b) e 161.º, alínea c) e artigos 198.º, n.º 1, alínea b), 161.º, n.º 1, alínea d) e 165.º, n.º 1, alínea b), todos da Constituição da República Portuguesa). Ajuizando que a norma conforma ingerência no estatuto de direitos, liberdade e garantias (ainda que não tomando posição expressa sobre se estaria em causa o artigo 27.º, n.º 1, ou o artigo 44.º, n.º 1, ambos da Constituição da República, o que para estes efeitos não releva), aí se fez ver: “ nenhuma das disposições legais invocadas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 pode, atento o seu concreto teor, ser tida como fonte primária da intervenção restritiva em direitos, liberdades e garantias que (…) – as medidas de confinamento na habitação, de caráter profilático, decretado por decisão administrativa, sem controlo ou validação judicial, indiscutivelmente configuram. Assim, e ainda que se admitisse - como parece indiciar a referência à alínea g) do artigo 199.º da CRP, na Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 - que esta resolução configura uma atuação de natureza administrativa do Governo, com vista à satisfação, em situação de urgência pandémica, das necessidades coletivas, nos termos da Constituição, apenas efetivando, por isso, uma restrição aos direitos fundamentais já contida na lei (na Lei de Bases da Proteção Civil e/ou na Lei que cria o Sistema de Vigilância em Saúde Pública), a verdade é que, como se demonstrou nos acórdãos acima transcritos, nenhuma das disposições normativas daqueles diplomas pode ser qualificada como fonte concreta de uma restrição a direitos, liberdades e garantias com o recorte preciso dos confinamentos obrigatórios que aqui estão em causa. Deste modo, é indiscutível que a restrição é operada, em primeiro lugar, pelas normas ora questionadas, já que são elas que definem o universo de afetados pela restrição, atribuem competência às autoridades para a decretar, elencam os locais onde pode ser cumprido o confinamento e determinam a vigilância pelas forças e serviços de segurança. Naturalmente, se se partir de uma qualificação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 45-C/2021 como ato normativo do Governo no exercício de funções administrativas, tanto bastará para determinar a inconstitucionalidade do disposto no n.º 1, alínea b), e n.º 2 do artigo 3.º da Resolução de Conselho de Ministros n.º 45-C/2021, por violação não apenas da reserva de competência parlamentar determinada pela alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, mas também do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, que consagra uma reserva de lei restritiva, em matéria de direitos, liberdades e garantias. 12. Idêntico julgamento de inconstitucionalidade caberia, contudo, se se entendesse que, apesar da menção da alínea g) do artigo 199.º da CRP pela Resolução do Conselho de Ministros em apreciação, esta configura uma atuação do Governo no exercício da função legislativa, posto que inexiste lei de autorização, nos termos do mencionado artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP. Além disso, sempre se dirá, que, mesmo tendo em consideração – e este Tribunal não poderia deixar de o fazer – as dificuldades levantadas pela situação de pandemia, a verdade é que um instrumento com a natureza e as caraterísticas da resolução do conselho de ministros se apresenta como manifestamente desadequado para assegurar o cumprimento das exigências constitucionais atinentes às restrições de direitos fundamentais. Com efeito, o que de mais relevante a CRP dispõe, nesta matéria, e que deve presidir a uma análise sistemicamente adequada da problemática em questão, é que o legislador constituinte erigiu como pedra-de-toque da democracia constitucional o funcionamento do sistema de freios e contrapesos instituído pela Lei Fundamental, que procura assegurar um exercício equilibrado dos poderes estaduais. Isso mesmo se nota, desde logo, na previsão constante do n.º 7 do artigo 19.º, nos termos da qual, em situação de estado de emergência, não fica posta em causa “a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respetivos titulares”. Ou seja, mesmo no contexto de crise grave que necessariamente fundamentará o decretamento do estado de emergência, a Constituição não prescinde da intervenção e atuação de todos os órgãos de soberania, com vista à defesa do Estado de direito, e à garantia de reposição, assim que possível, de um estado de normalidade constitucional. Ora, se assim é no excecionalíssimo quadro do estado de emergência, afigura-se incontornável que o mesmo suceda fora da sua vigência, e ainda que se esteja em situação declarada de calamidade, como acontece no caso em apreço. Por isso, e desde logo, há que assinalar que o recurso à resolução do conselho de ministros permite contornar, evitando-os, todos os mecanismos de checks and balances que a Constituição instituiu no plano do controlo da atividade do legislador, em especial em matéria de direitos fundamentais. Desde logo, note-se que a resolução do conselho de ministros não está sujeita a promulgação pelo Presidente da República, à luz do disposto no artigo 136.º da CRP. De facto, enquanto que as leis (n.º 1 do artigo 136.º da CRP) e os decretos-leis (n.º 4 do artigo 136.º da CRP) – ou seja, os atos legislativos emanados dos órgãos de soberania, nos termos do artigo 112.º, n.º 1, da Constituição, – devem ser promulgados pelo Chefe de Estado, estando, por isso, sujeitos a um exame jurídico e político, por parte deste, prévio à sua entrada em vigor, o mesmo não acontece com as resoluções do conselho de ministros, que são simplesmente aprovadas nessa sede e seguidamente publicadas no Diário da República. Por outro lado, é também importante notar que as resoluções do conselho de ministros escapam aos instrumentos de controlo que a CRP atribui ao Parlamento, no que se refere aos atos legislativos da competência do Governo, em particular o previsto na alínea c) do artigo 162.º da Constituição. ” (acórdão do Tribunal Constitucional no Proc. n.º 824/2021) Cabe concluir que o programa normativo sob fiscalização está também ferido de inconstitucionalidade orgânica e formal, por violação do espaço material sujeito a reserva legislativa da Assembleia da República e por o diploma estar desprovido da forma imposta pela Lei Fundamental. Decisão Nestes termos e com estes fundamentos , decide-se julgar o recurso improcedente, e, em consequência: Julgar inconstitucional a norma do artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 , do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021, de 27.11 (com referência aos n.ºs 2 e 10 da Resolução), por violação do disposto no artigo 27.º, n.ºs 1, 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa; Julgar inconstitucional a norma do artigo 3.º, n.ºs 1, alínea b), 2 e 3 , do Regime anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 157/2021, de 27.11 (com referência aos n.ºs 2 e 10 da Resolução), por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), com referência ao artigo 27.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa. Sem custas, por não existir incidência aplicável (artigo 84.º, n.º 1 e n.º 2, a contrario , da Lei n.º 28/82 de 18.01). Lisboa, 24 de junho de 2022 - António José da Ascensão Ramos O Relator atesta o voto de conformidade dos Senhores Conselheiros José Eduardo Figueiredo Dias, Assunção Raimundo e Mariana Rodrigues Canotilho (que apresenta declaração). Mais atesta o voto do Senhor Vice-Presidente, Conselheiro Pedro Machete , vencido quanto à alínea a) e de conformidade quanto à alínea b) do dispositivo. Todos os Senhores Conselheiros intervieram por meios telemáticos . António José da Ascensão Ramos DECLARAÇÃO DE VOTO Vencido quanto à alínea a) do dispositivo ( inconstitucionalidade material ), no essencial, pelas razões invocadas na declaração de voto junta ao Acórdão n.º 464/2022 (Processo n.º 638/21). Pedro Machete DECLARAÇÃO DE VOTO Votei favoravelmente a decisão e o parâmetro, atendendo aos específicos contornos da restrição de direitos fundamentais concretamente apreciada. Porém, afasto-me, no essencial, da fundamentação, por motivos a desenvolver em sede de jurisprudência futura, mas que se resumem no seguinte: em primeiro lugar, não creio que todas as normas que preveem a possibilidade de confinamentos por razões de saúde pública tenham, necessariamente, de reconduzir-se a uma restrição da liberdade pessoal nos termos do artigo 27.º da CRP, na leitura que dele faço. A determinação da existência, ou não, de restrição deste direito, dependerá em grande medida do concreto desenho da medida restritiva em causa, em particular no que respeita à duração, definição das condições de renovação, local e regras atinentes ao confinamento propriamente dito, e meios de tutela à disposição dos cidadãos para contestação de medidas ilegais. Será, ainda, especialmente relevante a amplitude da esfera de autodeterminação pessoal mantida durante o período de execução da medida. Assim, dependendo das normas em causa, poderá estar em causa a liberdade pessoal, consagrada no artigo 27.º da Constituição, ou outras dimensões de liberdade constitucionalmente protegidas em sedes distintas, como a liberdade de circulação ou a liberdade geral de ação. Em segundo lugar, independentemente da (im)possibilidade de distinção, nos termos do artigo 27.º da CRP, entre privação e mera restrição da liberdade, e de qual o critério relevante para a determinar, como acima se disse, e tendo em atenção a concreta interpretação normativa em causa, creio que no presente caso sempre estará em questão uma medida privativa da liberdade, não prevista nas exceções taxativas constantes do n.º 3 do artigo 27.º, razão pela qual se impõe o juízo de inconstitucionalidade. Mariana Canotilho