0823/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Atinge o grau de relevância jurídica e social exigido pelo n.º 1 do artigo 150.º e pode contribuir para uma melhor aplicação do direito, a interpretação e aplicação do quadro jurídico relativo à reparação de danos das pessoas que se apresentam como lesadas pela violação de normas comunitárias ou nacionais em decisões de entidades adjudicantes no âmbito de processos de adjudicação dos contratos de direito público abrangidos pelo art.º 100.º do CPTA (ainda que o esclarecimento expectável venha a tenha lugar nos limites da apreciação das questões pertinentes para decidir o caso concreto de um procedimento de adjudicação declarado nulo).

Formação de Apreciação Preliminar A - Relatório Articulados e Pretensões aduzidas: A… interpôs contra CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO CENTRO HOSPITALAR DO ALTO MINHO, SA, (adiante designado CA CHAM), Acção Administrativa Especial , nos termos do art. 46º do CPTA, na qual, invocando a violação de diversas normas do DL 197/99 de 8 de Junho, pedia fosse anulada a decisão do R. que determinou a apresentação de nova proposta e ampliação do caderno de encargos e, em consequência, fossem consideradas apenas as propostas apresentadas dentro do prazo estipulado pelo anúncio público do concurso e, uma vez que a sua era economicamente mais vantajosa, lhe fosse adjudicada a prestação dos serviços de imagiologia em causa no referido concurso. Pedia ainda, em alternativa, e caso assim não se entendesse, que fosse anulado todo o procedimento concursal, visando a prestação de serviços de imagiologia, bem como a deliberação que os adjudicou à concorrente seleccionada, B…. Devidamente notificadas para o efeito, vieram a concorrente seleccionada, B…, bem como o R., CONSELHO DE ADMINISTRAÇÂO (…) contestar as pretensões aduzidas pela A., peticionando a total improcedência da acção, bem como a absolvição da Ré da Instância por incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria. Por despacho de 15/12/2005 do TAF de Braga foi convolada a forma do processo dos autos, ordenando-se que o processado se passava a efectuar ao abrigo do meio processual previsto no art. 100º do CPTA. Perante o que o R. suscitou a caducidade do direito de acção alegando que a aplicação ao processo do meio previsto no art. 100º do CPTA implicava que, quando a acção foi interposta, já tinha decorrido o prazo de um mês, previsto para o efeito. Notificada, a A. respondeu, opondo-se a tal entendimento, sublinhando que, por força da remissão efectuada pelo art. 100º do CPTA para o disposto nos arts. 50º a 65º do mesmo Código, a convolação para a forma de processo prevista no citado art. 100º nunca determinaria a aplicabilidade, ao caso presente, do prazo previsto no art. 101º do CPTA, não havendo assim qualquer tipo de caducidade do direito de acção. Saneamento: Em despacho saneador de 22/05/2006, analisaram-se as questões invocadas que poderiam, nos termos do art. 87º CPTA, obstar ao prosseguimento dos autos. Tais questões foram as seguintes: Legitimidade passiva - sobre a qual se decidiu que nos termos do art. 10º n.º4 do CPTA se considere a acção interposta contra o próprio Centro Hospitalar do Alto Minho (CHAM), e não contra o seu Conselho de Administração (CA); Incompetência do tribunal em razão da matéria -, que foi julgada improcedente atendendo ao facto de o DL 197/99 de 8 de Junho ser aplicável a todas as situações de fornecimento de bens ou serviços públicos, independentemente do carácter público ou privado da entidade em causa. Nestes termos, e com base no disposto no art. 4º n.º1 alínea e) do ETAF, considerou-se a jurisdição administrativa competente para conhecer do litígio nos autos, sendo irrelevante a cláusula 13ª do programa de concurso. Quanto ao erro sobre a forma do processo, considerou-se que aos autos se aplica o disposto no art. 100º e 101º do CPTA, não tendo no entanto ocorrido caducidade do direito de acção da A. uma vez que esta, ao abrigo do disposto no art. 60º CPTA, requereu a emissão de certidão de teor da deliberação de adjudicação impugnanda, o que, ao abrigo do n.º 3 do mesmo art., tem o efeito de suspender o prazo para impugnação previsto no art. 101º CPTA. Determinou-se ainda, com base no art. 36º n.º1 alínea b) do CPTA, bem como com base no facto de os direitos de defesa das partes não terem sido afectados, o integral aproveitamento de todo o processado, ordenando-se assim o prosseguimento dos autos ao abrigo do meio processual previsto no art. 100º do CPTA. Ordenou-se ainda, para efeitos de conhecimento do mérito da causa, a realização de uma audiência pública, nos termos do art. 103º do CPTA. Recurso de Agravo para o TCAN: Em face da decisão tomada no saneador, o R. interpôs recurso jurisdicional para o TCA Norte, solicitando que fosse declarada a incompetência dos tribunais administrativos para dirimir o litígio dos autos. A 23 de Junho de 2006 foi realizada a audiência pública determinada no saneador, tendo-se na mesma admitido o recurso jurisdicional interposto, como de agravo e com efeito suspensivo. Por Acórdão do TCA Norte de 6/02/2007, julgou-se improcedente o recurso de agravo intentado pelo R. quanto à incompetência absoluta dos tribunais administrativos para conhecerem deste litígio. O Processo voltou ao TAF que proferiu nova decisão. IV) A Sentença do TAF de Braga de fls. 713 e ss, vol. III: A sentença de 18 de Junho de 2007 do TAF de Braga decidiu: aplicar ao litígio a disciplina jurídica resultante do DL 197/99 , independentemente do carácter público ou privado da R., atendendo à circunstância de tal diploma dever ser aplicado e interpretado em conformidade com as Directivas comunitárias que transpôs, para as quais o carácter público ou privado da entidade em causa é irrelevante. Conclui-se assim que, para aplicar o DL 197/99 basta que a entidade em causa tenha sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, ser dotada de personalidade jurídica e ser dependente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público. Deste modo garante-se a defesa do interesse público através do controlo da aplicação de dinheiros públicos submetidos a procedimentos contratuais específicos. Mais entendeu que ao optar por procedimento de negociação sem concurso público, conforme era exigido e em violação dos arts. 7º , 8º , 9º , 11º , 14º , 80º n.º 1, 143º n.º 7, todos do DL 197/99 se incorreu em manifesta ilegalidade. Indeferir os pedidos da A. enunciados nas alíneas a) e b) da PI, por ausência de impugnação atempada, por manifestamente “ venire contra factum proprium” , bem como pelo facto de se ter esgotado o objecto do concurso, cuja execução tinha, entretanto, terminado a 15 de Março de 2007. Abster-se de proferir a sentença de anulação, por considerar que ocorria impossibilidade absoluta de satisfazer o interesse da A: “por o objecto do concurso já estar cumprido, pese embora o conhecimento dos vícios que a A imputou à deliberação de adjudicação da prestação dos serviços de imagiologia à contra-interessada , (…) por ocorrer uma situação de impossibilidade absoluta quanto à satisfação dos interesses da A., neste caso quanto à requerida anulação do procedimento e da deliberação sob impugnação, julgamos que existe uma situação fáctica que a torna passível de irrealização absoluta)” , designadamente quanto ao peticionado na alínea c) da PI, tudo com base no disposto nos arts. 102º n.º 5 e 45º, ambos do CPTA. Cfr. fls. 713 vol.III. Convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que a A. tenha direito. Ordenar que o processo prossiga os ulteriores termos ao abrigo do disposto no art. 45º do CPTA. VI) Recurso de Apelação para o TCAN (fls. 722 e ss. do vol III): O CENTRO HOSPITLAR DO ALTO MINHO interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF para o TCA Norte (cfr. fls. 722 e ss. do vol III). Alegou, em síntese que: a) Deveria ter sido decidida a absolvição da instância por o acto ser inimpugnável, uma vez que a A. tinha aceitado que o procedimento continuasse. É contraditória a decisão do TAF quando determina que as partes acordem numa indemnização resultante de uma decisão nula. Notificada da interposição e alegações de recurso de apelação, veio a apelada apresentar as suas contra-alegações, pugnando pela improcedência da apelação em manutenção da sentença recorrida. VII) Acórdão TCAN na Apelação: O Acórdão do TCA Norte de 29/11/2007 negou provimento ao recurso de apelação interposto, o que fez, em síntese, com os fundamentos seguintes: Considerou inexistir nulidade da sentença porque “ A decisão recorrida, bem ou mal, apenas retirou consequências da conduta tida pela autora, quer em sede administrativa aceitando a referida ampliação, quer em sede judicial impugnando o que tinha aceite, no tocante aos dois pedidos principais, mas já não quanto ao pedido subsidiário.” (cfr. fls. 843, vol. IV, mas ressalvou que “(…) não significa, obviamente, que não possa ocorrer erro de julgamento.” Quanto ao erro de julgamento o TCAN enquadra-o no facto de saber se, após aceitação da apelada em apresentar nova proposta, assim aceitando procedimento ilegal, a impediria de impugnar posteriormente a deliberação que veio a ser tomada pelo CA do CHAM nos termos do art. 56º n.º 1 do CPTA, concluindo que esta questão ” (…) se torna perfeitamente irrelevante face à procedência, pacífica para o tribunal recorrido e para as partes, da violação, no caso, do art. 80º n.º 1 do DL 197/99 de 8 de Junho.”. Esta violação implica a consequente violação do art. 82º n.º 1 do mesmo diploma o que gera não uma falta de formalidades, mas sim “ uma vera falta de procedimento” , o que acarretará, como sanção, de acordo com jurisprudência do STA e Doutrina citada, a nulidade que atingirá todo o procedimento pré-contratual por negociação, bem como o próprio acto de adjudicação com que o mesmo culmina. Por estes motivos entendeu o TCAN que “se apresenta desprovido de interesse discutir se a conduta da recorrida A… consubstancia uma aceitação expressa ou tácita do alargamento do objecto do procedimento por negociação (…) precisamente porque esse alargamento foi operado no âmbito de um procedimento nulo. E, neste contexto, é inócuo para a decisão deste recurso jurisdicional, conhecer do erro de julgamento tal como desenhado pela recorrente.” Negou assim provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida. VIII) Da Fixação Judicial da Indemnização: A A., em seguida, requereu a fixação judicial de indemnização, na quantia de 1.835.743,40 euros, ou o montante que se determinar como correspondente aos lucros que deixou de obter pela adjudicação frustrada. Opôs-se o CHAM, considerando que, nos termos do Acórdão TCAN que manteve a decisão de 1ª instância, a única tutela que assistiria à apelada seria a do restabelecimento da legalidade procedimental consequente à respectiva tutela anulatória, sendo que “ (…) os normais efeitos de uma sentença anulatória se traduziriam, quando muito nos custos de litigância dos tribunais administrativos, e no custo da elaboração da proposta, por ser impossível a demonstração de que não fora a prática do acto inválido os autores seriam os adjudicatários do contrato.” Em 14 de Fevereiro de 2008, o TAF de Braga apreciou o pedido de fixação judicial de indemnização. Invocando os termos em que a concedera “ indemnização a que tenha direito”, bem como a decisão do TCAN que sublinhou a nulidade de todo o procedimento que culminou com a adjudicação do serviço à contra-interessada, rematou que “(…) não se vê como possa a Autora pretender a fixação de uma indemnização a título de lucros cessantes advenientes da não celebração , pela Ré e consigo, do contrato em causa.” Concluiu, no entanto, o TAF de Braga que caberia à A. uma indemnização, a suportar pela Ré, “fixável em torno dos encargos por si suportados com a apresentação da sua proposta junto da Ré, mas apenas a título de danos emergentes.”, convidando-a assim a corrigir o seu pedido. Interpretando tal despacho como uma absolvição do Réu do pedido, este requereu aclaração. IX) Do Recurso quanto à Fixação Judicial de Indemnização: Por seu turno, a A. interpôs recurso para o TCAN daquele despacho, sublinhando que o mesmo não absolve o R. do pedido indemnizatório reconhecido pela sentença de 1ª instância e solicita a sua revogação e consequente substituição por acórdão que ordene o normal prosseguimento do pedido de indemnização que fizera e invoca ainda a violação dos arts. 102º n.º5 e 45º do CPTA por parte do despacho recorrido. Contra-alegou o CHAM com a falta de coerência lógica do despacho que primeiro julga manifestamente improcedente a pretensão da A. e depois a convida a corrigir o pedido, porque a conclusão necessária seria julgar extinta a instância, esgotando assim o poder decisório do juiz, nos termos dos arts. 287º n.º 1 a) e 668º n.º 1 do CPC . Requereu com aquele fundamento a revogação do despacho que violaria os arts. 508º e 666º n.º 1 do CPC , aplicáveis por força do art. 1º do CPTA. Pelo Acórdão do TCAN datado de fls. 1163 e ss, vol V, foi decidido negar provimento ao recurso interposto pela A. com fundamento na nulidade de todo o procedimento, para concluir que, sendo nulo o procedimento, este nunca poderia conferir à A. qualquer direito à adjudicação do contrato a que se reportava. Nesta conformidade, entendeu o TCAN que à A. não cabia sequer o direito a indemnização por lucros cessantes porque a nulidade abrangeu todo o procedimento, ab initio, o que implicaria apenas que o contrato não pudesse ter sido – como foi – celebrado com o contra-interessado, e também concedeu provimento às contra-alegações do CHAM relativas à impossibilidade de convidar ao aperfeiçoamento do pedido. Do Recurso de Revista: É deste Acórdão que a A. interpõe recurso de revista nos termos do art. 150º do CPTA, no qual alega essencialmente, o seguinte: O Ac. do TCAN, ao negar-lhe qualquer indemnização, viola o disposto nos arts. 102º n.º 5 e 45º n.º1 do CPTA e também o caso julgado pelas instâncias anteriores. Permite ainda, com tal entendimento, a ocorrência de actos ilícitos, desresponsabilizando quem assim procede, sem haver lugar a qualquer consequência, Razão pela qual considera o problema em causa nos autos, revestido de importância jurídica e social fundamental bastante para justificar a admissão do recurso de revista. Centrando o restante das suas alegações nos danos que suportou, repristinando tudo quanto deixou dito perante o TCAN. O TCAN indeferiu o recurso com base na extemporaneidade, por entender que se tratava de processo urgente, com prazo de interposição reduzido a 15 dias, o qual, mesmo com a presunção dos 3 dias de notificação e multa, já teria terminado. Inconformada, a A. apresentou reclamação para o Presidente do STA (cfr. fls. 1203, vol. V), no qual invocava o carácter não urgente do processo, a partir do momento em que ocorreu modificação objectiva da instância, a qual determinou fixação judicial da indemnização, razão pela qual o recurso não se pode considerar extemporâneo. Por despacho do TCAN foi-lhe concedida razão. O R. CHAM opõe-se à admissão da revista, pugnando pela inadmissibilidade por falta de verificação dos respectivos pressupostos legais. X X B – Apreciação dos pressupostos de admissão da revista A revista dos Acórdãos proferidos pelo TCA em 2.ª instância não constitui um direito processual dos litigantes em contencioso administrativo, mas uma possibilidade restrita aos casos mais importantes, pelo que os requerimentos de admissão deste recurso dito “excepcional” são sujeitos ao crivo ou “filtro” de uma formação constituída por de três juízes, de entre os mais antigos da Secção do STA, que decide sem recurso em aplicação ao caso dos pressupostos enunciados de uma forma aberta pelo n.º 1 do artigo 150.º. Recortemos por isso agora com a exactidão possível as questões que emergem do Acórdão recorrido como tendo constituído objecto da sua análise e decisão. Como resulta da explanação antecedente o TCA no Acórdão recorrido decidiu duas questões: - A primeira está contida na conclusão que expressou neste raciocínio: “ … o TCA Norte… julgou a nulidade de todo o procedimento por falta de … [concurso]. Sendo nulo, nunca lhe poderia ser conferida a adjudicação dos serviços de imagiologia, por ter apresentado naquela primeira fase a melhor proposta”. Significa o transcrito que o TCA entende que, em caso de nulidade de uma adjudicação a um concorrente por falta de concurso público, outro concorrente que obtém a declaração de nulidade não tem direito a nenhuma indemnização porque a nulidade ‘ab initio’ do procedimento afasta toda e qualquer possibilidade de o concorrente nele preterido que obteve ganho de causa na acção impugnatória obter uma indemnização, em razão de que não lhe poderia ter sido efectuada validamente uma adjudicação. - A segunda questão decidida emerge claramente desta parte do Acórdão: “ … ocorre … erro de julgamento. … O princípio do dispositivo … não permite … que se convide a modificar a causa de pedir ou o pedido, mas apenas que tal convite pode ocorrer nos casos em que a causa de pedir, por ser integrada por um conjunto de factos não está completa… …. O Tribunal [a quo] …. entendeu que a aqui recorrente apenas tem direito aos danos emergentes, mas tal não lhe permite o convite ….. para vir deduzir em juízo factos integradores dos danos emergentes, possibilitando a introdução em juízo de uma diferente pretensão, em violação do art.º 508.º do CPC ”. Significa o transcrito que se entendeu no Ac. que no pedido de indemnização a que se referem os artigos 102.º n.º5 e 45.º do CPTA deve prevalecer o princípio do dispositivo, pelo que a formulação de pedido de indemnização por impossibilidade de tutela repristinatória que aponta factos e pretensão atinentes a lucros cessantes não pode ser objecto de sugestão de aperfeiçoamento do pedido para eventualmente se indicarem factos relativos a outros danos como danos emergentes ou restritos a danos negativos. Trata-se, como resulta do seu enunciado, de duas questões de direito que não foram, na formulação presente, objecto de apreciação anterior por este STA. Por outro lado, são questões que relevam para os interesses da A. e simultaneamente podem permitir que o STA clarifique o quadro jurídico de um tipo de casos que, em prognose, se apresenta como repetível com muita frequência no contencioso administrativo. Quanto à primeira, trata-se de questão importante não apenas pelos elevados montantes que pode envolver, mas sobretudo porque está conexionada com a tutela judicial efectiva dos concorrentes a um concurso que foi anulado por vícios, mas que devido ao decurso do tempo e às transformações materiais decorrentes de ter sido executado o contrato pelo adjudicatário, não permite quaisquer efeitos repristinatórios e, se não houver outra reparação … o A. que teve ganho de causa, teve afinal uma vitória de Pirro. Quanto à segunda questão, além de lhe serem extensivas as razões antecedentes trata-se também de determinar uma conjugação de princípios e normas processuais em confronto com outras do CPC cuja aplicação ou não a este específico aspecto do contencioso administrativo – execução de sentença anulatória do acto – suscita concerteza necessidade de reflexão seja qual for a decisão que sobre o ponto venha a ter lugar, porque a solução quer for dada poderá seguramente invocar-se e aplicar-se a inúmeras situações idênticas. A grande relevância jurídica e social da protecção efectiva das posições dos concorrentes na fase da formação de contratos públicos resulta também do facto de a matéria ter dado lugar à Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21.12.89 (Directiva Recursos em matéria de Contratos Públicos) cujos art.ºs 1.º e 2.º exigem dos Estados membros que introduzam medidas ou recursos (meios regulados por lei de processo) para garantir, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelas Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes em violação de normas comunitárias ou nacionais, sejam objecto de meios processuais tão rápidos e eficazes quanto possível, sendo que entre esses meios eficazes e tão rápidos quanto possível conta-se o constante da al. c) do n.º 1 do art.º 2.º : “ Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação ”. Importância excepcional que ressuma também dos processos movidos pela Comissão das Comunidades contra Portugal junto do TJCE que deu lugar à condenação em acção por incumprimento no Ac. de 14 de Outubro de 2004, P. C-275/03 e em acção executiva, por Acórdão de 10/01/2008, P. C-70/06. Importância excepcional da matéria que é ainda evidenciada pela redacção dada ao art.º 7.º n.º 2 da Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas – Lei 67/2007 , de 31 de Dez. – inciso especificamente dirigido à protecção dos lesados por violação de norma que tenha ocorrido no âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no art.º 100.º do CPTA e mais superlativamente destacada pela necessidade de introduzir a alteração ao dito art.º 7.º que agora consta da Lei 31/2008 , de 17/7. As questões com características deste teor preenchem o pressuposto da relevância jurídica e social fundamental e o seu esclarecimento e decisão por um Tribunal Supremo pode contribuir em muito para uma mais rápida, eficiente e uniforme decisão dos pleitos e, por esta via, para melhorar a administração da justiça que a Constituição incumbe aos tribunais, sendo que o STA, como cúpula desta orgânica e regulador do sistema, tem de intervir através do recurso de revista do art.º 150.º para cumprir o seu múnus na prestação deste serviço. C - A Decisão: Em conformidade com o exposto e nos termos do art.º 150.º n.ºs 1, 2 e 5 do CPTA acordam em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 9 de Outubro de 2008. - Rosendo José (relator) – Angelina Domingues - Fernanda Xavier.