0709/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A responsabilidade subsidiária de gerentes de sociedades, prevista no art° 24°, n° 1 da LGT, depende do exercício de facto da gerência.

II- São presunções legais as que estão previstas na própria lei e presunções judiciais as que se fundam em regras práticas da experiência.

III- Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.

IV- No entanto, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A Fazenda Pública, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou procedente a oposição à execução fiscal instaurada contra a originária devedora B… e que havia revertido contra A…, melhor identificado nos autos, para cobrança da quantia de € 3.861.380,08, relativa a IVA de 1999 a 2002, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

A. O Ilustre Julgador, deu como procedente o pedido formulado na oposição e declarou ilegítimo o chamamento à execução do revertido, não se fundando nos argumentos estritamente aduzidos pelo requerente, mas pelo facto de a Administração Fiscal não ter demonstrado que aquele havia exercido a gerência efectiva.

B. Começando por reconhecer que, a jurisprudência até aqui produzida na constância de legislação, cuja espinha dorsal se tem mantido inalterada, acaba por aderir à tese de que não se pode inferir a gerência de facto a partir da gerência de direito.

C. Com efeito, a leitura que se pode fazer do texto do artº 24° da LGT, na sequência do que acontecia com o artº 13° do CPT, é que a aplicação prática da lei veio a permitir, por uma questão de facilidade probatória, a alegação vulgarizada e recorrente do “não exercício da gerência de facto”. E isso deve-se à circunstância, evidente, de que, demonstrado o afastamento desta, automaticamente, estaria afastada a culpa, como corolário da causalidade adequada ou da conexão entre o comportamento e o resultado.

D. A presunção de gerência efectiva e a culpa que lhe é inerente resultam directamente da lei e são indissociáveis entre si. Para que possa vingar a reversão, a segunda não pode existir sem a primeira, por seu lado, também não vingará a reversão se aquela existir mas, esta última, vier a ser afastada.

E. A presunção, com o devido respeito, é só uma, a legal, derivada da simples designação estatutária, dela emana o pressuposto de a exercer efectivamente, de uma forma censurável, se os deveres para com os credores não estão cumpridos.

F. Nenhum acréscimo de dificuldade probatória lhe está adicionado, como aliás a profusão de jurisprudência o tem atestado. A prova que pode ser convocada para afastar a presunção de culpa, eclipsa logo esta, “in limine”, se afirmar que nem exerceu a gerência de facto, daí a tendência estes conceitos andarem a par.

G. Mas, mesmo que, por hipótese, se dê como assente que o art° 13° do CPPT e o art° 24° da LGT contenham na sua previsão a necessidade da prova da gerência de facto para se avançar para a reversão, e se admita, pacificamente, que a presunção já exista em relação à culpa, não se almeja a diferença, adjectiva ou substantiva, que possa ter ditado, em relação a esta, para o legislador, uma situação de favor que a inversão do ónus de prova constitui. Por outro lado, transferir um ónus para a Adm. Fiscal, de uma prova prévia da gerência de facto, esquecendo que tem de lidar com centenas de milhares de empresas, em que a reversão se opera muitos anos volvidos, depois da excussão integral dos bens nas diversas formas em que se pode operar (veja-se o tempo que levam as falências), seria como remeter este Instituto para uma espécie de “res nullius”.

H. A decisão sob recurso, sempre com o máximo respeito, não enunciou a motivação do afastamento da doutrina e da jurisprudência produzida ao longo de anos, e também não diz porque adere ao que se postula num recente acórdão, sem sequer estabelecer a similitude das situações, nem justificar o porquê da sua eleição, retirando apenas, como factor determinante, a ideia força de que não existe a presunção da gerência de facto e daí que competisse à Administração fazer a prova dela.

I. Ressalta, claramente, a impressão de que, por um lado, se abdicou da sua independência jurisprudencial, e da sua única filiação à lei, como estabelece o art° 203° da CRP; por outro lado não teve na devida consideração os comandos que dimanam do princípio do inquisitório e da verdade material consagrados no art° 99° da LGT.

J. Muito embora tivesse havido algum esboço legislativo no sentido de instituir, neste ramo do direito administrativo, o regime de força obrigatória geral ou da uniformização de jurisprudência, vinculando as decisões dos tribunais inferiores, o que é certo é que tal não foi plasmado no actual CPPT, assim a jurisprudência produzida nos recursos de oposição de acórdãos na área administrativa e fiscal apenas têm como missão a igualdade de tratamento dos litigantes e, quando muito, um efeito persuasivo de aderência às posições aí firmadas.

K. Mesmo que, por hipótese, as diligências sobre uma prévia comprovação da gerência de facto fossem exigíveis, porque se não está em presença de um puro processo de partes, atentos os bens públicos em jogo, impunha-se alguma iniciativa instrutória por parte do julgador e não se quedar pela sua inércia probatória daquelas.

L. Ter-se-ão portanto violado, entre outros, o art° 13° do CPT, o art° 99° da LGT e 203° da CRP.

O recorrido não contra-alegou.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso, sufragando-se, para o efeito, na jurisprudência desta secção do STA, que cita.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

A) Na execução em causa nestes autos, execução n° 4170200401004743, instaurada contra B…, visa-se a cobrança coerciva de 3.861.380,08€ respeitante a IVA de 1999 a 2002. cfr. docs, de fols. 5 a 8 e intróito da Petição Inicial, aqui dadas por reproduzida, o mesmo se dizendo dos demais elementos infra referidos;

B) A Administração Fiscal em diligências realizadas averiguou, em 27-10-2005, “que a executada não exerce qualquer actividade há cerca de dois anos. Verifica-se ainda que no período a que respeita a dívida a responsabilidade pela gerência da executada esteve a cargo A… (entenda-se em vez de … …. Dos demais actos, notificações e despachos se verifica que a indicação de Simões se deveu a lapso), NIF 204 229 502”, vide fols, 62;

C) O Oponente foi notificado, via postal para, querendo, exercer o direito de audição a que se refere o n° 4 do artigo 23° da Lei Geral Tributária, o que fez alegando que não foi gerente de facto e ter deixado de ser gerente em 2000, renunciando à gerência, indicando documentos e arrolando testemunhas, cfr. fols. 6 a 9 e certidão cuja extracção se ordenou no despacho que antecede a presente sentença;

D) O Chefe do Serviço de Finanças de Feira 4, por despacho de 29-11-2005: “Face às diligências de folhas 83 (a cópia constitui fols. 62 destes autos), e estando concretizada a audição do(s) responsável(veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra A…”, vide doc. de fols. 10;

E) O Oponente foi citado do despacho acabado de aludir em 16-12-2005 e apresentou a Petição Inicial que deu origem aos presentes autos em 16-01-2006, cfr. Docs. de fols. 11 e 12.

F) Já em sede de Oposição o Órgão de Execução fiscal em resposta a uma solicitação deste Tribunal e processo veio, “Quanto aos elementos comprovativos da gerência de facto, remeter cópia da sentença proferida nos autos de Arresto n° 6/2003, vide fols. 61 a 75;

FACTOS NÃO PROVADOS

Os que indiciem que a Oponente tenha exercido, de facto, efectivamente, a gerência/administração da Originária devedora. Não olvido o referido em F) mas tais elementos constituem fundamentação à posteriori. A Administração Fiscal teve oportunidade de se pronunciar e melhor provar ao longo do procedimento que finalizou com o despacho de reversão, tanto mais que o revertido, em sede de audiência prévia, alegou não ter sido gerente de facto; era nessa altura que a Administração Fiscal deveria ter indicado elementos probatórios que contrariassem aquela alegação; a falta de alegação e prova resulta também, ainda que por exclusão, dos factos provados, nomeadamente dos despachos de reversão e do despacho que ordenou o cumprimento do direito de audição sobre o projecte de reversão.

3- Antes do mais, importa referir que reportando-se os factos tributários aos anos de 1999 a 2002 é aqui aplicável o regime de responsabilidade tributária previsto no artº 24º, nº 1 da LGT.

Todavia, isso não impede que se aplique ao caso dos autos a jurisprudência fixada no aresto desta Secção do STA de 10/12/08, in rec. nº 861/08, que o Relator subscreveu, em que o recorrente é o mesmo e idênticas são as conclusões da sua motivação do recurso, embora a questão tenha sido ali apreciada à luz do artº 13º do CPT, uma vez que e como resulta da comparação de ambos preceitos legais, no que agora interessa, é idêntica a sua redacção, pelo que idêntico deverá ser o seu entendimento quanto ao enquadramento jurídico que ambos encerram.

Assim sendo, tendo em vista, sempre, a aplicação e interpretação uniformes do direito (cfr. artº 8º, nº 3 do CC) e com a devida vénia, vamos aqui transcrever o citado aresto, com as devidas correcções.

Escreve-se, então, ali que “A Meritíssima Juíza fundamentou a sua decisão sobre a falta de prova da gerência de facto, num acórdão do Pleno deste Supremo Tribunal Administrativo (De 28-2-2007, processo n.º 1131/06.) que, na sua leitura, terá definido a orientação de «provada a gerência de direito não se presume a gerência de facto».

No presente recurso jurisdicional, a Fazenda Pública defende, em primeira linha, que, pelo facto de estar investido de direito nas funções de gerência, é de presumir a gerência efectiva e a sua culpa, resultando da lei essas presunções, censurando a adesão à jurisprudência do referido acórdão.

…Desde logo, quanto à questão da adesão que no acórdão recorrido se pretendeu fazer à referida jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, a Fazenda Pública não tem qualquer razão.

O Tribunal é livre na aplicação do direito (art. 664.º do CPC) e, por isso, pode aderir às correntes jurisprudenciais ou doutrinais que entender, desde que com elas concorde. E, decerto, em relação à jurisprudência do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, como órgão máximo da definição jurisprudencial do direito tributário, sempre será normal e compreensível que, apesar de a jurisprudência não ser obrigatória, os Tribunais inferiores a sigam, sendo precisamente por essa razão que se prevêem recursos com a finalidade de uniformização de jurisprudência.

…No entanto, a interpretação do acórdão referido que foi feita na sentença recorrida não é correcta.

Está em causa a responsabilidade subsidiária do Oponente por ter sido gerente da sociedade devedora originária, nos anos de 1999 a 2002.

Assim, a responsabilidade subsidiária do Oponente tem de ser apreciada à face do regime que então vigorava, previsto no art. 24.º, n.º 1, da LGT, de harmonia com a regra que se extrai do n.º 2 do art. 12.º do CC de que aos efeitos de factos aplica-se a lei vigente no momento em que eles ocorreram.

O n.º 1 do art. 24.º da LGT estabelece o seguinte:

Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação (al. a)).

Como se conclui da inclusão nesta disposição das expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», não basta para responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções, ponto este que é pacífico, a nível da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

Ao contrário do que se pressupõe na sentença recorrida, no aresto referido não se afirma que não se pode presumir o exercício da gerência de facto a partir da prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente, dizendo-se apenas, em suma, que não há uma disposição legal que estabeleça que a titularidade da qualidade de gerente faz presumir o exercício efectivo do respectivo cargo.

Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).

As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.

As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486.

Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.)

O que se entendeu no acórdão referido, sobre esta matéria, é que não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto. E, de facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.)

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.

Assim, é de concluir que na sentença recorrida há um erro de direito ao partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, pois é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Para além disso, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial, apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.

…A Recorrente Fazenda Pública defende ainda que se impunha ao Tribunal alguma iniciativa instrutória, considerando violado o princípio do inquisitório enunciado no art. 99.º da LGT, em que se estabelece que «o tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer».

É insólito o facto de a Fazenda Pública, que não requereu a realização de qualquer diligência probatória nem alegou qualquer facto material praticado pelo Oponente que consubstancie exercício de facto da gerência, venha censurar ao Tribunal não ter feito diligências, para mais sem indicar qual ou quais as diligências cuja realização não requereu que entende que poderiam e deveriam ter sido efectuadas por iniciativa do Tribunal.

De qualquer modo, a questão de saber se há ou não diligências úteis para averiguação dos factos que são objecto do processo é uma actividade que se insere no âmbito da fixação da matéria de facto e, por isso, está fora dos poderes de cognição deste Supremo Tribunal Administrativo que se restringem a matéria de direito (art. 12.º, n.º 5, do ETAF de 2002).

Por isso, não se pode considerar demonstrada violação do princípio do inquisitório.

…De harmonia com o referido no ponto…, a sentença recorrida terá de ser revogada e apreciada a situação processual tendo como pressuposto que não é legalmente inviável presumir, com base num juízo de facto, que o Oponente exerceu efectivamente a gerência.

Saber se esse juízo deve ou não ser formulado, no circunstancialismo concreto dos autos, é questão que caberá ao Tribunal a quo decidir, no âmbito dos seus poderes para fixação da matéria de facto”.

No mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão desta Secção do STA de 11/4/07, in rec. nº 40/07.

Posto isto e voltando ao caso em apreço, na sentença recorrida e sem o referir expressamente, o Mmº Juiz “a quo” apreciou a questão da presunção judicial.

Com efeito, refere que a Administração Fiscal não alegou nem provou factos que indiciem o exercício da gerência de facto.

Daqui resulta que a sentença apreciou a prova em termos de presunção judicial, concluindo pela não gerência de facto.

Assim sendo, a sentença não merece censura.

4- Nestes termos e com estes fundamentos, acorda-se em negar provimento ao presente recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/8.

Lisboa, 11 de Março de 2009. – Pimenta do Vale (relator) – Miranda de Pacheco – Jorge Lino.