16633/16.0T8LSB-C.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Todo e qualquer cidadão, salvo as exceções previstas na Lei, podem ser passíveis de censura em face dos seus comportamentos.

II. A descrição e imputação de cada um desses comportamentos a um cidadão devem ser acompanhadas da concreta indicação dos actos e factos que integram esse mesmo comportamento uma vez que, é perante os mesmos que aquele terá oportunidade de se defender e provar, ou não, uma realidade distinta. Trata-se da consagração do direito de defesa de que todos os cidadãos gozam num Estado de Direito.

III. O conteúdo dos poderes/deveres parentais encontra-se basicamente definido nos artigos 1874º, 1878º e 1885º do Código Civil, fazendo impender sobre os progenitores diversas obrigações que têm fundamentalmente em vista o crescimento harmonioso dos seus filhos, perspetivando toda a sua atuação para a defesa dos interesses destes últimos.

IV. É nesta linha de pensamento que se encontra constitucionalmente consagrado os direitos dos menores - artigos 64º, n.º 2, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa. Prosseguindo essa mesma filosofia surgiu a atual LPCJP, destinada a auxiliar e encaminhar o menor em situações de rutura.

V. A intervenção do Tribunal deve surgir como último reduto para o encaminhamento dos menores de harmonia com os princípios da intervenção preventiva e precoce, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da necessidade e da atualidade - artigos 4º, alíneas a), c), e), g) e 34º, alíneas a) e b) da LPCJP.

VI. A privação dos cuidados e acompanhamento diário que sempre foram prestados a um menor pela sua progenitora, integram-se como um património de carinho e um direito inalienável daquele: o direito à proteção da sua tranquilidade, bem-estar e à manutenção de prestações de amor por parte dos seus progenitores e/ou pessoas que do mesmo cuidam de forma estável e continuada.

VII. Quando decidimos situações delicadas como aquelas que envolvem menores, estamos não só a interferir no seio dos direitos das crianças, como também no dos seus pais. Os danos colaterais que podem afetar o menor com a prolação de uma decisão destas, são também extensíveis aos seus progenitores e/ou pessoas que delas cuidam, quer pela dor que também sofrem com a privação da presença da criança, quer por aquelas que irão decorrer do reajustamento da criança novamente no lar e em todos os seus espaços, quer familiares, quer escolares, de que foram abruptamente desinseridas.

VIII. A desobediência às decisões proferidas no âmbito dos Procedimentos Judiciais Urgentes, regulados na LPCJC faz incorrer o infrator na prática de um crime de desobediência qualificada, nos termos dos artigos 92.º e 126.º da LPCJC e 375.º do Código de Processo Civil Revisto.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. RELATÓRIO:

Inconformada com a decisão proferida pelo Sr. Juiz de 1ª Instância, no âmbito do processo de promoção e proteção a favor do menor JOSÉ …. P……, que determinou a medida provisória de apoio do mesmo junto dos avós paternos, veio a progenitora do menor interpor recurso de Apelação daquela decisão, no âmbito do qual formulou as seguintes conclusões:

1. Promovido pelo Ministério Público os presentes autos de promoção e protecção a favor do menor JOSÉ …………., o MM Juiz aplicou/confirmou a medida provisória de apoio junto dos avós paternos com total integração no agregado familiar destes.

2. Fundamenta para o efeito a "inexistência de condições dos progenitores para ter o menor a seu cargo" e a "situação de perigo iminente para a sua integridade psíquica e emocionar.

3. Fundamento que encontra eco apenas no relatório que deu voz à CPCJ de Lisboa que deliberou a aplicação da mesma medida após a recepção de uma situação de maus tratos por parte da mãe sinalizada pelo progenitor enquanto tinha o menor consigo a título de férias.

4. O menor tem o exercício das responsabilidades parentais regulado por sentença homologada e transitada em julgado, no qual consta, em suma, o regime de guarda alternada entre os progenitores, acordo este que o progenitor nunca cumpriu.

5. Sempre viveu com a mãe em Lisboa, onde tem o núcleo familiar materno, incluindo avós, tios, primos e onde frequenta o jardim de infância, tem o médico de família e recebe acompanhamento especializado.

6. Em 22.07.2016, afim de passar o fim de semana, o pai levou o menor para Leiria, em casa do avós paternos e não o voltou a entregar à mãe na data acordada.

7. A aplicação da presente medida provisória obrigou a que o menor fosse viver para a casa dos avós em Leiria, enquanto que em Lisboa, onde sempre viveu com a mãe, também tem avós maternos, tios, primos e todo o seu núcleo familiar, incluindo o próprio pai.

8. A medida, mesmo a titulo provisório, tem causado sérios prejuízos a vida do menor, pondo em causa o superior interesse da criança.

9. Com efeito, é desproporcional e desadequada a aplicação de medida que implica a retirada da criança à mãe apenas porque o pai afirmou a CPCJ que a criança sofreu maus tratos psicológicos traduzidos em sintomas físicos como vómitos, choros e diurese nocturna.

10. Assim como é desadequado que, caso entendesse aplicar medida de promoção e proteção junto a familiar próximo, fosse diligenciado a possibilidade de haver — como há — familiares em Lisboa, de modo a causar o menor dos prejuízos às actividades da vida corrente do menor, o que não veio a acontecer.

11. Com efeito, o menor encontra-se a cargo dos avós paternos em Leiria, longe dos familiares que lhe são próximos, afastado das suas actividades habituais e completamente descontextualizado do núcleo em que vivia, inserido no agregado familiar do avó que é invisual e da avó que padece de doença oncológica, pondo desde já a dúvida se têm, ou não, disponibilidade para oferecer os cuidados ao José

Conclui, assim, pela revogação da medida de promoção e protecção à favor do menor José ... de apoio junto aos avós paternos, ou, caso assim não se entenda, pela alteração dessa medida pela medida de promoção e protecção de apoio junto aos avós maternos, de modo a que o menor possa dar continuidade às actividades escolares, acompanhamento médico e manutenção das relações familiares que em Lisboa tem, tudo em nome do superior interesse do menor.

O Apelado não apresentou contra-alegações de recurso.

O Ministério Público apresentou alegações de recurso em que sustenta a manutenção da decisão em apreciação.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. FACTOS PROVADOS.

1. José …….. nasceu no dia 19 de Julho de 2011 e está registado como filho de F… e de I….., tendo a sua residência fixada em Lisboa, local onde residem ambos os progenitores.

2. O exercício das responsabilidades parentais do menor José ….. está regulado no âmbito do Proc. ………. da 1.ª Secção de Família e Menores - J2 - da Instância Central da Comarca de Lisboa, por sentença homologatória proferida a 18 de Abril de 2013, ficando o menor confiado à guarda e cuidados de ambos os progenitores, em regime de residência alternada, cabendo a ambos os progenitores o exercício das responsabilidades parentais.

3. A mãe do menor José ….. apresentou, em 17 de Julho de 2016, incidente de incumprimento das responsabilidades parentais por parte do progenitor do menor alegando que este não ficava com o menor nas semanas que lhe estavam destinadas, antes o visitando aos fins de semana, em casa da progenitora.

4. Em 22 de Julho de 2016 o pai do menor José ….. foi buscá-lo a casa da progenitora deste, não o entregando em casa da mãe na data acordada, referindo-lhe que o tinha levado para casa dos avós paternos.

5. Em face dessa situação, em 24 de Julho de 2016, a mãe do menor apresentou queixa na PSP de Lisboa, com Aditamentos em 25 de Julho de 2016, 01 de Agosto de 2016 e 24 de Agosto de 2016, em que informa e reitera que o pai do seu filho não lhe entrega a criança e que não consegue estabelecer contato telefónico com o filho, comportamento que mantém em desconformidade com o acordo de regulação das responsabilidades parentais em vigor.

6. E em 26 de Julho de 2016 a mãe do menor José ... apresentou requerimento junto do Tribunal dando conta do incumprimento do pai quanto à entrega do menor e solicitando a sua entrega.

7. Em 03 de Agosto de 2016 o progenitor do menor José ... sinalizou a situação deste à CPCJ alegando que o menor “encontrava-se exposto a comportamentos desajustados/maus tratos psicológico e emocional por parte da mãe e receia sequelas, tendo a criança manifestações físicas, como nervosismo progressivo, choro, vómitos e urina”.

8. Em 12 de Agosto de 2016 a mãe do menor solicitou a intervenção da CPCJ de Lisboa onde foi aconselhada a dirigir-se ao local onde o menor se encontrava, fazendo-se acompanhar pela PSP e da sentença referente ao acordo das responsabilidades parentais do seu filho menor, conselho que seguiu.

9. No dia 24 de Agosto de 2016, quando a progenitora do menor estava à porta da casa do pai progenitor daquele, para o ir buscar, estando presente a PSP de Lisboa, compareceu o progenitor do menor com um Relatório da CPCJ de Lisboa, datado de 23 de Agosto de 2016, em que se decidia pela aplicação a favor do menor da medida provisória de apoio do mesmo junto dos avós paternos, em Leiria, onde, segundo o progenitor, o menor se encontrava.

10. Desde então, o menor tem permanecido em casa dos avós paternos e a mãe do menor José ... nunca mais o teve consigo e dificilmente estabelece contacto telefónico com o mesmo, face aos entraves colocados pelos familiares paternos do menor.

11. No dia 26 de Agosto de 2016, em sede de celebração de acordo de promoção e proteção com a proposta da medida acima referida, a progenitora do menor José ... retirou o consentimento à intervenção da CPCJ.

12. Baseando-se nas mesmas informações prestadas pelo progenitor do menor José ... ao CPCJ, em 29 de Agosto de 2016, o Ministério Público instaurou Procedimento Judicial Urgente a este menor, ali referindo que em casa da progenitora, este encontrava-se “sujeito a comportamentos desajustados, nomeadamente, mais tratos psicológicos e emocionais, manifestando a criança nervosismo progressivo, choro, vómitos e urina”.

13. Ali acrescentando ainda este Magistrado: “Ainda de acordo com o progenitor, o comportamento desajustado da progenitora do menor está relacionado com o facto de ele ter um relacionamento amoroso com outra pessoa”.

14. Nesse mesmo Procedimento Judicial Urgente a este menor, refere ainda o Ministério Público que “Em momento individual com a criança, os técnicos da CPCJ constataram que a mesma estava alegre e feliz, sendo notória a vinculação positiva estabelecida com os avós paternos”.

15. É ainda referido no mesmo Procedimento Judicial Urgente que: “Por deliberação extraordinária da CPCJ de 23 de Agosto de 2016, foi determinada a medida cautelar de apoio junto de outro familiar, na pessoa dos avós paternos, de modo a permitir a estabilização emocional do José e evitara sua exposição aos conflitos entre os progenitores, retomando o convívio do mesmo com a progenitora através da mediação dos avós paternos”.

16. Concluindo o Ministério Público, no âmbito desse Procedimento Judicial Urgente que: “face à inexistência de condições dos progenitores para ter o menor a seu cargo e face à situação de perigo iminente para a sua integridade psíquica e emocional, torna-se urgente retirá-lo dos seus cuidados e entregá-lo de imediato aos avós paternos H. e I., com quem já se encontra a residir”.

17. A 29 de Agosto de 2016 o senhor Juiz do Tribunal de 1.ª Instância proferiu a seguinte decisão:

“No presente processo de promoção e proteção do menor JOSÉ ...actualmente a residir com os avós paternos, foi promovido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO a aplicação, a título provisório, da medida cautelar de apoio junto dos avós paternos do referido menor, nascido a 19/07/2011.

Cumpre apreciar e decidir:

Dos autos resulta indiciado que o menor, que vivia com a mãe, enquanto tal ocorria, era sujeito a maus tratos psicológicos e emocionais, tendo, em consequência, sido levado pelo pai para residir com os avós paternos, junto de quem é devidamente cuidado e onde é devidamente cuidado, vive alegre e feliz e com quem demonstra ter uma vinculação positiva.

Deve, pois, ser aplicada a favor deste menor, a medida de apoio junto dos avós paternos, com integração no agregado familiar destes, tanto para manter o menor afastado dos relatados perigos a que estava sujeito em casa da mãe, como porque os referidos avós lhe dispensam todos os cuidados e afeção de que necessita para o seu desenvolvimento saudável.

Pelo exposto, decreto a favor do menor José ... a medida provisória de apoio junto dos avós paternos (H. e I……..), com integração no agregado familiar destes.

Notifique.

Comunique à EATTL”.

18. Por ofício datado de 30 de Agosto de 2016, a Educadora Social do CPCJ Lisboa Centro, refere: “(…) Após avaliação diagnóstica inicial (entrevistas com as figuras parentais e avós paternos) foi deliberado extraordinariamente por esta comissão, a 23.08.2016, uma “medida cautelar de apoio junto de outro familiar, na pessoa dos avós paternos”, a qual irá permitir a estabilização emocional do José, a sua não exposição aos conflitos parentais, o retomar dos convívios maternos imediatos e mediados pelos avós paternos ou entidade externa (CAFAP), por se encontrarem extintos ao momento. A MPP cautelar proposta foi consubstanciada face à inexistência de diagnóstico social dos progenitores. No entanto, relativamente fácil de obter o relatório materno, uma vez que tem acompanhamento regular da SCML em ação social pela Dra. Ana Viana. O diagnóstico a efetuar considerava avaliação de saúde mental da mãe, a avaliação psicossocial, com despistagem de consumos (estupefacientes e álcool) do pai, assim como a avaliação das competências parentais de ambos”.

19. O menor José ... está a residir com os seus avós paternos, Hélder M...da C...S... e Isabel M...D... M...C...S..., em Leiria, desse Julho de 2016, para onde foi levado e onde permanece contra a vontade da sua progenitora.

20. Por Declaração prestada a 06 de Setembro de 2016, os avós maternos do menor José ..., Maria e António , manifestaram disponibilidade para cuidarem do mesmo até que seja regulada judicialmente as responsabilidades parentais do menor acrescentando que “têm experiência disponibilidade e proximidade do centro da vida do menor, salvaguardando desse modo os superiores interesses do seu neto”.

21. No Registo de Avaliação Escolar elaborado a 12 de Julho de 2016 e relativo ao menor José ..., então a frequentar o Jardim de Infância – doc. junto a fls. 34 a 36 dos autos -, consta a seguinte Apreciação Global: “O José fez grandes evoluções ao longo do ano letivo em todas as áreas curriculares. É uma criança participativa e interessada nas aprendizagens. Parabéns por todas as aprendizagens realizadas! À família o nosso agradecimento pela confiança e dedicação que durante o ano foram demonstrando”.

22. Ana S...M... da S..., educadora de infância do menor José ..., emitiu uma Declaração, a 29 de Agosto de 2016, em que refere: “Conheço o José ... e a sua família há dois anos. Posso afirmar que o José ... é uma criança que tem muito amor e carinho pela mãe, Isabel . Esta tem uma relação afetiva com o José e revela preocupação pelo seu bem-estar. O José apresenta-se na escola sempre com uma boa higiene e apresentação cuidada. O José estabeleceu relações afetivas com algumas crianças e adultos da sua escola. Já se identifica com os pares. O José foi sempre pontual e assíduo. Nestes dois últimos anos, a mãe demonstrou ser responsável e atenta a todos os pedidos realizados pela escola. Todos os assuntos relacionados com a educação do José foram tratados pela mãe. Esta revelou estar consciente sobre a importância da escola e participou ativamente em todo o percurso escolar do José. Acredito que uma quebra de rotina na vida do José, tal como, estar separado da sua mãe venha afetar negativamente o seu desenvolvimento global”.

23. O menor José ... está matriculado na Sociedade de Instrução e Beneficência A Voz do Operário para o ano escolar de 2016/2017 conforme Declaração dos respetivos Serviços Administrativos emitida a 30 de Agosto de 2016.

24. A mãe do menor exerce a sua atividade profissional como auxiliar de limpeza.

25. No âmbito deste procedimento judicial urgente o Tribunal de 1.ª Instância determinou à EATTL, em 29 de Agosto de 2016, a realização e remessa de relatório social, em trinta dias, não tendo o mesmo acompanhado o presente recurso, apesar do pedido de informação solicitado por este Tribunal de recurso, conforme informação prestada nestes autos.

26. Apenas em 15 de Novembro de 2016 foi junto aos autos, via fax, um Relatório Social elaborado pela Santa Casa de Misericórdia de Lisboa, datado de 07 de Novembro de 2016, em que se sugere, entre outras medidas, que em relação ao menor, se verifique a “vinculação afectiva da criança com cada um dos seus progenitores”.

III. FUNDAMENTAÇÃO.

Como ponto prévio, e antes de procedermos à análise jurídica da questão colocada a este Tribunal de recurso, entendemos que se impõe tecer algumas considerações. E, muito embora se trate de considerações gerais e que fazem parte do quotidiano de qualquer cidadão comum, ainda que não tenha conhecimentos jurídicos, continuamos a entender que devem ser relembrados na apreciação desta situação.

Todo e qualquer cidadão, salvo as exceções previstas na Lei, podem ser passíveis de censura em face dos seus comportamentos. Estes, como não poderia deixar de ser, têm de ser traduzidos em actos e factos sujeitos à observação, ponderação e decisão de quem os aprecia, seja por um cidadão comum, no âmbito da sua apreciação social, seja por um órgão de soberania, no caso, um Tribunal, para efeitos de aplicação de medidas previstas na Lei.

No entanto, é incontornável que sempre terá de ser a descrição e imputação de cada um desses comportamentos a um cidadão, traduzidos em actos e factos, que irão permitir a formação de uma decisão. Por outro lado, é perante esses mesmos actos e factos que o cidadão em causa terá a oportunidade de se defender e provar, ou não, uma realidade distinta. Trata-se da consagração do direito de defesa de que todos os cidadãos gozam num Estado de Direito.

Estas considerações, como acima já deixámos expresso, parecem ser óbvias e da maior singularidade e, como vamos ter oportunidade de analisar, neste caso, têm uma desmedida acutilância.

Basta analisarmos a situação vivida pelos pais do menor José ..., desde a regulação das responsabilidades parentais deste último, para melhor compreendermos toda a situação aqui em apreciação.

Como podemos verificar, desde o acordo das responsabilidades parentais, homologado a 18 de Abril de 2013, o modelo escolhido pelos pais do menor José ... funcionou sem incidentes. Pelo menos a sua existência não se encontra assinalada e/ou referenciada nos autos.

Assim, durante mais de dois anos – seja com o cumprimento integral deste acordo homologado, seja com as especificidades mencionadas pela progenitora do menor mencionadas no incidente de incumprimento referido no Ponto 3 dos Factos Provados – os pais deste menor encontraram o equilíbrio necessário para exercerem as suas responsabilidades parentais.

E durante esses mesmos dois anos, conforme informação prestada pela Escola frequentada pelo menor José ..., nesse mesmo período de tempo, o equilíbrio desta criança e o seu aproveitamento escolar suscitaram parabéns por parte daquela Instituição, quer ao menor, quer à sua progenitora com quem o mesmo vivia.

Esta situação apenas é alterada quando a progenitora do menor apresenta o incidente de incumprimento das responsabilidades parentais por parte do progenitor do menor em 17 de Julho de 2016. Logo a seguir, em 22 de Julho de 2016, o pai do menor vai a casa da mãe, levando o menor para passar o fim de semana consigo. Porém, desde então, não mais o entrega à progenitora, procedendo à colocação do menor aos cuidados dos seus pais, avós paternos daquele, em Leiria, local onde os mesmos vivem, dando conhecimento desse facto à CPCJ em 03 de Agosto de 2016.

Todas as diligências realizadas pela mãe do menor, descritas nos Pontos 5, 8 e 9 dos Factos Provados, foram incapazes de reverter a situação que culminou, como ali é referido, com a decisão provisória proferia pela CPJC – o que determinou que a progenitora do menor retirasse o seu consentimento à intervenção deste organismo – e que foi secundada pela instauração do presente Procedimento Judicial Urgente e posterior decisão judicial em apreciação neste recurso.

Incontornável é a constatação que os conceitos utilizados pelo progenitor do menor José ... para qualificar o comportamento da progenitora do filho comum são conclusivos e incapazes de descrever qualquer acto e/ou facto que os possa preencher, como podemos verificar pela descrição levada a cabo pelo próprio Ministério Público e pelo senhor Juiz de 1.ª Instância, e já antes pela CPJC, que estão mencionados nos Factos Provados, a saber:

“Segundo informação prestada pelo progenitor do menor José ..., em casa da progenitora, este encontrava-se ”.

Mas, de que “comportamentos desajustados nomeadamente, maus tratos psicológicos e emocionais” estamos a falar? E basta que um progenitor os invoque para que passem a ser realidade?

E o afirmar de um progenitor, sem indicação de qualquer prova e/ou descrição de circunstâncias em que ocorreram as alegadas situações de perigo pelo mesmo invocadas e nas quais se conclui: “manifestando a criança nervosismo progressivo, choro, vómitos e urina”, é suficiente para alterar todo um universo infantil de uma criança de cinco anos que, até à data em que o pai o leva para casa dos avós paternos, em Leiria, vivia com a mãe em Lisboa, em condições que nada levam a suspeitar e/ou a temer pela sua segurança? De que perigo estamos a falar e a considerar?

Bem pelo contrário, como podemos observar da leitura do Relatório Anual da Escola frequentada durante dois anos por este menor, acima mencionado nos Factos Provados, esta criança estava integrada na escola, desenvolvida, com progressos que ali são assinalados e merecedora de parabéns, para si própria e para os familiares que a acompanhavam, no caso, a mãe, com quem vivia.

Aliás, é a própria CPJC que, poucos dias depois de o menor José ... estar a viver com os avós paternos, afirma: “Em momento individual com a criança, os técnicos da CPCJ constataram que a mesma estava alegre e feliz, sendo notória a vinculação positiva estabelecida com os avós paternos” – Ponto 14 dos Factos Provados.

Ora, este descrito comportamento é por si só demonstrativo que a criança não apresentava qualquer trauma, nem há indícios de que os tenha verbalizado e/ou expressado a quem quer que seja, informação, aliás, coincidente com aquela que tinha sido prestada pela Escola que o menor frequentava há já dois anos - e que, por tal facto, conhecia o dia-a-dia desta criança -, cerca de um mês antes deste episódio de retirada do menor à mãe, por parte do progenitor.

Até as referências paternas quanto ao acto de o menor manifestar “nervosismo progressivo, choro, vómitos e urina”, para além de não terem sido objeto de observação, são contrariados pela descrição feita pelas mencionadas técnicas da CPJC na referência acima assinalada.

Então, o que é que ocorreu para que, em Julho de 2016, sem o conhecimento e contra a vontade da sua progenitora, o pai levasse este menor para casa dos avós paternos, em Leiria?

Estando provado nos autos que na regulação das responsabilidades parentais a guarda deste menor era partilhada semanalmente por cada dos seus progenitores, e que ambos viviam em Lisboa, o que leva o progenitor do menor a deslocá-lo de Lisboa para Leiria, em vez de exercer, ele próprio, o exercício das responsabilidades parentais, já reguladas, podendo o menor José ... permanecer em Lisboa e à sua guarda?

E porque privar o menor de toda uma estrutura familiar e escolar já estabelecida em Lisboa se aqui também vivem os avós maternos, dispostos a ficar com o menor? De que perigo estamos a falar?

A verdade é que o menor José ... foi deslocado de todo o seu universo familiar e escolar, desde Julho de 2016 e permanece, desde então, em Leiria com os avós paternos, sem que a mãe tivesse possibilidade de continuar a viver e conviver normalmente com o seu filho.

Como é do conhecimento comum, é muito fácil amar-se uma criança. E se a criança é amada, facilmente se deixa envolver e estar feliz com aqueles que a amam. E, se aqueles que amam a criança, forem da sua própria família, mais facilmente essa vinculação afectiva se torna uma realidade para todos os intervenientes. Os casos desviantes desta constatação, por escassos em face da universalidade do tema, não têm a potencialidade de colocarem em causa esta afirmação.

Na sequência destas considerações, queda-se como inócua a afirmação de que o menor José ..., quando foi ouvido pelas técnicas do CPJC, estava bem na companhia dos avós paternos. Essa realidade em nada altera a questão que vimos analisando até porque, o que está em causa, não é saber se os avós paternos tratam bem e têm amor pelo seu neto José ... - o que não se põe em causa -, ou se os avós maternos têm também essas mesmas capacidades. O que está em causa, sim, é compreender a que título é que um menor é subtraído aos cuidados dos seus progenitores, no caso, da sua progenitora, em face da materialidade dada como provada nos autos.

Analisemos, pois, esta situação no âmbito do enquadramento legal dos direitos dos menores.

Cumpre ter presente que o menor José ... tem cinco anos de idade, encontrando-se, assim, ainda sujeito às responsabilidades parentais - artigos 122º e 1878º do Código Civil.

O conteúdo dos poderes/deveres parentais encontra-se basicamente definido nos artigos 1874º, 1878º e 1885º do Código Civil, fazendo impender sobre os progenitores diversas obrigações que têm fundamentalmente em vista o crescimento harmonioso dos seus filhos, perspetivando toda a sua atuação para a defesa dos interesses destes últimos.

É nesta linha de pensamento que se encontra constitucionalmente consagrado os direitos dos menores - artigos 64º, n.º 2, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa.

Prosseguindo essa mesma filosofia surgiu a atual LPCJP, destinada a auxiliar e encaminhar o menor em situações de rutura.

Sem discussão, encontra-se assente que a intervenção do Tribunal deve surgir como último reduto para o encaminhamento dos menores de harmonia com os princípios da intervenção preventiva e precoce, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da necessidade e da atualidade - artigos 4º, alíneas a), c), e), g) e 34º, alíneas a) e b) da LPCJP.

No presente caso, face à matéria dada como provada, temos que não há qualquer prova nos autos de que o menor José ... tenha estado exposto a uma situação de perigo e, se essa situação de perigo puder agora existir, sempre seria de nos interrogarmos se não terá sido desencadeada pela sua abrupta retirada do lar materno. Na verdade, essa privação dos cuidados e acompanhamento diário que sempre lhe foram prestados pela sua progenitora, integram-se como um património de carinho e um direito inalienável do menor: o direito à proteção da sua tranquilidade, bem-estar e à manutenção de prestações de amor por parte dos seus progenitores e/ou pessoas que do mesmo cuidam de forma estável e continuada e que, no presente caso, se reportam à figura da mãe.

Ainda que se tivesse entendido que o menor José ... pudesse estar, objetivamente, numa situação de perigo a que fosse necessário por cobro [o que não está minimamente provado, como acima já afirmamos], os limites de intervenção do Tribunal tinham sempre balizas a serem consideradas e que, no presente caso, estiveram ausentes.

Com efeito, impondo-se a intervenção do Tribunal através da aplicação de uma medida de intervenção e de proteção com vista a garantir a segurança, saúde e educação do menor - artigo 3º da LPCJP -, tendo em atenção os princípios da responsabilidade parental e da prevalência da família que devem, necessariamente, ter primazia na aplicação da medida e tendo ainda em atenção o superior interesse do menor, no presente caso, sempre ficariam duas perguntas, entre tantas outras, por responder:

-Porquê não aplicar a medida de apoio junto do pai, medida que pode ter a duração de um ano, e ser executada com o acompanhamento que o Tribunal entendesse como o mais adequado?

-Porquê escolher uma medida que desenraizou o menor, residente em Lisboa, de todo o seu universo familiar e escolar, deslocando-o de Lisboa para Leiria, quando os avós maternos também residiam em Lisboa e tinham a possibilidade de assegurar esse acolhimento temporário?

Certo é que o progenitor do menor planeou toda esta situação e executou-a com sucesso, de forma discricionária, colocando os factos a submeter a apreciação já com uma decisão consumada (a entrega do menor aos seus pais, avós paternos do menor, em Leiria, estava já realizada), à margem de qualquer controlo por parte das entidades vocacionadas para a proteção das crianças, num quadro de difícil compreensão e em que nos interrogamos: como foi possível acontecer uma coisa destas?

Porque a divagação quanto às causas que estiveram na origem desta decisão não podem ser aqui apuradas e porque o que importa é encontrar uma solução que, de forma urgente, lhe ponha termo, podemos concluir, em face dos Factos dados como Provados – que são os que constam do processo -, que a decisão judicial proferida e aqui em análise, por total ausência de factos, não pode deixar de ser considerada como nula, daí se devendo retirar os devidos efeitos legais.

Com efeito, o relatório inicial apresentado pela CPCJ não apresenta factos que possam ser apreciados e comprováveis sendo que o que foi apresentado em 30 de Agosto de 2016, já depois da prolação da decisão aqui em recurso, mantém-se também sem factos, muito embora ali se faça uma vaga alusão à saúde mental da mãe do menor e ao consumo de drogas por parte do pai, sugeridas por uma informação prestada por uma assistente da SCML, informação essa que, para além de não estar junta aos autos no momento em que a decisão em apreciação foi proferida, se desconhece em que data e em que contexto terá sido produzido.

Incontestável é que a retirada do José ... à mãe tem no seu pressuposto o desentendimento entre os seus progenitores. Mas, de cada vez que os progenitores de um menor se desentendem, retiram-se-lhes os filhos? E como compaginar essas mesmas informações com aquelas que foram prestadas pela escola frequentada pelo menor há já dois anos, em que se dá conta do estado geral da criança, do seu desenvolvimento geral, apresentação a horas na escola, com higiene pessoal e estado geral adequado, a preocupação manifestada pela mãe em todas as atividades escolares da criança, e tantas outras que ali são favoravelmente referidas em relação ao desempenho desta mãe do menor José ...? Sendo essas informações contemporâneas com a retirada do menor de casa da mãe, porquê não foram consideradas e/ou indagadas?

Salvo o devido respeito, os direitos das crianças impõem uma análise da situação mais aprofundada e fundamentada, por forma a proteger os seus legítimos interesses e os dos próprios progenitores.

Com efeito, quando decidimos situações delicadas como aquelas que envolvem menores, estamos não só a interferir no seio dos direitos das crianças, como também no dos seus pais. Os danos colaterais que podem afetar o menor com a prolação de uma decisão destas, são também extensíveis aos seus progenitores e/ou pessoas que delas cuidam, quer pela dor que também sofrem com a privação da presença da criança, quer por aquelas que irão decorrer do reajustamento da criança novamente no lar e em todos os seus espaços, quer familiares, quer escolares, de que foram abruptamente desinseridas.

Acresce que, o relatório elaborado pela SCML, a pedido do Tribunal e contemplando factos posteriores à medida determinada, não infirma as afirmações que aqui se têm deixado expressas. Bem pelo contrário, demonstram a necessidade de se apurar as reais razões e necessidades desta criança sem que se mostre necessário retirá-la do seu ambiente natural, aquele que conheceu desde o seu nascimento, junto da sua mãe. Por outro lado, não foram realizadas visitas ao agregado familiar dos avós paternos nem contactados os avós maternos. Mas conclui-se ali que qualquer um dos progenitores tem condições habitacionais para ter o menor a seu cargo.

É neste contexto que se entende que, situações urgentes, impõem medidas urgentes. Assim, e no que aos presentes autos importa, declarada nula a decisão que decretou a medida provisória de apoio do menor José ... junto dos seus avós paternos, importa determinar que o pai proceda a imediata entrega do menor à sua progenitora, ora Apelante, nas próximas vinte e quatro horas a contar da notificação da decisão proferida nestes autos, com a advertência de que, caso a mesma não seja efetivada, o progenitor poderá incorrer na prática de um crime de desobediência qualificada – artigos 92.º e 126.º da LPCJC e 375.º do Código de Processo Civil Revisto.

Caso o progenitor não cumpra a medida decretada, poderá também a mãe do menor José ..., se assim o entender, socorrer-se das autoridades policiais para, no desempenho das suas funções e cumprimento desta decisão, a acompanharem a Leiria, a casa dos avós paternos, com a finalidade de trazer o menor José ... para a sua residência, em Lisboa.

IV. DECISÃO:

Face ao exposto, julga-se procedente a Apelação e revogando-se a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância, determina-se que o pai do menor JOSÉ ... P... C... DE S... proceda à sua entrega na residência da mãe, em Lisboa, nas vinte e quatro horas seguintes à notificação do presente acórdão, com a advertência de que, caso a mesma não seja efetivada, o progenitor poderá incorrer na prática de um crime de desobediência qualificada.

As autoridades policiais devem prestar toda a sua colaboração para o cumprimento desta medida no caso de a progenitora do menor aos mesmos recorrer para esse efeito.

Notifique, com nota de urgente, sendo os Exmos. Mandatários dos progenitores também por via fax, atenta a gravidade e urgência da situação e os interesses do menor, que aqui estão em causa.

Sem custas.

Lisboa, 16 de Novembro de 2016

Dina Maria Monteiro

Luís Espírito Santo

José Gouveia Barros