8278/22.2T8VNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não se mostra aceitável autorizar a depor um Advogado para prestar depoimento como testemunha em processo no qual esteja constituído, mesmo que a indicação como testemunha seja prévia á constituição do mandato.

II- Ocorrendo a situação de ser indicado como testemunha um advogado que vem a ser constituído mandatário da parte contrária no processo, não ocorre irregularidade do mandato, antes uma inabilidade legal para depor como testemunha, por se considerar extensível a tal situação a inabilidade estabelecida no art. 496º do CPC.

III- O decretamento da providência cautelar de suspensão de deliberações sociais (art. 380º do Código de Processo Civil) depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:- justificação, por parte do requerente, da qualidade de sócio ou de associado da pessoa coletiva em questão;- estar em causa uma deliberação societária contrária à lei, aos estatutos ou ao contrato social;- poder resultar da execução imediata dessa deliberação a produção de dano apreciável.

IV- O requisito do dano apreciável carece de densificação através da alegação e prova de factos dos quais possa extrair-se que a execução do deliberado no seio da pessoa coletiva carretará um prejuízo significativo.

V- Ocorre prejuízo relevante consubstanciado no perigo de ocorrência de dano apreciável, para a sócia, que foi excluída da sociedade por força de deliberação nula, vendo-se dessa forma privada do direito à informação tem como objetivo permitir que o sócio conheça e acompanhe a vida da sociedade, designadamente o património, a atividade e os resultados da mesma e o concreto funcionamento da respetiva administração ou gerência, quando prestou garantias pessoais á sociedade, ficando dessa impossibilitada de reagir contra atos que se revelem prejudiciais ao seu património.

Proc. n.º 8278/22.2T8VNG.P1

SUMÁRIO:

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Acordam os Juízes que compõem este Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO:

AA, residente na Rua ..., Porto, intentou procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais contra “A..., Lda.”, com sede na Rua ..., Porto, pedindo que:

I. Seja decretada a suspensão de todas as deliberações tomadas a 12 de outubro de 2022, na suposta assembleia geral da requerida;

II. Sejam declarados suspensos todos os seus efeitos e todos os atos praticados em resultado de tal deliberação, nomeadamente, os praticados junto da Conservatória do Registo Comercial;

III. Seja comunicado à Conservatória do Registo Comercial de Vila Nova de Gaia o decretamento da suspensão das deliberações que estão na base dos pedidos de registo pendentes;

IV. Seja comunicado à Conservatória do Registo Comercial do Porto o decretamento da suspensão das deliberações e que seja excluído o registo por depósito – Dep. .../2022-10-13 14:43:58 UTC; e

V. Seja comunicado à Conservatória do Registo Comercial do Porto decretamento da suspensão das deliberações para que o mesmo seja registo na certidão comercial da requerida.

Alegou, para o efeito, que é sócia da requerida, a qual tem apenas duas sócias, sucedendo que a assembleia geral foi convocada por quem não tem competência para o efeito, a convocatória foi remetida com violação do prazo de 15 dias previsto no art. 248º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais, a assembleia realizou-se em local diverso do constante da convocatória, foi tomada deliberação sobre um assunto que não estava sujeito a deliberação dos sócios [tendo a requerida apenas duas sócias, a exclusão de uma delas apenas pode ser determinada pelo tribunal, o mesmo se verificando no que diz respeito à destituição da gerência com fundamento em justa causa]. Alegou, ainda, que a sócia BB, a única presente na assembleia geral, estava impedida de votar no âmbito do ponto três da ordem de trabalhos, por se encontrar numa situação de conflito de interesses, sendo, por isso, anulável a deliberação tomada, padecendo as deliberações tomadas quanto aos pontos um a três de igual vício, por terem sido tomadas pela sócia BB com o propósito de afastar a requerente e de se apoderar e aproveitar da requerida, fazendo desta o que lhe aprouver. A requerente alega, também (subsidiariamente), que foi violado o seu direito à informação, sendo, por isso, anuláveis as deliberações tomadas no âmbito dos pontos um a três e que a ata não está impressa no livro de atas da requerida, não contém a rubrica da gerência, tendo sido falsificado o timbre da sociedade.

A requerente, no que concerne ao periculum in mora, alega que, em consequência das deliberações de exclusão de sócio, destituição de gerente e nomeação da sócia BB como gerente, deixa de poder pronunciar-se sobre as opções da requerida, perde o direito a obter informações, sendo certo que é garante de algumas responsabilidades bancárias daquela, passando a gerente nomeada a gerir a requerida como bem entender, movimentando contas e efetuando pagamentos sem prestar contas.

A requerente pediu que a providência cautelar fosse decretada sem prévia audiência da requerida, o que foi indeferido por despacho de 18 de outubro de 2022.

Foi proferido despacho que nomeou a sócia BB como representante especial da requerida “A..., Lda.”.

Efetuada a citação invocando a exceção da ilegitimidade ativa da requerente (por não ter a qualidade de sócia, tendo em conta a sua exclusão) e a exceção da caducidade (por ter sido ultrapassado o prazo previsto no art. 59º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais sem que tenha sido instaurada a acção principal) e considerando que não se verificam os requisitos legais do procedimento cautelar, no que diz respeito aos vícios apontados e ao dano apreciável.

A requerente, notificada para o efeito, respondeu às exceções invocadas na oposição, pugnando pela sua improcedência.

Foi proferido despacho saneador, tendo o tribunal conhecido da exceção da ilegitimidade ativa que julgou improcedente.

E apreciou a exceção da caducidade, julgando-a parcialmente procedente, nos seguintes termos:

“Os vícios invocados pela requerente, relativos ao incumprimento do prazo previsto no art. 248º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais [artigos 20º a 28º do requerimento inicial] e ao impedimento do direito de voto da sócia BB no âmbito do ponto três da ordem de trabalhos, nos termos do disposto no art. 251º, n.º 1, do referido Código [arts. 50º a 66º do requerimento inicial], assim como quanto à circunstância de as deliberações tomadas no âmbito dos pontos um a três serem apropriadas a satisfazer o propósito da sócia BB de conseguir um benefício para si com prejuízo para a requerida e para a requerente [artigos 67º a 76º do requerimento inicial] ou quanto à violação do direito de informação [artigos 77º a 86º do requerimento inicial] reconduzem-se à figura da anulabilidade – cfr. art. 58º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código das Sociedades Comerciais.

Assim sendo, no que diz respeito às circunstâncias referidas no anterior parágrafo, não tendo a requerente instaurado a acção de que depende o presente o presente procedimento cautelar no prazo previsto no art. 59º, n.º 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, concluímos que caducou o direito de arguir tal anulabilidade, o que conduz, no caso, à ocorrência de uma causa de inutilidade superveniente da lide, determinativa da sua extinção, quanto a tais fundamentos (art. 277º, alínea e), do Código de Processo Civil), o que será declarado a final, devendo os presentes autos prosseguir no que concerne aos demais fundamentos invocados.”

O Tribunal conheceu ainda da questão suscitada pela Requerente da irregularidade do mandato conferido pela requerida, nos seguintes termos:

“A requerente veio invocar a irregularidade do mandato conferido pela requerida nos presentes autos, nos termos do disposto no art. 48º, n.º 1, do Código de Processo Civil, requerendo que seja sanada essa irregularidade através da constituição de diferente mandatário, com as demais consequências previstas na referida norma, com os fundamentos que aqui damos por reproduzidos.

A requerida respondeu, nos termos que constam do articulado de 16 de janeiro de 2023, os quais damos aqui por reproduzidos.

Cumpre apreciar e decidir.

A requerente, no requerimento inicial, indicou como testemunha o Ex.mo Sr. Dr. CC.

Por outro lado, a requerida constituiu como mandatários, no âmbito dos presentes autos, os Ex.mos Srs. Drs. CC e CC (cfr. procuração que acompanha o requerimento de 25 de outubro de 2022).

Não temos dúvidas de que a mesma pessoa não pode assumir simultaneamente o estatuto de mandatário de uma das partes e de testemunha (cfr. arts. 81º, n.º 2, 83º, n.º 1, e 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados) – cfr., ainda, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 881/13.8TYVNG-A.P1, de 30 de janeiro de 2017, in www.dgsi.pt.

Ora, tendo a requerente, logo no requerimento inicial, indicado como testemunha o Ex.mo Sr. Dr. CC, ficou a requerida impedida de constituir o mesmo como advogado nos autos [em que precedentemente foi oferecido para depor como testemunha], sendo certo que nada se alega no que diz respeito a um eventual exercício abusivo do oferecimento de prova testemunhal.

Contudo, no caso, tal impedimento apenas tem como consequência essa mesma declaração, uma vez que a requerida constituiu dois mandatários.

Nesse sentido, declara-se que o Ex.mo Sr. Dr. CC está impedido de intervir nos presentes autos como mandatário da requerida, mantendo-se, porém, o mandato conferido a favor do Ex.mo Sr. Dr. CC, indeferindo-se o demais requerido.”

De seguida procedeu ao conhecimento do mérito da providência, com prolação de despacho final, com a seguinte parte decisória:

“Pelo exposto, julgo o presente procedimento cautelar parcialmente procedente e, em consequência, improcedendo o demais requerido:

1. Determino a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, no que diz respeito ao incumprimento do prazo previsto no art. 248º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais [artigos 20º a 28º do requerimento inicial] e ao impedimento do direito de voto da sócia BB no âmbito do ponto três da ordem de trabalhos, nos termos do disposto no art. 251º, n.º 1, do referido Código [arts. 50º a 66º do requerimento inicial], assim como quanto à circunstância de as deliberações tomadas no âmbito dos pontos um a três serem apropriadas a satisfazer o propósito da sócia BB de conseguir um benefício para si com prejuízo para a requerida e para a requerente [artigos 67º a 76º do requerimento inicial] e quanto à violação do direito de informação [artigos 77º a 86º do requerimento inicial];

2. Determino a suspensão das deliberações tomadas na assembleia geral da requerida realizada a 12 de outubro de 2022.

Após trânsito, comunique a presente decisão à Conservatória do Registo Comercial competente (arts. 9º, alínea h), e 15º, n.º 8, do Código do Registo Comercial).

Custas a cargo da requerente e da requerida, na proporção de 20% para a primeira e de 80% para a segunda (arts. 527º, n.º 1 e n.º 2, e 539º, n.º 1 e n.º 2, do Código de Processo Civil).”

Inconformada, A..., LDA, representada pela sua representante nomeada BB, veio interpor o presente recurso de APELAÇÃO, tendo formulado as seguintes conclusões:

“I. Porque os a Requerente os não sindicou / contestou, devem antes de mais ser dados como provados por acordo todos os factos imputados à Requerente, constantes das deliberações em causa nestes autos, que deverão ser aditados ao elenco dos factos assentes. Mais,

II. O constituído mandatário já havia sido constituído muito antes da citação da Requerida (na pessoa da sua representante ad litem).

III. De facto, foi precisamente porque a aludida representante constatou por consulta à certidão permanente da sociedade que, constituindo mandatário (mesmo antes de saber quem estava ou não estava indicado como testemunha para aqui depor...) requereu a intervenção como representante da sociedade.

IV. Bastará atentar ao teor do requerimento da Requerida (e da sua representante) datado de 25 de outubro de 2022, muito antes da citação da Requerida, datada de início de dezembro seguinte... donde se retira que, ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo, a Requerida não sabia nem tinha como saber se o seu mandatário havia sido indicado como testemunha aquando da respetiva constituição como tal.

V. Porque, representada por tal mandatário, havia já intervindo nos autos muito antes da citação e de, através desta, tomar conhecimento do teor do Requerimento Inicial e do Requerimento Probatório da Requerente…

VI. A Requerente apresenta, não obstante, um argumento probatório para considerar pretensamente irregular a procuração outorgada - prende-se com o facto de considerar que pelo facto de o Outorgante não depor como testemunha nestes autos, ficar dificultada a prova que aqui lhe cabe fazer

VII. Tal circunstância, evidentemente, em qualquer caso, não seria bastante para considerar irregular o mandato... tanto mais atento o dever de sigilo que sobre o subscritor impende

VIII. Mas ainda que fosse (que não é), o certo é que a presente providência tem requisitos muitíssimo específicos para o seu decreta mento, que não estão de todo dependentes de qualquer prova ou depoimento a prestar pelo secretário da AG cujas deliberações se impugnam

IX. As deliberações consignadas naquela Ata ou são válidas ou não são

X. E, para efeitos de decretamento da presente providência, ou causam dano irreparável à Requerente, ou não causam

XI. Ora, o aqui subscritor, quanto à primeira parte, nada mais sabe além do que consta da ata já junta aos autos; quanto ao juízo de legalidade ou ilegalidade das aludidas deliberações, nada terá a acrescentar, pois que tal decisão caberá naturalmente, nesta sede cautelar, ao Tribunal;

XII. Quanto ao pretenso dano irreparável (especialmente nos termos titubeantes em que foi alegado pela Requerente) nada sabe nem tem que saber

XIII. Pelo que, por todas estas razões, deverá ser revogada a decisão recorrida, nesta parte.

Mais,

XIV. Na melhor interpretação do disposto no artigo 248, n° 3 do CSC, a convocatória para AG pode ser realizada por qualquer gerente, ou seja, tanto por gerente de direito como por gerente de facto.

XV. No caso, posto que a lei alude a qualquer gerente, podemos concluir que a interpretação seguida pela Recorrente tem uma correspondência verbal mais que mínima com a respetiva literalidade da norma

XVI. Atenta a posição jurídica consagradamente assumida pelo gerente de facto, de acordo com a construção dogmática (doutrinal e jurisprudencial que tem merecido) no nosso ordenamento jurídico, é mesmo uma questão de justiça conceder-lhe as prerrogativas legais de um qualquer gerente, a par das desvantagens também inerentes a tal função.

XVII. A interpretação do artigo 248, n° 3 do CSC seguida pelo Tribunal a quo consubstancia, pois, denegação de adequado exercício hermenêutico e interpretativo da norma; não segue as diretrizes impostas pelo artigo 9º do CC ao intérprete e, pela manifesta desigualdade que cria (entre as atribuições e consequências da figura do gerente de facto) é mesmo inconstitucional por violação do princípio da igualdade.

XVIII. Devendo a decisão recorrida, por tudo o que vai dito, ser revogada e substituída por outra que, nesta parte, ordene ao menos a baixa dos autos para produção de prova sobre a matéria da gerência de facto por parte da representante ad litem da sociedade Requerida.

Mais,

XIX, A deliberação de exclusão da Requerente foi tomada e adotada nos termos do artigo 214, n° 6 do CSC.

XX. Trata-se de exclusão imediata que visa acautelar o interesse da sociedade e a utilização abusiva de informação social por parte de um sócio (em prejuízo da sociedade).

XXI. O direito à exclusão do sócio, nestes termos, como sucedeu no caso, é um direito potestativo de exclusão (social e não judicial).

XXII. Pelo que vai dito a decisão recorrida deve também, quanto a esta matéria, ser revogada, declarando-se válida esta deliberação.

XXIII. Sendo sempre nula por omissão de pronúncia (quanto a este aspeto) nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615, n° 1, al. d) do CPC - nulidade que aqui cautelarmente se deixa invocada.

Mais, A Requerida deliberou a destituição de gerente da Requerente AA, com ou sem justa causa, sempre se deliberando, com clareza, a destituição imediata daquela tudo mais valendo apenas para aferir e medir o respetivo direito (ou não) a compensação por retribuição. Resulta da deliberação sob apreciação que, apenas e só por cautela, foram apresentados à sociedade em sede de deliberação factos passíveis de integrar justa causa de destituição de gerente. Não se trata de condicionar a deliberação à respetiva impugnação (ou não pela visada) - a deliberação é clara: visa a destituição imediata da Requerente. Pelo que, também nesta parte, deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que julga lícita e válida a deliberação sob escrutínio nos presentes autos.

Mais,

XXVIIL Não pode a Requerente pretender uma tutela provisória urgente que vise impedir os efeitos da demora na ação principal, quando quatro meses depois da deliberação ainda não promoveu qualquer procedimento principal para anulação das deliberações aqui em causa

XXIX. Mas, em boa verdade, no que respeita a eventuais prejuízos, que não teve (nem terá), a Requerente não invoca fatos suficientes com vista a se provados, integrarem o pressuposto legal do "dano apreciável", bastando-se por vaguidades e alusões conclusivas (até verdadeiros conceitos de Direito...).

XXX. A Requerente deixa de poder deliberar sobre os destinos da sociedade (?); A sociedade deixa de ter o escrutínio dos sócios (?)

XXXI. Tudo vacuidades que não se consubstanciam num verdadeiro dano apreciável!

XXXII. Aliás a requerente jamais poderia invocar, como já referido, qualquer facto que integrasse o conceito legal do "dano irreparável" visto que não propôs sequer no prazo legal, a ação principal, tendo já precludido o respetivo "direito" (se o tivesse).

XXXIII. Por tudo o que vai dito, se conclui que a Requerente nem sequer invocou factos bastantes e suficientes a integrarem os indispensáveis requisitos para apreciação da providência.

XXXIV. o dano apreciável não pode ser presumido pelo Tribunal.

XXXV. No caso dos autos, além de a Requerente pouco ou nada alegar de concreto passível de substanciar a invocação de dano apreciável, não houve julgamento do qual tenha resultado qualquer prova sobre esta matéria

XXXVI. Tal não sucedeu nos autos, nem a Requerente alegou (e muito menos provou) a existência de tal dano... que... não poderia o Tribunal, sem mais, presumir.

XXXVII. Também por esta razão deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue não verificado o requisito do dano apreciável, mandando pelo menos baixar os autos para produção de prova na primeira instância ou, verificando desde já a insubsistência da matéria alegada pela Requerente quanto a este aspeto, não decrete a providência, desde já.

Finalmente,

XXXVIII. Entende assim a Recorrente que, em face do decaimento claro da Requerente - e da julgada inutilidade superveniente a que deu causa - deverão as custas do processo ser repartidas à razão de, pelo menos 50/50 para cada uma das partes.

XXXIX. Devendo também a decisão recorrida ser reformada quanto a custas e respetiva distribuição.

XL. Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou, por deficiente interpretação ou aplicação, além do mais o disposto nos artigos 12 da CRP; 9o do CC; 48° do CPC; 214, n° 6, 248, n° 3, 251, 255, n° 5 do CSC.”

Não foram apresentadas contra-alegações.

Foi proferido despacho que admitiu os recursos, como APELAÇÃO, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- OBJETO DOS RECURSOS:

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o Tribunal só pode conhecer das questões que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso.

As questões decidendas são as seguintes:

Do recurso do despacho que declarou que Sr. Dr. CC está impedido de intervir nos presentes autos como mandatário da requerida:

-(in)ocorrência de irregularidade do mandato

Do Recurso da decisão final:

-Nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

-Falta de verificação dos pressupostos do decretamento da providencia.

Exclui-se do objeto do recurso a questão colocada pela apelante em sede de impugnação da matéria de facto, por não cumprir as exigências impostas pelo art. 640º do CPC.

Com efeito, limita-se a apelante a afirmar o seguinte: “Porque os a Requerente os não sindicou / contestou, devem antes de mais ser dados como provados por acordo todos os factos imputados à Requerente, constantes das deliberações em causa nestes autos, que deverão ser aditados ao elenco dos factos assentes.”

A apelante não indica os factos que pretende ver aditados á matéria de facto.

Para que a parte que pretenda beneficiar dum “segundo julgamento” da matéria de facto, para poder ver ser reapreciada a prova produzida, a lei impõe-lhe o cumprimento de alguns ónus, que se encontram devidamente especificados no art. 640º do C.P.C.

Dispõe esta norma o seguinte:

“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. (…)”

É, na verdade incontestável que quando seja impugnada a matéria de facto o Recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas - Cf. art.º 640.º, n.º 1, do CP Civil.

Como refere Abrantes Geraldes,[1] “os aspetos fundamentais a assegurar neste campo são os relacionados com a definição clara do objeto da impugnação (que se satisfaz seguramente com a clara enunciação dos pontos de factos em causa), com a seriedade da impugnação (sustentada em meios de prova que são indicados ou em meios de prova oralmente produzidos que são explicitados) e com a assunção clara do resultado produzido.

Aliás nos objetivos previstos pelo legislador, quando introduziu um efetivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto, através do DL 39/95 de 15.2, deixou consignado no respetivo preâmbulo, o seguinte:

“A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e seguramente excecionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.

Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente o aditamento de factos que entende estarem provados, sem sequer os indicar.

Tal como explica Abrantes Geraldes,[2] "As referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da autorresponsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.”

Com efeito, a lei comina com a rejeição do recurso, quanto aqueles requisitos formais acabados de enunciar não se mostram observados.

Desta forma, rejeita-se o recurso na parte em que a apelante pretende sindicar a matéria de facto que foi julgada provada.

III- FUNDAMENTAÇÃO:

Com interesse para a decisão da causa, estão demonstrados os seguintes factos:

a) A sociedade comercial “A..., Lda.” está registada na Conservatória do Registo Comercial com o NIPC ..., com sede na Rua ..., Porto, tendo como objeto o diagnóstico e tratamentos médicos em diversas áreas, nomeadamente pediatria, pedopsiquiatria e medicina geral e familiar, exercidas em consultórios, clínicas, centros de saúde, hospitais, lares, escolas, infantários, sindicatos, empresas, centro de desenvolvimento infantil e familiar, domicílios ou noutros locais, incluindo atividades de enfermagem, psicologia, terapia da fala, terapia ocupacional, nutricionismo, fisioterapia e osteopatia, a organização, promoção e realização de eventos sociais e culturais, nomeadamente, workshops, palestras, congressos e conferências, a formação profissional e não profissional, a consultoria para os negócios e a gestão de áreas referenciadas, com o capital de 5.000,00 euros, obrigando-se com a intervenção de um gerente;

b) Foi constituída a 3 de Dezembro de 2019, sede na Rua ..., Porto, e com o capital de 5.000,00 euros, dividido em duas quotas, no calor nominal de 2.500,00 euros cada, uma titulada por AA e outra titulada por BB, tendo sido designada gerente a primeira, residente na Rua ..., Porto;

c) Através da inscrição com a Menção Dep. ..., de 13 de outubro de 2022, mostra-se registada a exclusão de sócia de AA;

d) A requerente, por carta datada de 27 de Setembro de 2022, remetida a 29 de Setembro de 2022 e recebida a 30 de Setembro de 2022, foi convocada para uma assembleia geral extraordinária da requerida, a realizar no dia 12 de Outubro de 2022, pelas 10 horas, nas suas instalações/clínica sitas na Rua ..., ..., Porto, com a seguinte ordem de trabalhos:

“Ponto Um – Deliberar sobre a exclusão da sócia AA, nos termos previstos na Lei;

Ponto Dois – Apreciação da conduta da gerente AA e deliberar sobre a sua destituição de gerente com justa causa (e de qualquer modo, destituí-la de gerente);

Ponto Três – Deliberar sobre a nomeação de novo elemento para a gerência social;

Ponto Quatro – Deliberar sobre a propositura de quaisquer procedimentos judiciais ou extrajudiciais contra a sócia AA e a sociedade comercial por esta detida B..., Lda., que porventura sejam necessários à melhor execução das deliberações tomadas sobre os itens anteriores e salvaguarda dos interesses sociais e bem assim quaisquer outros que se mostrem adequados ao apuramento de eventuais responsabilidades para com a sociedade e os outros sócios”;

e) A referida assembleia geral foi convocada pela sócia BB;

f) Relativamente a tal assembleia geral extraordinária foi elaborado o documento junto com o requerimento inicial como documento n.º 2, denominado “Ata n.º 1”, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

g) Esteve apenas presente a sócia BB;

h) A assembleia geral reuniu no “hall da entrada do patamar onde se encontram as instalações operacionais – escritórios/clínica Rua ..., ... (…) Porto”, constando do documento referido na alínea f), ainda, o seguinte a tal propósito: “Antes de mais, chegados ao local indicado para a realização da Assembleia, que corresponde às suas instalações operacionais (arrendadas a uma sociedade comercial detida e controlada pela sócia AA), foi a sócia BB informada pelo porteiro do prédio que as instalações da empresa estariam encerradas por ordem do “Eng. DD”, subindo-se ao 5º andar constatou-se estarem encerradas as referidas instalações, as respetivas chaves de acesso mudadas, tendo-se tocado à campainha sem resposta, sendo assim impossível a realização da Assembleia neste local, pelo que se optou por reunir no patamar da entrada do piso correspondente, isto é, no patamar do 5º piso do prédio sito à Rua ..., ... (…), Porto”;

i) No âmbito do ponto um da ordem de trabalhos, a sócia BB disse, para além do mais, o seguinte: “(…) Dada a gravidade de tais factos, a sócia BB, em face da pretensão anunciada da sócia AA de usar todos os mecanismos de obstaculização (que valendo-se da sua qualidade de sócia e gerente formal pretende extinguir, pelo menos de facto, até a atividade da sociedade), entende que é necessário e absolutamente urgente proceder à defesa dos interesses sociais e qua tal só é possível com a exclusão imediata da sócia AA. Os mesmos comportamentos representam também violação grave das obrigações para com a sociedade (…). Ainda e para além disso, tais comportamentos são também desleais, gravemente perturbadores do funcionamento da sociedade, causam-lhe prejuízos e virtualmente são suscetíveis de os continuar a causar, constituindo também fundamento bastante para a exclusão da dita sócia nos termos do art. 242º do CSC.”;

j) No referido documento pode, ainda, ler-se o seguinte: “Face ao que a sócia BB propôs e deliberou a imediata exclusão da sócia AA, antes de mais com fundamento na Lei – base legal –, em especial no invocado artigo 214º n.º 6 do CSC, com extinção imediata da quota social de AA (…), e respetiva redução imediata do capital social. (…)

A exclusão deve produzir efeitos imediatos a partir deste momento, pelo que, a partir de hoje e deste momento, não poderá a sócia excluída. Dra. AA, exercer mais os respetivos direitos de sócia, sendo-lhe tal comunicado com a advertência de que deve abster-se de contrariar esta deliberação. Por mera cautela, e apenas para a hipótese de poder ser posta em causa a exclusão deliberada com base legal – art. 214º n.º 6 do CSC –, a sócia BB propôs e deliberou, conformando a vontade da assembleia, subsidiariamente, com o voto da restante sócia da sociedade, aliás única sócia com direito a voto, a exclusão da sócia da mesma sociedade ao abrigo do art. 242º do CSC.

Não estando presente a sócia AA, a outra sócia tem legitimidade para deliberar sobre esta matéria, visto que nos termos da Lei a sócia AA, mesmo que estivesse presente, nunca poderia deliberar sobre ela nos termos do n.º 1 do art. 251º do CSC, em especial sua alínea d), por estar impedida legalmente de a votar.

Posto à votação o ponto um da ordem de trabalhos, foi ele aprovado, com o voto da restante sócia da sociedade, aliás única sócia com direito a voto, correspondentes a 50% do capital social, mas representando cem por cento do capital social com direito a voto sobre esta matéria.

E, assim, a assembleia aprovou a exclusão imediata da sócia AA.”;

k) No que diz respeito ao ponto dois da ordem de trabalhos, a sócia BB disse, para além do mais, o seguinte: “No seu entender, e aliás é inequivocamente comprovado pelo histórico recente da sociedade, a sócia AA não vem exercendo de facto, nem nunca exerceu, as funções de gerente da sociedade, por razões e conveniências próprias da referida sócia. Com efeito, a referida sócia, desde a constituição da sociedade até ao presente praticamente não vai à sociedade, nem tem qualquer intervenção nos assuntos e negócios da sociedade, sendo a mesma gerida de facto, desde a sua constituição, pela sócia BB. (…) A manutenção da qualidade de gerente, ainda que meramente fornal, da Dra. AA, permite-lhe assim por em causa os próprios interesses e negócios da sociedade face ao comportamento instável que tem revelado. No entender da sócia BB, face aos factos sucintamente atrás expostos, deve ser destituída de gerente (ainda que formal) da sociedade, a gerente AA. Por cautela, tal destituição deve fazer-se com invocação de justa causa, com fundamento nos factos atrás expostos (embora no seu entender seja inócua esta situação, visto que nunca exerceu tais funções de facto, e muito menos as exerceu de forma remunerada, nos termos legais e estatutários).

Em todo o caso, deve ficar claro, e para a hipótese da gerente AA não se conformar com a deliberação a tomar e pretender impugná-la judicialmente que, de qualquer forma a deliberação a tomar consubstancia a sua definitiva destituição de gerente da sociedade (com ou sem justa causa) independentemente de qualquer decisão judicial que porventura venha a apreciar esta decisão societária.

Propõe, assim, que se delibere a destituição de gerente (formal) da sociedade de AA e que tal deliberação seja definitiva independentemente de qualquer decisão judicial que porventura venha a apreciar esta decisão. (…)

A presente proposta foi aprovada pela única sócia com direito de voto, BB, com os votos desta sócia, representativos de 50% do capital social”;

l) No âmbito do ponto três da ordem de trabalhos, a sócia BB “referiu a necessidade de a sociedade nomear como nova gerente da sociedade a própria, que tem aliás exercido a gestão da sociedade de facto desde a sua constituição”, contado do documento que tal “proposta foi aprovada por esta sócia (…) e assim foi deliberado nomear como gerente da sociedade BB (…), gerência social essa não remunerada, declarando expressamente aceitar tal designação, com efeito imediatos (…)”;

m) Relativamente ao ponto quatro da ordem de trabalhos, “foi votado e deliberado pela sócia BB (…) fazer um levantamento exaustivo de todas as circunstâncias, atos e factos imputáveis à sócia AA ou a sua sociedade C..., Lda. passíveis de serem apuradas e de configurarem ato ilícito e ou lesivo dos interesses da sociedade, ficando já mandata para elaborar relatório das mesmas para ulterior acionamento judicial”;

n) A requerente é garante de algumas das responsabilidades bancárias da requerida.

IV- APLICAÇÃO DO DIREITO

4. 1 Irregularidade do mandato.

Discorda a apelante do despacho proferido quanto á questão da irregularidade do mandato arguida pela Requerente, nos termos do qual o tribunal decidiu declarar que o Ex.mo Sr. Dr. CC está impedido de intervir nos presentes autos como mandatário da requerida, mantendo-se, porém, o mandato conferido a favor do Ex.mo Sr. Dr. CC, indeferindo-se o demais requerido.

Alega em suma que, o constituído mandatário já havia sido constituído muito antes da citação da Requerida (na pessoa da sua representante ad litem).

Que foi precisamente porque a aludida representante constatou por consulta à certidão permanente da sociedade que, constituindo mandatário (mesmo antes de saber quem estava ou não estava indicado como testemunha para aqui depor...) requereu a intervenção como representante da sociedade.

Vejamos.

Através de procuração outorgada em 25.10.2022, BB por si e na qualidade de sócia única da sociedade A..., Lda.” declarou constituir seus bastantes procuradores os Srs. Dr.s D..., advogados “a quem concede conjunta ou separadamente os mais amplos poderes forenses em direito permitidos e bem assim os poderes especiais de desistir, confessar e transigir em juízo”.

Acontece que, na petição inicial, a Requerente havia indicado como testemunha o Dr. CC.

Estamos de acordo que ocorre uma incompatibilidade entre o exercício do mandato em processo para o qual o advogado foi constituído e representa uma das partes e o papel de testemunha.

Augusto Lopes Cardoso,[3] escreveu o seguinte, a propósito desta questão: “Deverá deixar-se bem claro que é inaceitável autorizar a depor um Advogado para prestar depoimento em processo no qual esteja constituído. É que, embora não haja disposição expressa que o proíba, afigura-se-nos que isso seria completa subversão do próprio sistema processual, em que o Advogado, entre nós, se não pode nunca confundir com simultânea testemunha. E seria outrossim altamente desprestigiante para a Advocacia. Quer isso, pois, dizer que ao Advogado incumbe ponderar e prever, antes de propor a acção, as principais condicionantes do seu decurso. Se o seu depoimento veio a tornar-se necessário, muito mal estruturou o seu trabalho e não pode já emendar a mão. A absoluta necessidade não pode resultar, nesse caso, do modo como foi proposta a acção e antes deve ser aferida objetivamente. Isso também se aplica a outro tipo de situações que na essência não diferem da que analisámos. Referimo-nos a que não será lícito obter dispensa para depor ao Advogado que, tendo iniciado o processo com procuração aí junta, trata de substabelecer depois sem reserva para esse efeito. Seria incompreensível a todas as luzes que ele pudesse despir a toga, sair formalmente do processo e passar a sentar-se no banco das testemunhas em vez de na bancada prestigiada que em antes ocupara. Igual solução merece o caso de a pretensão de depor incidir apenas em apenso da acção principal, ainda que iniciado só depois do substabelecimento (em providência cautelar, embargos, incidente da instância, etc.).”

Se é verdade que o caso em análise não está expressamente contemplado nas normas processuais que regulam a capacidade e os impedimentos para depor como testemunha, esse impedimento é implícito e decorre da regulamentação dos estatutos do advogado da parte e da testemunha que são em si mesmos incompatíveis, implicando a impossibilidade de a mesma pessoa assumir, simultaneamente o estatuto de advogado de uma das partes e de testemunha oferecida pela parte contrária.

Dispõe o artigo 496º do CPC que estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes.

Esta inabilidade legal tem de se considerar estendida ao representante da parte.

O advogado não é parte, mas representa a parte no processo, pelo que o impedimento é-lhe extensível. Acresce que no caso em apreço, o advogado em causa tem até poderes especiais para confessar e transigir.

Daí que o impedimento legal que existe é o do advogado constituído no processo depor como testemunha.

No despacho sob recurso, porém entendeu-se que o advogado, por ter sido indicado pela parte contrária como testemunha, não podia é continuar a patrocinar a parte que o mandatou.

Ora não há qualquer limitação que se imponha ao direito da parte de escolher o mandatário.

Ao contrário, um dos princípios básicos que rege a profissão de advogado é a liberdade de escolha do advogado por parte do seu cliente. Efetivamente, o art. 66º, nº3, do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei 145/2015, de 9 de Setembro, refere expressamente que “o mandato judicial, a representação e assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza”.

Desta forma não ocorre qualquer impedimento para que o Sr. Dr. CC, que foi constituído mandatário pela Ré, através da outorga de procuração forense junta aos autos exerça o mandato que lhe foi conferido.

Mantendo a Autora no rol de testemunhas a sua indicação como testemunha, aquando da sua audição nessa qualidade é que deverá ser apreciada a questão do seu eventual impedimento.

No procedimento cautelar ora em apreço, mostra-se desnecessária apreciar em concreto tal situação, uma vez que o tribunal dispensou a produção da prova.

Desta forma e pelo exposto, mostra-se procedente o recurso, impondo-se a revogação do despacho recorrido, mantendo-se o mandato conferido pela Ré ao Sr. Dr. CC.

DO RECURSO DA DECISÃO FINAL:

4. 2 Da nulidade da sentença:

Analisemos de seguida se ocorre o vicio formal que é imputado á sentença.

Diz a apelante que a sentença é nula por omissão de nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615 n° 1, al. d) do CPC.

Isto porque, a “deliberação de exclusão da Requerente foi tomada e adotada nos termos do artigo 214º n° 6 do CSC.

Trata-se de exclusão imediata que visa acautelar o interesse da sociedade e a utilização abusiva de informação social por parte de um sócio (em prejuízo da sociedade).

O direito à exclusão do sócio, nestes termos, como sucedeu no caso, é um direito potestativo de exclusão (social e não judicial).

Pelo que vai dito a decisão recorrida deve também, quanto a esta matéria, ser revogada, declarando-se válida esta deliberação.

Vejamos

Os vícios determinantes da nulidade da sentença, elencados no art. 615º do CPC correspondem a casos de irregularidades que afetam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, como é a falta de assinatura do juiz, ou ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduz, logicamente, a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender conhecer questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões de que deveria conhecer (omissão de pronúncia).

Ocorre “omissão de pronúncia” sempre que o juiz deixe de proferir decisão sobre questão que devesse conhecer (art. 615º nº 1 al d) do CPC).

Esta nulidade está diretamente relacionada com o artigo 608º nº 2 do CPC, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

Constitui jurisprudência pacífica que o dever de decidir tem por referência as questões suscitadas e bem assim as questões de conhecimento oficioso, mas que não obriga a que se incida sobre todos os argumentos, pois que estes não se confundem com “questões”.

Significa isto que a omissão de pronúncia circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade distinta da invocação de um facto ou invocação de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado.

Na síntese do acórdão do STJ de 2011.02.08[4]: Por outro lado, como é jurisprudência unânime, não há que confundir questões colocadas pelas partes à decisão, com os argumentos ou razões, que estas esgrimem em ordem à decisão dessas questões neste ou naquele sentido. Questões submetidas à apreciação do tribunal identificam-se com os pedidos formulados, com a causa de pedir ou com as exceções invocadas, desde que não prejudicadas pela solução de mérito encontrada para o litígio.

Coisa diferente são os argumentos, as razões jurídicas alegadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista, que não constituem questões no sentido do Art.º 668 nº1 d) [atual artigo 615.º, n.º 1, alínea d)] do C.P.C., daí que, se na sua apreciação de qualquer questão submetida ao conhecimento do julgador, este se não pronuncia sobre algum ou alguns dos argumentos invocados pelas partes, tal omissão não constitui qualquer nulidade da decisão por falta de pronúncia”.

Não ocorre, pois, a nulidade apontada, que se julga improcedente, ocorrendo apenas discordância da apelante quanto ao direito aplicado.

4. 3 verificação dos pressupostos do procedimento cautelar

Nos termos do disposto no art. 380º, n.º 1, do Código de Processo Civil, “Se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessa deliberação seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que essa execução pode causar dano apreciável.”.

Como refere Paulo Olavo Cunha,[5] “A lei criou um expediente que, em regra precede essa ação (de anulação ou de declaração de nulidade) e que permite uma apreciação tão rápida quanto possível da eventual desconformidade da deliberação social. Esse expediente - que pretende assegurar um conteúdo útil, imediato e relevante à impugnação a propor – é um procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais e encontra-se regulado no Código de Processo Civil, nos artigos 380º a 382º, tendo como finalidade paralisar com celeridade a deliberação social viciada, de modo a evitar que seja concretizada a deliberação social (inválida) que se pretende impugnar e a assegurar que no futuro próximo não se vão pendurar ou alicerçar na mesmas outras deliberações, com natural e obvio prejuízo para a sociedade.”

Os pressupostos imediatos de uma providência cautelar de suspensão de deliberações sociais são a sua suscetibilidade de ser suspensa e o facto de ainda não ter sido executada [embora tal deva ser entendido em termos hábeis, ou seja, não se trata de impedir os órgãos sociais da sociedade dum qualquer ato de execução instantânea da deliberação em causa, mas sim de paralisar os efeitos jurídicos – não raras vezes, duradouros, persistentes e prolongados – que a deliberação em causa é suscetível de produzir].

Tais pressupostos surgem como uma especial manifestação do requisito comum a todas as providências cautelares, o periculum in mora.

Se a deliberação não for suscetível de ser executada, não há periculum in mora e a providência não é admissível por não haver urgência, dado não haver agravamento do prejuízo que dela possa advir aos sócios ou à sociedade.

Os requisitos de que a lei faz depender o decretamento da providência, são, nos termos do disposto nos arts. 380º e 381º do Código de Processo Civil:

- A qualidade de sócio do requerente relativamente à sociedade que tomou a deliberação;

- A ilegalidade da deliberação;

- A existência de dano apreciável resultante da execução da deliberação; e

- Que o prejuízo da suspensão seja inferior ao prejuízo da execução.

Trata-se de requisitos cumulativos.

Vejamos agora os vícios da deliberação que foram reconhecidos no despacho final relativamente aos quais a apelante defende existir erro de julgamento.

4.3. 1 Da convocatória - legitimidade

A requerente veio arguir a nulidade das deliberações sociais pelo facto de a assembleia geral ter sido convocada por quem não é gerente, ou seja, pela sócia BB.

Nos termos do disposto no art. 248º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais, “A convocação das assembleias gerais compete as qualquer dos gerentes e deve ser feita por meio de carta registada, expedida com a antecedência mínima de quinze dias, a não ser que a lei ou o contrato de sociedade exijam outras formalidades ou estabeleçam prazo mais longo”.

O art. 56º, n.º 1, alínea a), do mesmo Código, dispõe que são nulas as deliberações dos sócios tomadas em assembleia geral não convocada (salvo de todos os sócios tiverem estado presentes ou representados), acrescentado o n.º 2 da mesma norma que não se consideram convocadas as assembleias cujo aviso convocatório seja assinado por quem não tenha essa competência, aquelas de cujo aviso convocatório não constem o dia, hora e local da reunião e as que reúnam em dia, hora ou local diversos dos constantes do aviso.

No despacho recorrido, o tribunal concluiu pela nulidade das deliberações sociais tomadas na assembleia geral realizada a 12 de outubro de 2022, uma vez que “como resulta dos factos, a assembleia geral foi convocada pela sócia BB e não pela gerente (única).”

Na sentença, o tribunal recorrido entendeu ainda que era “irrelevante para a decisão da causa”, a questão suscitada pela requerida na oposição, relativa ao exercício efetivo dos poderes de gestão (a requerida alega que a sócia BB é a gerente de facto e que a requerente nunca exerceu de facto tais funções) – a lei não faz essa distinção e, por isso, não há que atender a tal circunstância.

Discorda a aqui apelante desta decisão, afirmando que na melhor interpretação do disposto no artigo 248, n° 3 do CSC, a convocatória para Assembleia Geral pode ser realizada por qualquer gerente, ou seja, tanto por gerente de direito como por gerente de facto, qualidade que a Requerente alegou ter no requerimento inicial.

Isto porque, afirma, atenta a posição jurídica consagradamente assumida pelo gerente de facto, de acordo com a construção dogmática (doutrinal e jurisprudencial que tem merecido) no nosso ordenamento jurídico, é uma questão de justiça conceder-lhe as prerrogativas legais de um qualquer gerente, a par das desvantagens também inerentes a tal função.

Assim, a interpretação do artigo 248 n° 3 do CSC seguida pelo Tribunal a quo consubstancia, pois, denegação de adequado exercício hermenêutico e interpretativo da norma; não segue as diretrizes impostas pelo artigo 9º do CC ao intérprete e, pela manifesta desigualdade que cria (entre as atribuições e consequências da figura do gerente de facto) é mesmo inconstitucional por violação do princípio da igualdade.

Devendo a decisão recorrida, por tudo o que vai dito, ser revogada e substituída por outra que, nesta parte, ordene ao menos a baixa dos autos para produção de prova sobre a matéria da gerência de facto por parte da representante ad litem da sociedade Requerida.

Vejamos.

Não concordamos com esta interpretação extensiva que a apelante faz da norma contida no 248, n° 3 do CSC, que a nosso ver não tem apoio no art. 9º do C.Civil, que no seu nº 2 estabelece a regra que não pode ser considerado pelo interprete o pensamento legislativo que na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

Com efeito o artigo 248º nº 3 estabelece que a convocação das assembleias gerais “compete a qualquer dos gerentes”.

O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo.

Com efeito, as sociedades são administradas e representadas por um ou mais gerentes, designados no contrato de sociedade ou eleitos posteriormente por deliberação dos sócios, se não estiver prevista no contrato outra forma de designação (artigo 252º, nºs 1 e 2, do Código das Sociedades Comerciais).

Eles não podem fazer-se representar no exercício do seu cargo, sem prejuízo de poderem delegar nalgum deles a competência para determinados negócios, e de a gerência nomear mandatários ou procuradores da sociedade para a prática de determinados atos ou categoria de atos, independentemente de cláusula contratual expressa (artigo 252º, nºs 5 e 6, do Código das Sociedades Comerciais).

A lei expressamente consagra a possibilidade dos sócios solicitarem a convocação de assembleias gerais (assistindo-lhes igualmente o direito de requerer que na ordem do dia de uma assembleia geral já convocada sejam incluídos certos assuntos). No entanto, o sócio deverá dirigir tal requerimento à gerência, como resulta do disposto nos arts. 248º, n.º 2, 375º, n.º 3, e 378º do Código das Sociedades Comerciais.

Daí que não esteja incluído no pensamento legislativo a extensão do direito de convocar Assembleia Geral ao “gerente de facto”, que não foi designado no contrato de sociedade, nem eleito como tal, estando tal direito reservado a qualquer dos gerentes, que foram nomeados ou eleitos pela própria sociedade como seu administrador e representante.

A letra e o espírito da lei implicam a conclusão de que a legitimidade para convocar a assembleia é do gerente, enquanto administrador da sociedade nomeado por aquela.

Assim conclui-se, como na sentença, que apurar se a ora apelante era gerente de facto da sociedade, mostra-se irrelevante para a decisão.

Improcede, pois, este fundamento do recurso.

4.3. 2 Da deliberação de exclusão de sócia

Na sentença recorrida entendeu-se que a deliberação tomada pela sócia BB, através da qual se decidiu excluir a sócia AA, é nula, por aplicação do disposto no art. 56º, n.º 1, alínea c), do Código das Sociedades Comerciais, nos termos do qual são nulas as deliberações cujo conteúdo não esteja, por natureza, sujeito a deliberação dos sócios.

Afirma-se na sentença, “No que diz respeito à exclusão de sócios, o art. 241º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais dispõe que “um sócio pode ser excluído da sociedade nos casos e termos previstos na presente lei, bem como nos casos respeitantes à sua pessoa ou ao seu comportamento fixados no contrato”.

São para tal consideradas relevantes circunstâncias ligadas à pessoa ou ao comportamento do sócio, desde que previamente enunciadas em cláusulas do contrato, remetendo-se ainda para disposições legais que objetivamente definem as situações que justificam essa possibilidade de exclusão, quais sejam, as previstas nos arts. 203º e 204º (não pagamento em prazo da participação no capital social), 212º (não cumprimento da obrigação de efetuar prestações suplementares), 214º, n.º 6 (utilização de informações obtidas de modo a prejudicar injustamente a sociedade), 233, n.º 1, e 234, n.º 1 (amortização compulsiva de quota).

Para além destas causas de exclusão, passíveis de serem conhecidas por mera deliberação social, regulam-se ainda no art. 242º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais os termos em que pode ser judicialmente excluído o sócio, estabelecendo-se os seguintes requisitos: comportamento desleal ou gravemente perturbador do funcionamento da sociedade; causador (mesmo que só potencialmente) de prejuízos relevantes para esta.

Ora, como vem sendo entendido pela jurisprudência e pela doutrina, quando a sociedade comercial tem apenas dois sócios, a exclusão de um só pode operar por via judicial, por recurso à analogia com o disposto no art. 257º, n.º 5, do Código das Sociedades Comerciais [cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 2 de Novembro de 2006, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 1 de Março de 2007, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14 de Março de 2013, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 10 de Setembro de 2015 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Fevereiro de 2019, in www.dgsi.pt; Raul Ventura, Sociedades por quotas, II, págs. 57-58; Paulo Olavo Cunha, Direito das Sociedades Comerciais, pág. 501].

A regra geral do art. 246º, n.º 1, alínea c), do Código das Sociedades Comerciais, segundo a qual cabe aos sócios deliberar sobre a “exclusão dos sócios”, é derrogada pela regra especial do art. 257º, n.º 7, do mesmo Código, aplicada por analogia às sociedades por quotas com apenas dois sócios: só o tribunal pode determinar a exclusão do sócio.”

Conclui assim a sentença pela nulidade da deliberação, nestes termos: “Assim sendo, a deliberação tomada pela sócia BB, através da qual se decidiu excluir a sócia AA, é nula, por aplicação do disposto no art. 56º, n.º 1, alínea c), do Código das Sociedades Comerciais, nos termos do qual são nulas as deliberações cujo conteúdo não esteja, por natureza, sujeito a deliberação dos sócios.”

Discorda a Apelante desta decisão, alegando que a exclusão da sócia se baseou no disposto no art. 214º nº 6 do CSC, que consagra um direito potestativo de exclusão do sócio, sendo que na situação em apreço, por imperativo legal a competência para deliberar a exclusão é da assembleia geral por se tratar de um direito potestativo de exclusão (direito que não admite contestação e cujo exercício se encontra entregue á liberdade do sue titular).

Desta forma, defende a apelante deverá ser declarada válida a deliberação.

Vejamos.

Na ata da sociedade ficou a constar a seguinte deliberação:

“Face ao que a sócia BB propôs e deliberou a imediata exclusão da sócia AA, antes de mais com fundamento na Lei – base legal –, em especial no invocado artigo 214º n.º 6 do CSC, com extinção imediata da quota social de AA (…), e respetiva redução imediata do capital social. (…)

A exclusão deve produzir efeitos imediatos a partir deste momento, pelo que, a partir de hoje e deste momento, não poderá a sócia excluída. Dra. AA, exercer mais os respetivos direitos de sócia, sendo-lhe tal comunicado com a advertência de que deve abster-se de contrariar esta deliberação. Por mera cautela, e apenas para a hipótese de poder ser posta em causa a exclusão deliberada com base legal – art. 214º n.º 6 do CSC –, a sócia BB propôs e deliberou, conformando a vontade da assembleia, subsidiariamente, com o voto da restante sócia da sociedade, aliás única sócia com direito a voto, a exclusão da sócia da mesma sociedade ao abrigo do art. 242º do CSC.

Integrado no capítulo do direito dos sócios á informação, estabelece o artigo 214º nº 6 do CSC que: “ o sócio que utilize as informações obtidas de modo a prejudicar a sociedade ou outros sócios é responsável nos termos gerais, pelos prejuízos que lhes causar e fica sujeito á exclusão.”

Esta norma não dispensa a prova de que o sócio utilize as informações obtidas de modo a prejudicar a sociedade ou outros sócios, situação que a verificar-se confere á sociedade o direito de o excluir.

Não obstante o fundamento invocado, relativamente à exclusão de sócio compreende-se a aplicação, por analogia, do disposto no n.º 5 do art. 257º do CPC, relativo à destituição do gerente, uma vez que numa e noutra as razões justificativas são em tudo semelhantes. Com efeito, atento o número de sócios e a possibilidade de não se conseguir obter uma deliberação dos sócios, tal como o art. 242º do Código das Sociedades Comerciais exige, com vista à propositura da acção de exclusão do sócio, caso não se atribuísse legitimidade aos sócios, poder-se-iam verificar situações inultrapassáveis, suscetíveis de, no mínimo, paralisar a vida societária, tomando-se impossível ao sócio não gerente opor-se a uma gerência danosa por parte do sócio gerente.

Assim sendo, subscrevemos o entendimento acolhido na sentença, para o qual se remete, juntamente com a fundamentação aí expendida, no sentido que, existindo apenas dois sócios só através de decisão judicial é que se pode decidir a exclusão dum sócio, pelo que, a deliberação não pode deixar de ser considerada nula.

4.3. 3 Destituição de gerente com e sem justa causa

Afirma a ora apelante que a Requerida deliberou a destituição de gerente da Requerente AA, com ou sem justa causa, sempre se deliberando, com clareza, a destituição imediata daquela, tudo mais valendo apenas para aferir e medir o respetivo direito (ou não) a compensação por retribuição. Resulta da deliberação sob apreciação que, apenas e só por cautela, foram apresentados à sociedade em sede de deliberação factos passíveis de integrar justa causa de destituição de gerente. Não se trata de condicionar a deliberação à respetiva impugnação (ou não pela visada) - a deliberação é clara: visa a destituição imediata da Requerente.

Daí que deva ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que julga lícita e válida a deliberação sob escrutínio nos presentes autos.

Vejamos.

No ponto dois da ordem de trabalhos ficou consignado o seguinte: “Apreciação da conduta da gerente AA e deliberar sobre a sua destituição de gerente com justa causa (e de qualquer modo, destituí-la de gerente)”, resultando dos factos que a sócia BB propôs e deliberou a destituição de gerente da requerente com fundamento em justa causa.” (sublinhado nosso).

Na ata da sociedade ficou a constar a seguinte deliberação:

“No que diz respeito ao ponto dois da ordem de trabalhos, a sócia BB disse, para além do mais, o seguinte: “No seu entender, e aliás é inequivocamente comprovado pelo histórico recente da sociedade, a sócia AA não vem exercendo de facto, nem nunca exerceu, as funções de gerente da sociedade, por razões e conveniências próprias da referida sócia. Com efeito, a referida sócia, desde a constituição da sociedade até ao presente praticamente não vai à sociedade, nem tem qualquer intervenção nos assuntos e negócios da sociedade, sendo a mesma gerida de facto, desde a sua constituição, pela sócia BB. (…) A manutenção da qualidade de gerente, ainda que meramente fornal, da Dra. AA, permite-lhe assim por em causa os próprios interesses e negócios da sociedade face ao comportamento instável que tem revelado. No entender da sócia BB, face aos factos sucintamente atrás expostos, deve ser destituída de gerente (ainda que formal) da sociedade, a gerente AA. Por cautela, tal destituição deve fazer-se com invocação de justa causa, com fundamento nos factos atrás expostos (embora no seu entender seja inócua esta situação, visto que nunca exerceu tais funções de facto, e muito menos as exerceu de forma remunerada, nos termos legais e estatutários).

Em todo o caso, deve ficar claro, e para a hipótese da gerente AA não se conformar com a deliberação a tomar e pretender impugná-la judicialmente que, de qualquer forma a deliberação a tomar consubstancia a sua definitiva destituição de gerente da sociedade (com ou sem justa causa) independentemente de qualquer decisão judicial que porventura venha a apreciar esta decisão societária.

Propõe, assim, que se delibere a destituição de gerente (formal) da sociedade de AA e que tal deliberação seja definitiva independentemente de qualquer decisão judicial que porventura venha a apreciar esta decisão. (…)

A presente proposta foi aprovada pela única sócia com direito de voto, BB, com os votos desta sócia, representativos de 50% do capital social”

Do ora reproduzido é inequívoco que é imputado á gerente um determinado comportamento suscetível de integrar o conceito de “justa causa”.

O art. 257º do Código das Sociedades Comerciais, com a epígrafe “Destituição de gerentes”, tem o seguinte teor:

“1- Os sócios podem deliberar a todo o tempo a destituição de gerentes.

2- O contrato de sociedade pode exigir para a deliberação de destituição uma maioria qualificada ou outros requisitos; se, porém, a destituição se fundar em justa causa, pode ser sempre deliberada por maioria simples.

3- A cláusula do contrato de sociedade que atribui a um sócio um direito especial à gerência não pode ser alterada sem consentimento do mesmo sócio. Podem, todavia, os sócios deliberar que a sociedade requeira a suspensão e destituição judicial do gerente por justa causa e designar para tanto um representante especial.

4- Existindo justa causa, pode qualquer sócio requerer a suspensão e a destituição do gerente, em acção intentada contra a sociedade.

5- Se a sociedade tiver apenas dois sócios, a destituição da gerência com fundamento em justa causa só pelo tribunal pode ser decidida em acção intentada pelo outro.

6- Constituem justa causa de destituição, designadamente, a violação grave dos deveres do gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das respetivas funções.

7- Não havendo indemnização contratual estipulada, o gerente destituído sem justa causa tem direito a ser indemnizado dos prejuízos sofridos, entendendo-se, porém, que ele não se manteria no cargo ainda por mais de quatro anos ou do tempo que faltar para perfazer o prazo por que fora designado”. (sublinhado nosso).

Ora Resulta da norma citada que numa sociedade com apenas dois sócios, se o motivo da destituição do gerente for o de justa causa, a mesma só poderá ser decidida em acção judicial. No caso, porém, de não se invocar a justa causa, a destituição poderá ser decidida por mera deliberação social. De facto, vigora no nosso direito o princípio da livre destituidade do gerente pelos sócios, sem prejuízo de, em certos casos (por exemplo, destituição sem justa causa), o gerente destituído ter direito a indemnização pelos prejuízos sofridos.

Como refere Raúl Ventura (in Sociedade por Quotas, III, pág. 116), “do confronto entre os ns.º 1, 5 e 7 do artigo 257º do C.S.C., resulta que, mesmo nas sociedades com apenas dois sócios, a destituição da gerência pode ser deliberada, em princípio por maioria simples, só na hipótese de invocação de justa causa é que se mostra necessário o recurso a acção judicial; e, se a destituição tiver lugar por deliberação, não pode ser invocada justa causa e o gerente tem direito a indemnização”.

Não podemos deixar de concordar com o que ficou explanado na sentença: “No caso em apreço, o teor do documento denominado “Ata n.º 1” não consente dúvidas: a destituição da gerente, aqui requerente, baseou-se em justa causa – face ao teor do documento, às imputações feitas à requerente, não existe dúvida de que o fundamento da deliberação foi uma atuação da requerente (alegadamente) integradora de justa causa destitutiva de gerente da requerida. “

Assim sendo, tendo a sociedade comercial requerida apenas dois sócios, não poderia a destituição ocorrer no seio da mesma por via de uma deliberação de um dos sócios (no caso, titular de uma quota igual a 50% do capital social).

A deliberação em causa está, pois, ferida de nulidade (art. 56º, n.º 1, alínea c), do Código dos Sociedades Comerciais).”

Improcede, pois, também este fundamento de recurso invocado.

4.3. 3 Dano considerável

Trata-se de um dos requisitos necessários ao decretamento do procedimento cautelar.

Com efeito, a exigência do dano apreciável, reporta-se ao periculum in mora comum aos procedimentos cautelares, exigindo a lei a verificação in casu de probabilidade do perigo de ocorrência de um dano apreciável decorrente da execução da deliberação inválida.

Impõe ao requerente da providencia o ónus de convencer o tribunal de que a suspensão da deliberação é condição essencial para a verificação de um “dano apreciável”.

Dano apreciável, porém não deve ser confundido com “dano irreparável” ou de “difícil reparação”.[6]

O tribunal entendeu verificar-se este requisito da seguinte forma:

No caso em apreço, verifica-se o requisito da ilegalidade das deliberações tomadas na assembleia geral de 12 de outubro de 2022 e, face ao teor das deliberações em causa, com relevo para a deliberação de exclusão de sócia imposta à requerente, verifica-se, também, o referido “dano apreciável”.

A deliberação de exclusão de sócia tem como consequência a perda dessa qualidade, sendo retirada à requerente a titularidade da participação social, enquanto conjunto unitário de direitos e deveres inerentes a tal participação social.

Mantendo-se essa perda durante o lapso de tempo que levará a ser tomada uma decisão definitiva, evidencia-se um prejuízo significativo, de importância relevante. A requerente perde a qualidade de sócia, vê-se afastada da vida da sociedade, não pode participar e influir nas decisões, passando a sócia BB a poder deliberar, da forma como bem entender, sobre o destino da sociedade, sendo certo que a requerente, ficando afastada da participação na vida da sociedade, continua a assumir responsabilidades bancárias da requerida, apesar de ter deixado de poder controlar o destino e a gestão da sociedade, circunstâncias que preenchem, cremos, o conceito de “dano apreciável

Defende a apelante que), não existem factos suficientes a integrarem o pressuposto legal do "dano apreciável", que a Requerente nem sequer invocou, bastando-se por vaguidades e alusões conclusivas (até verdadeiros conceitos de Direito...).

“Trata-se de um conceito indeterminado, carecido de densificação através da alegação e prova de factos dos quais possa extrair-se que a execução do deliberado no seio da pessoa coletiva carretará um prejuízo significativo, de importância relevante, muito longe dos danos irrisórios ou insignificantes, embora sem confundir com as situações de irrecuperabilidade ou de grande danosidade”, nas palavras de Abrantes Geraldes.[7]

Alega a Apelante que ficou demonstrado o dano apreciável que não se mostra suportado sequer em factualidade bastante, sendo “tudo vacuidades que não se consubstanciam num verdadeiro dano apreciável, sendo que o dano apreciável não pode ser presumido pelo Tribunal.”

Assim, defende que também por esta razão deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue não verificado o requisito do dano apreciável, mandando pelo menos baixar os autos para produção de prova na primeira instância ou, verificando desde já a insubsistência da matéria alegada pela Requerente quanto a este aspeto, não decrete a providência, desde já.”

É certo que a exigência legal de demonstração de que a providência cautelar da suspensão de deliberações sociais pode causar dano apreciável exige a alegação de factos concretos que permitam aferir da existência dos prejuízos e da correspondente gravidade, o que acarreta a certeza ou, pelo menos, a probabilidade muito forte e séria de que a execução da deliberação poderá causar prejuízo apreciável.

Esse prejuízo pode ocorrer na perspetiva do sócio requerente, quer na da sociedade cujos interesses se pretendem acautelar com a suspensão das deliberações.

No caso em apreço, resulta da matéria provada que a requerente é garante de algumas das responsabilidades bancárias da requerida.

Ora através das deliberações viciadas, a requerente da presente providencia foi excluída de sócia.

Dessa forma com a execução da deliberação, vê-lhe ser a titularidade da participação social, enquanto conjunto unitário de direitos e deveres inerentes a tal participação social.

Um desses direitos que a requerente lhe vê retirado é o direito à informação previsto no artigo 21º nº 1 al c) do CSC que é um direito instrumental, que tem como objetivo permitir que o sócio conheça e acompanhe a vida da sociedade, designadamente o património, a atividade e os resultados da mesma e o concreto funcionamento da respetiva administração ou gerência, permitindo-lhe dessa forma exercer os demais direitos consagrados na lei e decorrentes do contrato de sociedade que lhe assistem na qualidade de sócio.

Consagra, na verdade, o CSC na parte geral, relativamente a todas as sociedades comerciais, o seguinte direito: “todo o sócio tem direito de obter informações sobre a vida da sociedade, nos termos da lei e do contrato” (artigo 21º nº 1 al c) do CSC).

Este direito potestativo dos sócios é um dos princípios básicos em que assenta o Código das Sociedades Comerciais.

A sua consagração surge desde logo numa norma inserta na parte geral – como direito, status[8] do sócio.

O direito à informação tem como objetivo permitir que o sócio conheça e acompanhe a vida da sociedade, designadamente o património, a atividade e os resultados da mesma e o concreto funcionamento da respetiva administração ou gerência.

Mantendo-se afastada da sociedade, sem sequer poder solicitar informações que lhe permitam acompanhar a vida societária, a requerente que ademais prestou garantias pessoais á sociedade, fica inclusivamente impossibilitada de reagir contra atos que se revelem prejudiciais ao seu próprio património pessoal, relativamente às responsabilidades bancárias que assumiu.

Desta forma, entendemos, tal como se entendeu na sentença, que “durante o lapso de tempo que levará a ser tomada uma decisão definitiva, evidencia-se um prejuízo significativo, de importância relevante.”

Desta forma, improcede também este fundamento de recurso invocado.

4.4. Da condenação em custas.

Defende a apelante que a decisão recorrida deva ser reformada quanto a custas e respetiva distribuição.

Isto porque, houve um claro decaímento da Requerente - e da julgada inutilidade superveniente a que deu causa – pelo que deverão as custas do processo ser repartidas à razão de, pelo menos 50/50 para cada uma das partes.

Esta pretensão da apelante é destituída de fundamento legal.

Com efeito, dispõe o art. 527º do CPC que estabelece a regra geral em matéria de custas que “a decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena e custas a parte a que elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito.

E no nº esclarece-se o conceito de “vencimento da ação”, ao afirmar-se que “Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.”

Ora na situação em apreço, a requerente da providencia não é parte vencida.

Todas as pretensões por si formuladas ao tribunal, foram acolhidas, uma vez que foi decretada a suspensão de todas as deliberações tomadas a 12 de outubro de 2022, e foram declarados suspensos todos os seus efeitos e todos os atos praticados em resultado de tal deliberação, nomeadamente, os praticados junto da Conservatória do Registo Comercial.

O que aconteceu foi que tendo sido invocados vários fundamentos pela Requerente, tendo em vista a invalidade daquelas deliberações, nem todos os fundamentos foram apreciados, por se ter reconhecido a caducidade do direito da requerente, de arguir a anulabilidade das deliberações, quanto aos fundamentos concretos devidamente identificados no despacho que apreciou a exceção da caducidade, tendo-se entendido que no caso, tal conduzia à ocorrência de uma causa de inutilidade superveniente da lide, determinativa da sua extinção, quanto a tais fundamentos (art. 277º, alínea e), do Código de Processo Civil), o foi declarado a final, sem contudo ter tido influencia na decisão final, no sentido que foram julgados procedentes os demais fundamentos invocados.

Desta feita, a Requerida saiu vencida e na totalidade, já que viu o procedimento cautelar ser julgado procedente relativamente a todas as deliberações impugnadas.

Improcede, pois, a sua pretensão de ver reformada a decisão proferida na sentença quanto às custas.

V- DECISÃO

Pelo exposto e em conclusão acordam os Juízes que compõem este Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o primeiro recurso interposto do despacho que julgou procedente a irregularidade do mandato, que é revogado, mantendo-se o mandato conferido conjuntamente através da procuração forense junta aos autos.

Acordam ainda em julgar totalmente improcedente o recurso da decisão final proferida no procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais, confirmando-se a sentença na íntegra.

Julga-se ainda improcedente o pedido de reforma da sentença quanto a custas.

Uma vez que não houve resposta ao recurso, as custas são pela requerente que do recurso tirou proveito (art. 527º nº 1 do CPC).

Porto, 30 de maio de 2023

Alexandra Pelayo

Fernando Vilares Ferreira

Alberto Taveira

[1] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, pg. 175.

[2] Loc citado, pg. 169.

[3] In “Do Segredo Profissional na Advocacia”, editada pelo Centro Editor Livreiro da Ordem dos Advogados, páginas 82 e 83,

[4] Disponível in www.dgsi.pt.

[5] In Deliberações Sociais, Formação e Impugnação, Almedina 2020, pg. 258.

[6] Ver neste sentido Teixeira de Sousa in Estudos sobre o Novo Processo Civil, pg 240 e Lebre de Freitas in CPC anotado, vol II, pg. 91.

[7] In Temas da Reforma do Processo Civil, IV vol, pg. 100.

[8] António Menezes Cordeiro, in Código das Sociedades Comerciais anotado, 2ª ed.2011, pg 144.