IIIFUNDAMENTAÇÃO.
Como ponto prévio, e antes de procedermos à análise jurídica da questão colocada a este Tribunal de recurso, entendemos que se impõe tecer algumas considerações. E, muito embora se trate de considerações gerais e que fazem parte do quotidiano de qualquer cidadão comum, ainda que não tenha conhecimentos jurídicos, continuamos a entender que devem ser relembrados na apreciação desta situação.
Todo e qualquer cidadão, salvo as exceções previstas na Lei, podem ser passíveis de censura em face dos seus comportamentos. Estes, como não poderia deixar de ser, têm de ser traduzidos em actos e factos sujeitos à observação, ponderação e decisão de quem os aprecia, seja por um cidadão comum, no âmbito da sua apreciação social, seja por um órgão de soberania, no caso, um Tribunal, para efeitos de aplicação de medidas previstas na Lei.
No entanto, é incontornável que sempre terá de ser a descrição e imputação de cada um desses comportamentos a um cidadão, traduzidos em actos e factos, que irão permitir a formação de uma decisão. Por outro lado, é perante esses mesmos actos e factos que o cidadão em causa terá a oportunidade de se defender e provar, ou não, uma realidade distinta. Trata-se da consagração do direito de defesa de que todos os cidadãos gozam num Estado de Direito.
Estas considerações, como acima já deixámos expresso, parecem ser óbvias e da maior singularidade e, como vamos ter oportunidade de analisar, neste caso, têm uma desmedida acutilância.
Basta analisarmos a situação vivida pelos pais do menor José ..., desde a regulação das responsabilidades parentais deste último, para melhor compreendermos toda a situação aqui em apreciação.
Como podemos verificar, desde o acordo das responsabilidades parentais, homologado a 18 de Abril de 2013, o modelo escolhido pelos pais do menor José ... funcionou sem incidentes. Pelo menos a sua existência não se encontra assinalada e/ou referenciada nos autos.
Assim, durante mais de dois anos – seja com o cumprimento integral deste acordo homologado, seja com as especificidades mencionadas pela progenitora do menor mencionadas no incidente de incumprimento referido no Ponto 3 dos Factos Provados – os pais deste menor encontraram o equilíbrio necessário para exercerem as suas responsabilidades parentais.
E durante esses mesmos dois anos, conforme informação prestada pela Escola frequentada pelo menor José ..., nesse mesmo período de tempo, o equilíbrio desta criança e o seu aproveitamento escolar suscitaram parabéns por parte daquela Instituição, quer ao menor, quer à sua progenitora com quem o mesmo vivia.
Esta situação apenas é alterada quando a progenitora do menor apresenta o incidente de incumprimento das responsabilidades parentais por parte do progenitor do menor em 17 de Julho de 2016. Logo a seguir, em 22 de Julho de 2016, o pai do menor vai a casa da mãe, levando o menor para passar o fim de semana consigo. Porém, desde então, não mais o entrega à progenitora, procedendo à colocação do menor aos cuidados dos seus pais, avós paternos daquele, em Leiria, local onde os mesmos vivem, dando conhecimento desse facto à CPCJ em 03 de Agosto de 2016.
Todas as diligências realizadas pela mãe do menor, descritas nos Pontos 5, 8 e 9 dos Factos Provados, foram incapazes de reverter a situação que culminou, como ali é referido, com a decisão provisória proferia pela CPJC – o que determinou que a progenitora do menor retirasse o seu consentimento à intervenção deste organismo – e que foi secundada pela instauração do presente Procedimento Judicial Urgente e posterior decisão judicial em apreciação neste recurso.
Incontornável é a constatação que os conceitos utilizados pelo progenitor do menor José ... para qualificar o comportamento da progenitora do filho comum são conclusivos e incapazes de descrever qualquer acto e/ou facto que os possa preencher, como podemos verificar pela descrição levada a cabo pelo próprio Ministério Público e pelo senhor Juiz de 1.ª Instância, e já antes pela CPJC, que estão mencionados nos Factos Provados, a saber:
“Segundo informação prestada pelo progenitor do menor José ..., em casa da progenitora, este encontrava-se ”.
Mas, de que “comportamentos desajustados nomeadamente, maus tratos psicológicos e emocionais” estamos a falar? E basta que um progenitor os invoque para que passem a ser realidade?
E o afirmar de um progenitor, sem indicação de qualquer prova e/ou descrição de circunstâncias em que ocorreram as alegadas situações de perigo pelo mesmo invocadas e nas quais se conclui: “manifestando a criança nervosismo progressivo, choro, vómitos e urina”, é suficiente para alterar todo um universo infantil de uma criança de cinco anos que, até à data em que o pai o leva para casa dos avós paternos, em Leiria, vivia com a mãe em Lisboa, em condições que nada levam a suspeitar e/ou a temer pela sua segurança? De que perigo estamos a falar e a considerar?
Bem pelo contrário, como podemos observar da leitura do Relatório Anual da Escola frequentada durante dois anos por este menor, acima mencionado nos Factos Provados, esta criança estava integrada na escola, desenvolvida, com progressos que ali são assinalados e merecedora de parabéns, para si própria e para os familiares que a acompanhavam, no caso, a mãe, com quem vivia.
Aliás, é a própria CPJC que, poucos dias depois de o menor José ... estar a viver com os avós paternos, afirma: “Em momento individual com a criança, os técnicos da CPCJ constataram que a mesma estava alegre e feliz, sendo notória a vinculação positiva estabelecida com os avós paternos” – Ponto 14 dos Factos Provados.
Ora, este descrito comportamento é por si só demonstrativo que a criança não apresentava qualquer trauma, nem há indícios de que os tenha verbalizado e/ou expressado a quem quer que seja, informação, aliás, coincidente com aquela que tinha sido prestada pela Escola que o menor frequentava há já dois anos - e que, por tal facto, conhecia o dia-a-dia desta criança -, cerca de um mês antes deste episódio de retirada do menor à mãe, por parte do progenitor.
Até as referências paternas quanto ao acto de o menor manifestar “nervosismo progressivo, choro, vómitos e urina”, para além de não terem sido objeto de observação, são contrariados pela descrição feita pelas mencionadas técnicas da CPJC na referência acima assinalada.
Então, o que é que ocorreu para que, em Julho de 2016, sem o conhecimento e contra a vontade da sua progenitora, o pai levasse este menor para casa dos avós paternos, em Leiria?
Estando provado nos autos que na regulação das responsabilidades parentais a guarda deste menor era partilhada semanalmente por cada dos seus progenitores, e que ambos viviam em Lisboa, o que leva o progenitor do menor a deslocá-lo de Lisboa para Leiria, em vez de exercer, ele próprio, o exercício das responsabilidades parentais, já reguladas, podendo o menor José ... permanecer em Lisboa e à sua guarda?
E porque privar o menor de toda uma estrutura familiar e escolar já estabelecida em Lisboa se aqui também vivem os avós maternos, dispostos a ficar com o menor? De que perigo estamos a falar?
A verdade é que o menor José ... foi deslocado de todo o seu universo familiar e escolar, desde Julho de 2016 e permanece, desde então, em Leiria com os avós paternos, sem que a mãe tivesse possibilidade de continuar a viver e conviver normalmente com o seu filho.
Como é do conhecimento comum, é muito fácil amar-se uma criança. E se a criança é amada, facilmente se deixa envolver e estar feliz com aqueles que a amam. E, se aqueles que amam a criança, forem da sua própria família, mais facilmente essa vinculação afectiva se torna uma realidade para todos os intervenientes. Os casos desviantes desta constatação, por escassos em face da universalidade do tema, não têm a potencialidade de colocarem em causa esta afirmação.
Na sequência destas considerações, queda-se como inócua a afirmação de que o menor José ..., quando foi ouvido pelas técnicas do CPJC, estava bem na companhia dos avós paternos. Essa realidade em nada altera a questão que vimos analisando até porque, o que está em causa, não é saber se os avós paternos tratam bem e têm amor pelo seu neto José ... - o que não se põe em causa -, ou se os avós maternos têm também essas mesmas capacidades. O que está em causa, sim, é compreender a que título é que um menor é subtraído aos cuidados dos seus progenitores, no caso, da sua progenitora, em face da materialidade dada como provada nos autos.
Analisemos, pois, esta situação no âmbito do enquadramento legal dos direitos dos menores.
Cumpre ter presente que o menor José ... tem cinco anos de idade, encontrando-se, assim, ainda sujeito às responsabilidades parentais - artigos 122º e 1878º do Código Civil.
O conteúdo dos poderes/deveres parentais encontra-se basicamente definido nos artigos 1874º, 1878º e 1885º do Código Civil, fazendo impender sobre os progenitores diversas obrigações que têm fundamentalmente em vista o crescimento harmonioso dos seus filhos, perspetivando toda a sua atuação para a defesa dos interesses destes últimos.
É nesta linha de pensamento que se encontra constitucionalmente consagrado os direitos dos menores - artigos 64º, n.º 2, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa.
Prosseguindo essa mesma filosofia surgiu a atual LPCJP, destinada a auxiliar e encaminhar o menor em situações de rutura.
Sem discussão, encontra-se assente que a intervenção do Tribunal deve surgir como último reduto para o encaminhamento dos menores de harmonia com os princípios da intervenção preventiva e precoce, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da necessidade e da atualidade - artigos 4º, alíneas a), c), e), g) e 34º, alíneas a) e b) da LPCJP.
No presente caso, face à matéria dada como provada, temos que não há qualquer prova nos autos de que o menor José ... tenha estado exposto a uma situação de perigo e, se essa situação de perigo puder agora existir, sempre seria de nos interrogarmos se não terá sido desencadeada pela sua abrupta retirada do lar materno. Na verdade, essa privação dos cuidados e acompanhamento diário que sempre lhe foram prestados pela sua progenitora, integram-se como um património de carinho e um direito inalienável do menor: o direito à proteção da sua tranquilidade, bem-estar e à manutenção de prestações de amor por parte dos seus progenitores e/ou pessoas que do mesmo cuidam de forma estável e continuada e que, no presente caso, se reportam à figura da mãe.
Ainda que se tivesse entendido que o menor José ... pudesse estar, objetivamente, numa situação de perigo a que fosse necessário por cobro [o que não está minimamente provado, como acima já afirmamos], os limites de intervenção do Tribunal tinham sempre balizas a serem consideradas e que, no presente caso, estiveram ausentes.
Com efeito, impondo-se a intervenção do Tribunal através da aplicação de uma medida de intervenção e de proteção com vista a garantir a segurança, saúde e educação do menor - artigo 3º da LPCJP -, tendo em atenção os princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família que devem, necessariamente, ter primazia na aplicação da medida e tendo ainda em atenção o superior interesse do menor, no presente caso, sempre ficariam duas perguntas, entre tantas outras, por responder:
-Porquê não aplicar a medida de apoio junto do pai, medida que pode ter a duração de um ano, e ser executada com o acompanhamento que o Tribunal entendesse como o mais adequado?
-Porquê escolher uma medida que desenraizou o menor, residente em Lisboa, de todo o seu universo familiar e escolar, deslocando-o de Lisboa para Leiria, quando os avós maternos também residiam em Lisboa e tinham a possibilidade de assegurar esse acolhimento temporário?
Certo é que o progenitor do menor planeou toda esta situação e executou-a com sucesso, de forma discricionária, colocando os factos a submeter a apreciação já com uma decisão consumada (a entrega do menor aos seus pais, avós paternos do menor, em Leiria, estava já realizada), à margem de qualquer controlo por parte das entidades vocacionadas para a proteção das crianças, num quadro de difícil compreensão e em que nos interrogamos: como foi possível acontecer uma coisa destas?
Porque a divagação quanto às causas que estiveram na origem desta decisão não podem ser aqui apuradas e porque o que importa é encontrar uma solução que, de forma urgente, lhe ponha termo, podemos concluir, em face dos Factos dados como Provados – que são os que constam do processo -, que a decisão judicial proferida e aqui em análise, por total ausência de factos, não pode deixar de ser considerada como nula, daí se devendo retirar os devidos efeitos legais.
Com efeito, o relatório inicial apresentado pela CPCJ não apresenta factos que possam ser apreciados e comprováveis sendo que o que foi apresentado em 30 de Agosto de 2016, já depois da prolação da decisão aqui em recurso, mantém-se também sem factos, muito embora ali se faça uma vaga alusão à saúde mental da mãe do menor e ao consumo de drogas por parte do pai, sugeridas por uma informação prestada por uma assistente da SCML, informação essa que, para além de não estar junta aos autos no momento em que a decisão em apreciação foi proferida, se desconhece em que data e em que contexto terá sido produzido.
Incontestável é que a retirada do José ... à mãe tem no seu pressuposto o desentendimento entre os seus progenitores. Mas, de cada vez que os progenitores de um menor se desentendem, retiram-se-lhes os filhos? E como compaginar essas mesmas informações com aquelas que foram prestadas pela escola frequentada pelo menor há já dois anos, em que se dá conta do estado geral da criança, do seu desenvolvimento geral, apresentação a horas na escola, com higiene pessoal e estado geral adequado, a preocupação manifestada pela mãe em todas as atividades escolares da criança, e tantas outras que ali são favoravelmente referidas em relação ao desempenho desta mãe do menor José ...? Sendo essas informações contemporâneas com a retirada do menor de casa da mãe, porquê não foram consideradas e/ou indagadas?
Salvo o devido respeito, os direitos das crianças impõem uma análise da situação mais aprofundada e fundamentada, por forma a proteger os seus legítimos interesses e os dos próprios progenitores.
Com efeito, quando decidimos situações delicadas como aquelas que envolvem menores, estamos não só a interferir no seio dos direitos das crianças, como também no dos seus pais. Os danos colaterais que podem afetar o menor com a prolação de uma decisão destas, são também extensíveis aos seus progenitores e/ou pessoas que delas cuidam, quer pela dor que também sofrem com a privação da presença da criança, quer por aquelas que irão decorrer do reajustamento da criança novamente no lar e em todos os seus espaços, quer familiares, quer escolares, de que foram abruptamente desinseridas.
Acresce que, o relatório elaborado pela SCML, a pedido do Tribunal e contemplando factos posteriores à medida determinada, não infirma as afirmações que aqui se têm deixado expressas. Bem pelo contrário, demonstram a necessidade de se apurar as reais razões e necessidades desta criança sem que se mostre necessário retirá-la do seu ambiente natural, aquele que conheceu desde o seu nascimento, junto da sua mãe. Por outro lado, não foram realizadas visitas ao agregado familiar dos avós paternos nem contactados os avós maternos. Mas conclui-se ali que qualquer um dos progenitores tem condições habitacionais para ter o menor a seu cargo.
É neste contexto que se entende que, situações urgentes, impõem medidas urgentes. Assim, e no que aos presentes autos importa, declarada nula a decisão que decretou a medida provisória de apoio do menor José ... junto dos seus avós paternos, importa determinar que o pai proceda a imediata entrega do menor à sua progenitora, ora Apelante, nas próximas vinte e quatro horas a contar da notificação da decisão proferida nestes autos, com a advertência de que, caso a mesma não seja efetivada, o progenitor poderá incorrer na prática de um crime de desobediência qualificada – artigos 92.º e 126.º da LPCJC e 375.º do Código de Processo Civil Revisto.
Caso o progenitor não cumpra a medida decretada, poderá também a mãe do menor José ..., se assim o entender, socorrer-se das autoridades policiais para, no desempenho das suas funções e cumprimento desta decisão, a acompanharem a Leiria, a casa dos avós paternos, com a finalidade de trazer o menor José ... para a sua residência, em Lisboa.
