Acordam, em conferência, na Secção Criminal deste Tribunal:
Relatório
No 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial desta cidade (P. 27/08.4EALSB), em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi, em 15/09/2011, proferida sentença (fls. 287 a 306) que:
1- Condenou os arguidos F... – Bordados, Ld.ª e José P... pela prática de um crime previsto e punido pelo art.º 323º n.º 1 alíneas a), b) e c) do Código da Propriedade Industrial (que apenas passaremos a referir como CPI), nas penas respectivas de 200 e 170 dias de multa, às taxas diárias respectivas de 5,00 e 6,00 euros.
2- Absolveu os mesmos arguidos do pedido de indemnização civil formulado pela demandante civil American N..., SL.
Desta sentença interpôs a demandante civil Americam N..., SL recurso (fls. 358 a 402), restrito à absolvição do pedido de indemnização civil, no qual, em síntese, suscita as seguintes questões:
1- Impugnação da matéria de facto, por entender deverem ter sido dados como provados os factos referidos em 1 a 8 da matéria não provada da decisão recorrida, face aos depoimentos prestados pelas testemunhas Cristina B... e Abel S
2- Errada aplicação do Direito, defendendo que deveria ter sido aplicado o art.º 338º-L do Código da Propriedade Industrial, introduzido pela L. 16/2008, de 1/04, por o mesmo ser de aplicação imediata, nos termos do 2 do art.º 12º do Código Civil (diplomas que a partir de agora apenas referiremos como CPI e CC), resultando aquela introdução da transposição para a ordem jurídica portuguesa da Directiva 2004/08/CE, o que impunha a não aplicação do art.º 483º do CC, atento o princípio constitucional do primado do Direito Europeu. Acrescenta impor a aplicação daquele art.º 338º-L a fixação de uma indemnização civil, por o simples cometimento do crime de contrafacção fazer incorrer o agente na obrigação de indemnizar.
O Magistrado do M.P. junto do Tribunal recorrido e o arguido responderam, respectivamente, a fls. 407 e seguinte e 409 a 418, o primeiro pronunciando-se apenas pelo indeferimento do recurso, no tocante à impugnação da matéria de facto, e os segundos pugnando pelo seu total indeferimento.
O Sr. Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal pronunciou-se a fls. 434, alegando a ilegitimidade do M.P. para os termos deste recurso.
Foram colhidos os vistos legais, e procedeu-se à conferência, cumprindo decidir.
Na sentença recorrida, foram considerados provados e não provados os seguintes factos, com a seguinte motivação:
Factos provados com interesse para a decisão da causa:
1. A sociedade arguida desde a sua constituição, em 1999, sempre teve por objecto social a confecção e fabrico de Bordados Têxteis.
2. Desde Fevereiro de 2007 que o arguido José era o gerente da sociedade, a ele competindo todas as tarefas de gestão e organização da empresa e o planeamento e controlo de toda a actividade desta.
3. O arguido, no exercício das suas funções agiu sempre em representação, no interesse e benefício da sociedade arguida.
4. Desde data não concretamente apurada que o arguido decidiu bordar na sede da sociedade arguida, sita no Lugar C..., Fermentões, Guimarães, várias peças de vestuário, designadamente calças, camisolas e pólos, nelas apondo bordando e etiquetas de várias marcas internacionais, como se de artigos originais dessas marcas se tratassem, nomeadamente das marcas “P...”, “A...”, “N...” e “Lacoste”.
5. Não obstante não ter qualquer autorização das referidas marcas para o fabrico, confecção e bordado, das referidas peças de vestuário ou de qualquer outro produto ou artigo.
6. No dia 21 de Fevereiro de 2008, pelas 11 h, na sequência de uma acção de fiscalização realizada pela ASAE, foram apreendidos na sede da sociedade arguida os seguintes artigos de vestuário:
- 300 camisolas, ostentando bordada a marca “P...”; 305 camisolas, ostentando bordada a marca “A...”; 240 camisolas, ostentando bordada a marca “N...”; 220 calças, ostentando bordada a marca “P...”; 270 calças de fato de treino, ostentando bordada a marca “A...”; 200 calças de fato de treino, ostentando bordada a marca “N...”; 50 polos, ostentando bordada a marca “Lacoste”, tudo perfazendo o valor de 24.210€ (vinte e quatro mil e duzentos e dez).
7. Após a realização de exame pericial aos artigos de vestuário apreendidos das referidas marcas, concluiu-se que não passam de imitação dos artigos originais das marcas citadas, sendo meras reproduções destas, de qualidade muito inferior.
8. O arguido José sabia que não tinha qualquer autorização dos legais representantes das marcas “A...”, “P...”, “N...” e “Lacoste” que o autorizasse a bordar e colocar em tais peças as referidas marcas como se de peças dessas marcas se tratasse.
9. Sabia que ao assim colocar tais etiquetas e bordar tais artigos, nos termos acima descritos, estava a reproduzir e a imitar produtos destas marcas.
10. Agiu de forma livre e conscientemente, com propósito de retirar vantagens e dividendos económicos dessa sua actividade, e bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
11. AMERICAN N..., é titular das marcas N... e distribuidora exclusiva para o território português dos produtos comercializados com essa chancela.
12. As referidas marcas estão devidamente registadas internacionalmente e em território Português.
13. É consabida a notoriedade da marca N... quanto ao seu renome e reputação.
14. É através dessas marcas da demandante que os consumidores se identificam com os produtos da mesma, com a sua qualidade e genuidade.
15. É por causa dessas marcas, e do que elas significam, que os consumidores adquirem os produtos comercializados pela demandante.
16. É também nessas marcas, e por isso mesmo, que a demandante faz grande parte do seu investimento: para garantir que os produtos são inovadores e da mais elevada qualidade possível.
17. Depois de produzidos, a demandante gasta vários milhares de euros anualmente e ao nível mundial, para promover, publicitar, fomentar e desenvolver a imagem das marcas de que é titular.
18. Em Portugal, a demandante gasta uma média mensal de € 10.000 (dez mil euros) para defender a protecção das suas marcas.
19. Nomeadamente entre acções de formação, fiscalização, deslocações para colaborações com os Tribunais, custos judiciais.
20. Para garantir que a qualidade das suas marcas não é posta em causa no mercado pela circulação de produtos de má qualidade, emprega um rigoroso controlo de qualidade, substituindo todos os artigos da marca que apresentem imperfeições e defeitos de fabrico.
21. Com tal cuidado pretende-se garantir que não sejam comercializados produtos que tenham uma qualidade abaixo dos padrões de excelência que a demandante se esforça por conseguir, defendendo assim a imagem e o prestígio internacional das suas marcas, granjeados, ao longo de largos anos, sempre na procura e no cumprimento dos mais elevados padrões de qualidade.
22. Conseguiu-o, tem-no conseguido, e tem garantido com isso, recompensa do reconhecimento do público em geral, e dos seus competidores mais directos.
23. Na realidade, o comerciante ou consumidor quando procura artigos das marcas da demandante fá-lo, essencialmente, por ter confiança no seu padrão de qualidade.
24. A demandante faz a distribuição dos produtos das suas marcas através de distribuidores que compram os produtos à demandante e posteriormente os revendem aos consumidores.
25. Por cada uma das peças semelhantes às apreendidas, mas se fabricadas e comercializadas pela demandante, teria esta, um lucro aproximado de € 20,00 (vinte euros), correspondente à diferença entre o custo de produção e o preço de venda aos lojistas.
26. A circulação no mercado de produtos contrafeitos de uma marca generaliza e banaliza o seu uso.
27. A lesada é titular de marcas protegidas pelo direito da propriedade industrial.
28. O arguido não tem antecedentes criminais.
29. Actualmente a empresa do arguido, em causa nos autos, já não labora, está fechada.
30. à data dos factos tal empresa tinha a seu cargo 3 empregados e pagava o arguido de renda mensal pelas instalações onde a mesma laborava 500,00 euros.
31. Actualmente o arguido trabalha num terreno pertença do seu pai, ali fazendo trabalhos agrícolas; é o pai do arguido que o sustenta; o arguido está divorciado; tem um filho com 19 anos que não sustenta; o arguido tem o 4º ano de escolaridade; não tem bens nem rendimentos.
Factos não provados.
Com interesse para a decisão da causa não se provou (apenas se transcrevem, numerando-os, os impugnados pela recorrente):
1- Que devido à actuação dos arguidos a demandante tivesse sofrido uma diminuição de vendas e banalização da sua marca;
2- que os consumidores que adquirem os produtos da demandante deixem de comprá-los quando se generaliza a ideia de que as marcas da demandante são comuns e contrafeitas e que toda a gente as usa;
3- que em virtude da conduta dos arguidos a demandante tivesse deixado de vender 240 camisolas e 200 calças de fato de treino e tivesse deixado de ter um lucro de cerca de 20,00 euros por cada uma das referidas peças.
4- Que a demandante tivesse tido um prejuízo de 8.000,00 em virtude da conduta do arguido.
5- Que em virtude da conduta dos arguidos a demandante tivesse deixado de concretizar vendas.
6- Que em virtude da conduta do arguido os consumidores da demandante perdem interesse em adquirir a esta peças de que a mesma é titular.
7- Que em virtude da conduta do arguido a imagem de confiança, solidez e segurança da demandante é posta em crise.
8- Que a conduta do arguido tivesse contribuído para a banalização da marca da demandante.
Motivação.
A convicção do tribunal formou-se, no que aos factos provados respeita, com base na análise conjugada e crítica da prova produzida e analisada em julgamento.
Concretizando: teve o tribunal em consideração, desde logo, as declarações do arguido que, em síntese, acabou por relatar os factos como os mesmos vieram a ser dados como provados, referindo, que a sua actuação se deveu a dificuldades económicas À data sentidas pela sua empresa.
Teve-se em conta, também, a prova testemunhal, com especial destaque para o depoimento da testemunha Abel S..., inspector da ASAE, que interveio na fiscalização realizada no local dos factos e à data dos mesmos, e que corroborou, de modo isento e credível, o auto de notícia de fls. 3, por si elaborado, como afirmou quando com o mesmo foi confrontado, e mais confirmou o teor de fls. 4 a 6.
Mais referiu que no local em causa nos autos apenas foi efectuado o bordado das marcas em causa nas peças apreendidas e colocadas as referidas etiquetas.
Atendeu-se, também, ao depoimento da testemunha Cristina Braz, jurista na demandante, a qual de forma isenta e credível, relatou os factos concernentes ao pedido civil como os mesmos vieram a ser dados como provados.
Baseou-se, ainda, o tribunal na análise dos documentos juntos aos autos e relatório pericial e no CRC´s do arguido.
No que por último concerne às condições económicas do arguido relevaram as declarações pelo mesmo complementarmente prestadas em audiência de julgamento.
Os factos não provados resultaram da ausência de produção de prova que os corroborasse.
Fundamentação de facto e de direito
1- A recorrente começou por impugnar a matéria de facto provada, e quanto a este aspecto cumpriu com todas as especificações previstas nos n.ºs 3 e 4 do art.º 412º do Código de Processo Penal, fazendo uma análise crítica dessa prova, cumprindo, pois, reapreciar os depoimentos das testemunhas Cristina B... e Abel Silva, verificando se os mesmos, e na parte em que foi pedida a sua reapreciação impõem modificação sobre a matéria de facto, nos termos do art.º 431º daquele diploma legal.
Ora, do primeiro, ao qual o tribunal a quo atribuiu e bem isenção e credibilidade resulta claramente que com a conduta em concreto dos recorridos resultou a banalização da marca da demandante civil, banalização que ocorre sempre que existe uma contrafacção dos produtos que produz e comercializa, como bem explica a mesma testemunha, que neste aspecto é totalmente corroborada pela outra, inspector da ASAE, com especial obrigação de conhecimento de tais matérias, que afirma que a imagem da marca contrafeita fica naturalmente afectada.
Igualmente daqueles depoimentos resulta que o conhecimento da existência de contrafacção de uma marca põem em crise a confiança, solidez e segurança da marca contrafeita, e que, segundo todas as regras de lógica e experiência comum, quem deliberadamente procura uma marca de prestígio como é a da demandante, na sua função geral de demarcação ou distinção, de angariadora de clientela e de garantia (ver quanto às funções da marca, Prof. Oliveira Ascensão, in “Direito Comercial, Direito Industrial”, Lições ao 4º ano no ano lectivo 1987/1988), não aceita a existência de contrafacção, que põe em causa o valor dos produtos adquiridos, e que o podem desmotivar para a aquisição futura de idênticos bens, com os inerentes prejuízos para o titular da marca.
Por isso, o tribunal a quo deu como provado o facto 26, é certo que não tirando dele, a necessária consequência, ou seja, que a simples contrafacção, e pelo menos desde que seja objecto de uma apreensão banaliza a marca, por essa medida cautelar implicar sempre um conhecimento por outros agentes económicos e até do público em geral, muitas vezes através de notícias jornalísticas, de que a marca violada foi contrafeita.
Só que, no caso em análise, apenas se provou que, desde data não apurada, o arguido José decidiu bordar na sede da Frajobor, Ld.ª da qual era sócio gerente várias peças de vestuário, entre outras, com o símbolo da marca “N...”, e que no dia 21/02/2008, lhe foram apreendidas, 240 camisolas e 200 calças de fato de treino com aquela marca, ainda na sede daquela sociedade (4, 6 e 10 da matéria provada).
Provou-se também que aquela conduta tinha como propósito a obtenção de vantagens e dividendos económicos, mas não se provou qual o lucro que iria obter com a mesma, nem se anteriormente agira da mesma forma, tendo os produtos resultantes sido colocados no comércio.
É evidente, e nem na decisão recorrida foi posta tal dúvida, que as peças apreendidas se destinavam ao comércio, o que necessariamente ia causar futuros prejuízos à N..., com as inerentes diminuições de vendas, mas o que é certo é que, não sendo uma reiteração de igual conduta (o que como se disse não se provou, nem a demandante civil põe em causa), os prejuízos decorrentes desta conduta de diminuição de vendas não chegaram, nem chegariam a verificar-se.
A testemunha Cristina Braz, falando de diminuição de vendas da N..., não se refere em concreto à conduta ilícita em causa nos autos, mas à contrafacção “genérica” e comercialização dos produtos que diz se vir verificando com frequência na zona de Guimarães e concretamente na Feira de Barcelos, referindo-se quanto à quantificação dos alegados prejuízos patrimoniais referidos em 3 e 4 apenas aos lucros que deixaria de obter se tais peças fossem comercializadas, o que não aconteceu, e a instâncias do mandatário da demandante civil que lhe perguntou qual a margem de lucro se se tratassem de originais, e consequentemente o prejuízo por essa diminuição de vendas (que não ocorreu).
Assim, e impondo-se considerar, essencialmente perante o depoimento da testemunha Cristina B... e as regras de experiência comum, como provados, os factos 1 (apenas quanto à banalização da marca), 2, 7 e 8 da matéria não provada, como provados, o mesmo não acontece quanto à restante parte do n.º 1 e dos n.ºs 3, 4, 5 e 6 daquela factualidade provada.
É diferente dizer que condutas como as do arguido implicam a perda de interesse dos consumidores na aquisição da marca “N...” de considerar como provado que a concreta conduta dos arguidos tivesse tido tal resultado, ou tivesse deixado de concretizar vendas, ou a concreta venda das peças contrafeitas e apreendidas (factos não provados 3, 5 e 6), sendo apenas relevante, segundo algumas soluções jurídicas, que a demandante iria ter um lucro com a venda de peças iguais às contrafeitas de 20,00 euros por cada peça, o que de facto, e nesta apreciação apenas da matéria de facto, tem que se considerar provado.
Assim, impõe-se, nos termos do supra artigo 431º alínea b) do CPP, alterar a matéria de facto não provada da decisão recorrida, eliminando dela os factos 2, 7 e 8, na totalidade, bem como a última parte do n.º 1, ficando este apenas com o texto até “vendas”, e acrescentando-se à matéria de facto provada aqueles factos n.ºs 2, 7 e 8, na totalidade, e ainda que a conduta dos arguidos provocou uma banalização da marca “N...”, e que a demandante civil se tivesse vendido o mesmo número de peças idênticas às contrafeitas, teria um lucro de cerca de 20,00 por cada uma delas.
A recorrente sustenta ter feito o tribunal a quo uma errada aplicação do direito aos factos, por ter, absolvido os recorridos do pedido de indemnização civil, o que independentemente da alteração da matéria de facto não provada, nunca poderia ter acontecido se em vez do art.º 483º do CC tivesse aplicado, como defende ser aplicável o art.º 338º-L do CPI.
O n.º 1 do art.º 338º-L do actual CPI dispõe que “Quem, com dolo ou mera culpa, viole ilicitamente o direito de propriedade industrial de outrem, fica obrigado a indemnizar a parte lesada pelos danos resultantes da violação.”.
Ora, antes de mais e por ter sido acrescentada a factualidade provada, é indiscutível ter a demandante civil sofrido banalização da sua marca decorrente de a sua imagem de confiança, solidez e segurança ter sido posta em causa com a conduta dos recorridos, ou seja, ter esta sofrido danos morais indemnizáveis, por merecerem a tutela do direito.
Na verdade, estamos perante a prática pelos arguidos de um facto ilícito, doloso, a provocar prejuízos no bom nome da N..., ou seja danos não patrimoniais (já que, não se prova afectação mesmo que indirecta do património da lesada, nas suas vertentes de danos emergentes, como “perda ou desfalque de valores que já constituíam o património do lesado”, como os define o Prof. Manuel Andrade, ou lucro cessante).
Esse dano moral, no caso de violação de marca, com a sua natureza de direito exclusivo em que a ilicitude se basta com a simples invasão da esfera atribuída ao seu titular (ver, neste sentido e no desta classificação, a obra supra citada), assume sempre a gravidade prevista no art.º 496º do CC que determina que sejam indemnizáveis.
Ao chegarmos aqui, põe-se a questão fulcral aduzida pela recorrente da aplicabilidade, à fixação de uma eventual indemnização por danos patrimoniais, das normas do CC relativas à responsabilidade por facto ilícito ou da aplicabilidade do actual art.º 338º-L do CPI.
O ilícito penal em causa nos autos foi praticado em Fevereiro de 2008, em plena vigência do CPI (DL. 36/2003, de 5/03), e antes da introdução no mesmo daquele art.º 338º-L pela L. 16/2008, de 1/04 e posterior alteração e republicação (DL. 143/2008, de 25/07.
É inequívoco que a L. 16/08 teve como único objectivo introduzir no nosso ordenamento jurídico a disciplina da Directiva 2004/48/CE, no âmbito da Propriedade Industrial, e em especial no tocante ao art.º 13º daquela Directiva na área da responsabilidade civil por violação da propriedade intelectual.
Só que, esse art.º 338º-L que é considerado uma transposição parcial do art.º 13º daquela Directiva nada acrescenta ao art.º 483º do CC, levando a que seja “completamente inútil”. (ver neste sentido, “O reforço da tutela da Propriedade Intelectual na economia digital através de acções de responsabilidade”, da Prof. Adelaide Menezes Leitão, no “Direito Industrial”, Vol. VII, APDI – Associação Portuguesa de Direito Industrial, Almedina), limitando-se o seu n.º 2 a parecer afastar a teoria da diferença estabelecida no art.º 562º do CC na fixação do quantum indemnizatório atribuindo relevância a outros critérios, e continuando os danos não patrimoniais indemnizáveis nos termos do já citado art.º 496º do CC (ver mesmo texto).
Ora, no caso em análise, não se provou a existência de danos patrimoniais sofridos mesmo que indirectos (“os danos patrimoniais que derivam da ofensa de bens não patrimoniais, como a vida, a saúde, a honra, a liberdade, etc…”, como os define o Prof. Pereira Coelho citado no “Manual de Acidentes de Viação de Dario Martins de Almeida), conforme supra expendido na análise da impugnação da matéria de facto, pelo que, é ocioso analisar a questão da aplicabilidade retroactiva do citado art.º 338º-L.
No entanto, e em primeira linha, parece não ser aplicável este último normativo, não só, por se considerar que as Directivas Europeias não são de aplicação imediata, carecendo, pois, de ser transpostas para o direito interno, mesmo no âmbito do Direito Industrial (ao arrepio do defendido por Américo da Silva Carvalho, no “Direito das Marcas ”).
Mas também, porque, o n.º 2 daquele art.º 338º-L introduz alterações quanto ao cálculo dos montantes indemnizatórios, parecendo promover um afastamento da teoria da diferença e dar importância a outros factores para esse fim (ver texto citado), o que implica a consideração de efeitos da violação do direito à marca como expressão duma valoração dessa violação, e a só reger para o futuro, nos termos da 1ª parte do n.º 2 do art.º 12º do CC (no sentido, de que a lei que delimita a obrigação de indemnizar só prever para o futuro, ver Prof. Oliveira Ascensão, “Introdução ao Estudo do Direito”, sebenta das lições de 1972/1973).
Resta-nos, pois, fixar o quantum indemnizatório pelos danos não patrimoniais sofridos, e que resultaram da alteração da matéria de facto, e aqui, não se pode deixar de fazer o reparo ao expendido pela recorrente, de que a Meritíssima Juíza a quo em lugar nenhum da sentença recorrida afasta a possibilidade da existência de danos morais por ofensa ao bom nome da pessoa colectiva, o que entende é que, face à não prova da factualidade por ela considerada provada, tais danos não se verificam no caso sub judice, designadamente por a ofensa ao bom nome comercial se traduzir quanto às pessoas colectivas sempre e apenas num dano patrimonial indirecto.
Porém, nesta matéria, provou-se que a conduta dos arguidos provocou uma banalização da marca da recorrente e que a sua imagem, solidez e segurança foram postas em crise, e como já se disse, no caso de violação de direitos de exclusivo que visam proteger uma utilização exclusiva pelo seu titular, “…o prejuízo consiste no descrédito, na apropriação, na desorganização (ou no seu perigo) e no perigo que pode haver para os negócios da vítima da confusão” (Américo Silva Carvalho in “Concorrência Desleal (Princípios Fundamentais).
Assim, não se pode deixar de fixar uma indemnização pelos danos morais sofridos pela recorrente com a banalização da sua marca de prestígio, por os mesmos merecerem a tutela do Direito, danos que pela sua natureza não são possíveis de determinar com absoluta exactidão, o que impõe o recurso a critérios de equidade, ou seja, à busca do montante, que, no caso concreto, seja a solução mais justa (art.º 566º n. 3 do CC).
A este propósito, cumpre dizer que na esteira da Prof. Adelaide Menezes Leitão já citada, perfilhamos o ensinamento de que uma das finalidades da indemnização é sua função punitiva (“…admite-se, hoje, uma função preventiva-punitiva da responsabilidade civil.”, especialmente quanto aos danos morais, “…mais permeável a considerações punitivas, mais ou menos camufladas”).
Entendimento que já o falecido Prof. Castro Mendes sustentava suas nas Lições de Direito Civil (Vol. III, Edição da Associação Académica da Faculdade de Lisboa de 1968), designando-a por compensatória no relativo aos danos morais.
Assim, tendo em conta essa natureza da indemnização civil e o princípio da equidade, nesta parte tendo sobretudo em conta que os recorridos eram meros manufacturadores das peças N... contrafeitas e consequentemente a obter lucros não elevados por suportarem custos de produção, e que sua actual situação económica é muito difícil (29 e 31 da matéria provada), e que a marca “N...” é uma marca de notoriedade reconhecida no seu renome e reputação, consequentemente com uma situação financeira estável e menos atingida pela crise que atravessa a nossa economia, entende-se fixar o montante indemnizatório pelos prejuízos morais sofridos com a conduta dos recorridos em 2 500,00 euros.
Decisão
Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela demandante civil American N..., SL, e em condenar os recorridos, solidariamente, a pagarem-lhe a quantia de 2 500,00 euros (dois mil e quinhentos), acrescida de juros de mora vincendos desde esta data e até integral pagamento, à taxa legal, a título de indemnização civil pelos danos morais sofridos com a conduta destes.
Custas, por recorrente e recorridos, na proporção do decaimento.
Guimarães, 26 de Março de 2012