1946/05.5TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Tendo a acção por objecto (causa de pedir) um contrato-promessa de compra e venda de certa fracção autónoma e baseando-se neste o pedido, ainda que o mesmo alegadamente tenho sido celebrado no contexto de um vago contrato de permuta não pode neste fundar-se uma condenação em indemnização por incumprimento da obrigação de aquisição e entrega de um apartamento.

Apelação nº 1946/05.5TBBGC.P1 – 3.ª Relator: José Fernando Cardoso Amaral (nº 162) Des. Dr. Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo (1º Adjunto) Des. Mário Manuel Batista Fernandes (2º Adjunto) Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto : RELATÓRIO Em 29-06-2005, B… intentou, nas Varas Cíveis da Comarca do Porto[1], acção ordinária contra “ C… ”, D… e esposa E… . Alegou que, juntamente com seu marido já falecido, celebrou com o casal réu um contrato tendo por objecto a permuta de dois terrenos seus por três fracções autónomas destes (sendo uma destinada a estabelecimento e, as outras duas, apartamentos T1´s para habitação).[2] Em cumprimento do acordado, a autora e marido, por “ instrumento público ” de 14-11-1996, concretizaram a entrega aos 2ºs réus do prédio rústico descrito na CRP sob o nº 30703 (…) e do prédio rústico descrito na CRP sob o nº 30704 (…).[3] Por escritura pública de permuta outorgada em 25-08-1997, os 2ºs réus entregaram à autora e marido a fracção “B” (estabelecimento) e estes entregaram àqueles o terreno descrito sob o nº 30703.[4] Em documento particular datado de 14-11-1996, os 2ºs réus “confessaram” à autora e marido que, na sequência da permuta efectuada, cada uma das partes tomou posse efectiva dos bens dela objecto (a loja comercial e dois terrenos[5]) e que, “para conclusão do contrato de permuta”, faltava entregar-lhes um apartamento T1 e lugar de garagem.[6] “Essas duas fracções autónomas do Tipo T1 e respectivos lugares de garagem”[7] vieram a fazer parte integrante do prédio urbano em propriedade horizontal descrito na CRP sob o nº 02505 e na Matriz sob o nº 3570, freguesia …. Entretanto, faleceu o marido da autora, tendo feito testamento, estando a herança a ser objecto de partilha judicial em inventário em que ela desempenha as funções de cabeça de casal. Os 2ºs réus celebraram com a 1ª ré novo contrato de permuta[8] do terreno 30703, “…”, onde esta edificou prédio em propriedade horizontal com várias fracções, descrito na CRP sob o nº 02506; e, por sua vez, esta, por contrato de 21-04-1998, prometeu vender aos 2ºs réus o apartamento T1 , rés-do-chão, com lugar de garagem na cave do dito prédio 02506.[9] “A primeira ré procedeu à tradição dessa fracção autónoma, consubstanciada na entrega da fracção e das chaves aos segundos réus em 23-01-2001”[10]. Fracção esta que foi cedida pelos 2ºs réus à autora por contrato de 16-03-2004 (apesar de, antes, objecto de outra cessão a G…).[11] Por carta de 16-03-2004, o 2º réu comunicou tal cessão à 1ª ré[12]. A fracção objecto desse contrato promessa e do de cessão respeitava ao apartamento em falta para completar a permuta, conforme documento escrito de “confissão de dívida” de 14-11-1996.[13] Apesar das diligências encetadas, a 1ª ré recusa-se a celebrar a escritura pública respectiva. Assim, os 2ºs réus só entregaram a fracção destinada a estabelecimento e um dos T1´s destinados a habitação. A autora interpelou a 1ª ré admonitoriamente por carta de 26-06-2004 para marcar a escritura, mas em vão[14], apesar de a escritura dever ter sido celebrada até 27-02-2000.[15] A fracção, à data da propositura da acção, vale 89.783,62€ e encontra-se onerada com hipoteca voluntária constituída a favor de instituição de crédito pela 1ª ré. Tal consubstancia incumprimento culposo e grave do contrato promessa pelos réus .[16] Em função do exposto , a autora formulou o pedido de que seja “sentenciado: A) Que os RR, por facto que lhes é única e exclusivamente imputável, não cumpriram as obrigações que assumiram para com a Autora e seu falecido marido, I…, pelo contrato supra identificados; Consequentemente, Que os demandados, maxime à 1ª e aos 2ºs RR incumbe cumprir tal obrigação e, para os fins prescritos no art. 830º nº 1 do CC , se profira sentença constitutiva que produza os efeitos da declaração negocial dos RR faltosos e que, portanto, decrete a transferência para a A. da propriedade da fracção autónoma de habitação e garagem supra descrita; Que os RR sejam condenados na entrega à A do valor total do débito garantido pela hipoteca voluntária que constituíram e nas exactas condições de capital, juros e despesas que com a instituição beneficiária dessa garantia de crédito contrataram relativamente à fracção autónoma, acrescida das despesas e juros vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento, tudo em respeito do disposto nos arts. 830º nº 4 e 721º do CC . Quando assim se não entenda, subsidiariamente , o que só se formula por mera cautela, Que os RR sejam condenados no pagamento da quantia de €115.721,12 correspondente ao dobro do sinal que pela A foi prestado; Que os RR sejam condenados no pagamento de juros de mora, à taxa legal, contados desde 2004/06/26, data em que os RR caíram em mora quanto à obrigação de devolução do dobro do sinal e até efectivo e integral pagamento, computando-se os já vencidos até à presente data em €7198,50 Subsidiariamente , caso tal não seja assim sentenciado, Que os RR sejam condenados a pagar à Autora a importância de €89.783,62 correspondente ao valor da referida fracção autónoma ao tempo do incumprimento, no respeito ao comando do art. 442º nº 2 e 3 do CC ; Que os RR sejam condenados no pagamento de juros de mora, à taxa legal, quanto à obrigação de indemnizar pelo valor correspondente à fracção autónoma ao tempo do incumprimento, contados desde 2004/06/26 e até efectivo e integral pagamento, computando-se os já vencidos até à presente data em €10.869,75.” A 1ª ré “C… ” contestou (fls. 48 a 50), excepcionando o seu desconhecimento do alegado contrato de cessão de posição contratual de 16-03-2004 entre os 2ºs réus e autora e inerente documento nº 8 (fls. 29), nunca tendo prestado nem nunca lhe tendo sido solicitado consentimento para o mesmo, tal como alega resultar do documento 9 (fls. 30), pelo que tal cessão é nula e deve ser absolvida do pedido. O 2º réu D… (não a ré esposa) contestou (fls. 51 e 52), alegando serem falsos alguns factos (relativos à sua confissão da falta de entrega do T1, valores das fracções, sua recusa, incumprimento e responsabilidade), ser alheio à não realização do contrato definitivo a quem quer que fosse. O negócio foi formalizado na base do muito próximo relacionamento que havia entre as partes e no pressuposto de que o que a autora e marido efectivamente sempre pretenderam não eram os T1´s, apesar de lhe garantirem o investimento, mas o dinheiro equivalente ao seu valor. Nessa conformidade, o primeiro T1 foi vendido e foi-lhes entregue o produto respectivo e, quanto ao segundo, era para acontecer a mesma coisa. Só por este motivo é que tal fracção não passou para a propriedade da autora logo que conseguida a licença de habitabilidade, pois foi estabelecido com a autora e filha F… que ela seria vendida pelos réus pelo mesmo preço da anterior, tendo recebido, de sinal e por conta, a quantia de Esc. 2.000.000$00[17], da D. G…. Só que, por a 1ª ré ter atrasado a construção, foi cancelado a essa interessada o empréstimo pedido para a aquisição. Na sequência disso, a autora, actuando como verdadeira dona do negócio que já era, uma vez que o réu tinha pago a fracção à 1ª ré, não só autorizou a D. G… ir viver para a fracção como, mais tarde, formalizou com ela um contrato de arrendamento. Como a 1ª ré, devido à falta de licença de habitabilidade e à oneração do prédio, não estava em condições de outorgar a escritura, a autora “põe o R do negócio através de documento que ela própria manda formalizar, com acordo explícito da D. G… e ela própria envia à C…”.[18] Por sentença de 10-02-2006, com fundamento no falecimento da autora em 20-10-2005, foram habilitadas como suas sucessoras, as filhas H… e F…. No prosseguimento da instância, as habilitadas responderam às contestações, impugnando e acrescentando que desconhecem se os 2ºs réus, como resultava ser sua obrigação assumida no contrato de cessão de 16-03-2004, comunicaram ou não à 1ª ré tal negócio, e reafirmando o alegado na pi.[19] Em audiência preliminar de 03-07-2006, foi solicitada a suspensão da instância por 45 dias para eventual acordo, renovado por 60 em 30-10-2006, sem sucesso. Foram mandadas juntar cópias certificadas de documentos, registar a acção, colhidas informações sobre a insolvência da 1ª ré e patrocínio desta e, por fim, em 25-02-2010, foi dispensada a audiência preliminar “por manifesta simplicidade da causa”, proferido saneador tabelar, organizada a relação da “matéria de facto assente” e incluída na Base Instrutória a matéria considerada como de facto e controvertida, nos termos e forma que se vêem de fls. 299 a 304, sem quaisquer reclamações.[20] Após vicissitudes atinentes à marcação da audiência de julgamento, na data agendada (15-12-2010), em vista da falta de documentos e da insolvência da 1ª ré, ordenou-se a junção daqueles e a notificação do Sr. Administrador para esclarecer a situação dos respectivos autos. Remarcada a audiência para 27-11-2011, nesta data foi requerida, pelas partes, e ordenada de novo pelo tribunal a suspensão da instância, sem resultado. Iniciada em 01-03-2012 (fls. 468), ordenou-se a alteração da Base Instrutória, foi ouvido em depoimento de parte o réu D…, e adiada “sine die” em 12-04-2012, com fundamento na necessidade de informações relativas à massa insolvente da 1ª ré. Obtidos e discutidos tais elementos informativos, foi, em 09-05-2013, proferido despacho (fls. 570 e 571) no qual, com base no facto de a fracção objecto desta causa já ter sido adjudicada, no âmbito da insolvência, ao banco credor hipotecário: foi declarada extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide quanto ao pedido de execução específica; foi julgada extinta a instância relativamente a todos os pedidos subsidiários deduzidos contra a 1ª ré “C…”. Prosseguindo os autos apenas quanto aos pedidos subsidiários deduzidos contra os segundos réus, continuou a audiência de julgamento em 26-09-2013, com depoimento de parte da autora e inquirição de testemunhas, e ultimou-se em 03-10-2013 com a decisão proferida sobre a matéria de facto (fls. 617 a 623). Por fim, em 21-11-2013, foi proferida sentença (fls. 624 a 644), que culminou com a seguinte decisão : “Julgo parcialmente procedente a presente acção e, consequentemente declaro que os RR D… e mulher E…, por facto que lhes é imputável, não cumpriram as obrigações que assumiram para com a falecida Autora B… e seu falecido marido I… pelo contrato de permuta entre eles celebrado e, consequentemente condeno aqueles RR a pagar às Autoras habilitadas nos autos – H… e F… - uma indemnização correspondente ao valor da fracção autónoma para habitação tipo T1, ao nível do R/C com lugar de garagem na cave no prédio urbano sito no prolongamento da Rua …, nº …, na freguesia …, no concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 2ª CRP sob o nº 02506 ao tempo da liquidação, liquidação essa a efectuar em incidente prévio à execução, a que se deverá deduzir o valor já entregue de 2.000.000$00, acrescendo juros de mora, à taxa legal, devidos quando tal valor se tornar líquido. Custas a cargo de Autora e RR D… e mulher E…, na proporção do respectivo decaimento.” O réu D… não se conformou e interpôs recurso para esta Relação, concluindo assim as suas alegações: “ Peâmbulo A posição das AA relativamente ao R não passa de um nítido abuso de poder. Na verdade querendo o dinheiro do imóvel, mais que o prédio, que o réu tinha pago integralmente, reclamaram a cessão da posição contratual relativamente ao mesmo (cfr. folhas 29 a 34 e 396/398). Tal ocorreu. Desde, então, o negócio posterior correu por sua conta e risco. De facto Encontra-se erradamente julgada a factualidade que se questionava no nº 14 da base instrutória. Efectivamente tal quesito deve ser considerado provado, face ao documento de fls. 29 e aos depoimentos da A. B… e J…, em 26 de Setembro, a partir, respectivamente, do minuto 4.00 e do minuto 5.00. Nada há que justifique restrições ao constante do documento. De Direito A decisão recorrida não ponderou determinados factos articulados na contestação, maxime os seus números 9 a 14, cuja ponderação, face à decisão jurídica encontrada para o caso, era essencial à decisão da causa. Efectivamente, aí se sustenta que o R. que tinha pago o imóvel, integralmente, à C…, cedeu a sua posição à A., por imposição desta e que a mesma, após tal, praticou actos que demonstram se assumiu integralmente como tal. Impõe-se, pois, caso não seja já absolvido do pedido, que os autos voltem à primeira instância para que tal matéria seja levada à base instrutória e objecto de julgamento. A decisão recorrida violou nesse específico os artigos 264º , 513º , ambos do CPP . Sem prescindir Face ao respondido aos quesitos 13º a 16º, 18º, 19º, 21º, 25º a 28º da base instrutória deve, desde já, ser absolvido do pedido. Efectivamente, cumpriu a sua parte no contrato que tinha com a A. A partir do momento em que foi outorgado o contrato de folhas 29, o negócio coreu por conta e risco da A. A decisão recorrida, nesse específico, violou o artigo 425º do C. C. Revogando-se a decisão recorrida, nos termos reclamados, far-se-á justiça! ” Não foi produzida qualquer resposta . O recurso foi admitido como de apelação , com subida imediata nos autos e efeito meramente devolutivo (fls. 686). Corridos os Vistos legais, cumpre decidir uma vez que nada a tal obsta. QUESTÕES A RESOLVER Caso nenhuma outra delimitação (subjectiva ou objectiva) seja especificada, pelo recorrente, são as conclusões que definem o thema decidendum e balizam os limites cognitivos deste tribunal – como era e continua a ser de lei e pacificamente entendido na jurisprudência (artºs 608º, 635º, 637º, nº 2, e 639º, do CPC). Assim, neste caso, e sem prejuízo das que eventualmente sejam de conhecimento oficioso , o objecto do recurso radica na questão de saber se: Deve ser alterada a resposta dada ao quesito 14º. Deve, face à matéria apurada e por o apelante ter cedido a sua posição no contrato promessa com a 1ª ré, ficando, a partir de então, alheio àquele, absolver-se o mesmo, desde já, do pedido. Os autores actuam com abuso de direito.[21] É essencial a ampliação da matéria de facto à alegada nos itens 9 a 14 da contestação do apelante e respectivo julgamento e, para tal, devem os autos voltar à 1ª instância. FACTOS PROVADOS O tribunal recorrido considerou os seguintes: “I… faleceu em 1999/04/26, na freguesia …, deste concelho---al. A) dos factos assentes; O falecido era casado em primeiras núpcias de ambos com a A., com ele residente, sob o regime da comunhão geral de bens---al. B) dos factos assentes; Deixou como filhas, H…, divorciada, natural da freguesia …, no concelho de Vila Nova de Gaia, residente na Rua …, nº …, .º andar , na freguesia …, deste concelho e F…, natural da freguesia …, no concelho de Vila Nova de Gaia, residente na Rua …, nº …, .º Dto., na freguesia …, deste concelho---al. C) dos factos assentes; O falecido deixou como únicas herdeiras legitimárias, sua esposa a A. e as suas duas filhas supra identificadas, H… e F…---al. D) dos factos assentes; Deixou o falecido testamento lavrado em 1972/03/27, perante o notário do Terceiro Cartório Notarial do Porto, a folhas, 77 – verso, do livro de testamentos número T-65, no qual legou o usufruto de todos os seus bens a sua esposa, a A., ou em alternativa, para o caso de as suas herdeiras não concordarem com esta disposição, deixou a sua mulher a sua quota disponível em propriedade plena---al. E) dos factos assentes; Não foi possível o estabelecimento de um acordo entre as interessadas quanto à forma de partilha dos bens que compõem a herança aberta por óbito de seu pai e marido, pelo que foi requerido se procedesse inventário facultativo, o qual sob o nº 33755/03.0 TJPRT corre termos na 3ª Secção do 3º Juízo Cível do Porto---al. F) dos factos assentes; No âmbito desse processo foi nomeada cabeça de casal a A., B… por ser cônjuge superstite---al. G) dos factos assentes; A A B… e seu pré-falecido marido I… acordaram com os RR D… e E… permutarem dois terrenos por parte da A e marido, por três fracções autónomas, por parte dos RR, uma destinada a comércio (estabelecimento comercial) e as outras duas constituídas por dois apartamentos da tipologia T1 destinadas a habitação---resp. quesito 1º; Em cumprimento desse acordo, a Autora B… e o seu marido I… outorgaram em 14 de Novembro de 1996 procuração a favor dos RR D… e E…, conferindo-lhes “os necessários poderes para venderem ou permutarem pelo preço e condições que entenderem, os seguintes terrenos”: prédio rústico denominado “…”, sito no …, freguesia …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na primeira Conservatória do Registo predial sob o número 30703 e inscrito sob o artigo matricial rústico 1236; o prédio rústico denominado … sito no …, freguesia …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na primeira Conservatória do Registo Predial sob o número 30704 e inscrito sob o artigo matricial rustico 1233, tudo conforme documento junto a fls. 16 cujo teor se dá aqui por reproduzido---resp. quesito 2º; Dessa forma, entre as partes, se concretizou a obrigação de entrega dos dois aludidos terrenos pela Autora e marido, aos aqui RR---resp. quesito 3º; Mais lhes conferiram poderes para nas Repartições Públicas Finanças, Conservatória do Registo Predial, realizarem todos os actos que se relacionem com esses dois terrenos, fazerem registos provisórios ou definitivos, averbamentos ou cancelamentos apresentarem projectos junto da Câmara Municipal, aditamentos, pagarem licenças e tudo o mais que se relacione com esse prédios rústicos---resp. quesito 4º; Conferiram, ainda a A. e seu marido, I…, poderes para os segundos RR. contratarem consigo próprios, quer seja em venda, quer seja em permuta esses dois terrenos, tendo essa procuração sido conferida também no interesse dos RR., de forma irrevogável, não caducando por morte ou interdição dos mandantes---resp. quesito 5º; Por seu turno os segundos RR. D…, e esposa, E…, por escritura pública de permuta outorgada em 1997/08/25 no Cartório Notarial de Espinho, procederam à entrega por permuta à A. e seu falecido marido, I…, da fracção autónoma, designada pela letra “B” correspondente a um estabelecimento comercial de rés-do-chão designado por estabelecimento dois, com a área coberta de cento e um metros quadrados do prédio urbano sito na Rua …, nº .., .. e .. e …, da freguesia …, no concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial sob o numero 00946 e inscrito na matriz urbana sob o artigo 3102º, pelo valor atribuído de € 74.358,80. Nessa escritura pública de permuta, a A. e seu marido I… formalizaram a cedência do terreno destinado a construção urbana, com a área de mil oitocentos metros quadrados, sito no …, na freguesia …, no concelho de Vila Nova de Gaia, a confinar do norte com a Rua …, do sul com K… e Rua …, do nascente e poente com L…, omisso à matriz, mas com declaração para a sua inscrição apresentada em quinze de Julho de 1997 na Quarta Repartição de Finanças de Vila Nova de Gaia, descrito na Segunda Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o numero trinta mil setecentos e três, do livro B-setenta e nove e registado a favor do segundo outorgante pela inscrição vinte e quatro mil quatrocentos e vinte e um do livro G-dezanove ( escritura pública de fls. 163 ss que aqui se dá por integralmente reproduzida)---resp. quesito 6º e 7º; Os quatro intervenientes no acordo supra referido em 1 (B… e seu pré-falecido marido I…, D… e E…) subscreveram o escrito junto a fls. 19, cujo teor se dá aqui por reproduzido, datado de 14.11.1996, no qual declaram o seguinte: “(…) nesta data e na sequência da permuta efectuada entre ambas as partes, cada uma das partes toma posse efectiva dos bens envolvidos na permuta, isto é, a loja comercial e os dois terrenos sitos em canelas, concelho de Vila Nova de Gaia. Para conclusão do contrato de permuta, falta a entrega dos dois “T1” e seus lugares de garagem, da obra a levar a efeito no terreno “…”, em …, Vila Nova de Gaia, conforme contrato de permuta, cujas condições de entrega, pelos segundos aos primeiros, se mantém conforme convencionado e descrito no próprio contrato de permuta”---resp. quesitos 8º e 9º; Essas duas fracções autónomas do tipo T1 e respectivos lugares de garagem vieram a integrar o prédio urbano afecto ao regime de propriedade horizontal, sito no prolongamento da Rua …, nº …, na freguesia …, no concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Segunda Conservatória do registo Predial sob o nº 02505, com o artigo matricial urbano numero---resp. quesito 10º; Por seu turno, a primeira Ré C…, por acordo intitulado contrato promessa de compra e venda de 1998/04/21 prometeu vender aos segundos RR. o apartamento do tipo T1 ao nível do rés-do-chão, com lugar de garagem na cave do mesmo prédio, sito no prolongamento da Rua …, na freguesia …, no concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Segunda Conservatória do Registo Predial sob o número 02506 ( contrato junto a fls. 396 ss, cujo teor se dá aqui por reproduzido)---resp. quesito 13º; A A B… celebrou com os RR em 16.3 de 2004, o contrato junto a fls. 29, que denominaram de “contrato de cessão da posição contratual”, mediante o qual os RR declararam ceder á A pelo preço de € 57.860,56 euros, “a posição contratual que detém no apartamento tipo T1 ao nível do rés-do-chão com lugar de garagem na cave do mesmo prédio, ainda em construção”, relativo ao contrato promessa referido no facto 13 que haviam celebrado com a C…---resp. quesito 14º; Por carta remetida pelo segundo R. à primeira Ré em 2004/03/16, o primeiro comunicou à segunda a cessão da sua posição contratual relativamente a essa fracção autónoma---resp. quesito 15º; Essa fracção autónoma constitui o apartamento em falta para completar o acordo de permuta celebrado com o falecido I…, conforme escrito de confissão de divida dos segundos RR. para a A. e seu falecido marido de 1996/11/14---resp. quesito 16º; Os RR cumpriram o supra acordado no que respeita á fracção autónoma destinada a comércio e a um dos apartamentos de tipologia T1---resp. quesito 17º; A A. por carta de 2004/06/26 enviada à primeira Ré solicitou que a mesma procedesse à marcação da escritura pública de compra e venda dessa fracção autónoma---resp. quesito 18º; Nessa comunicação, a A. advertiu a primeira Ré de que caso não a contactasse no prazo de dez dias contados da data do envio dessa carta dando indicação do dia, hora e local para a celebração da escritura pública de compra e venda da fracção autónoma, considerava o contrato-promessa definitivamente incumprido por causa única e exclusivamente imputável à primeira Ré, com a consequente obrigação de proceder à entrega da quantia de € 115.721,12 correspondente ao dobro do sinal prestado, em conformidade com o preço convencionado para a permuta dessa fracção autónoma---resp. quesito 19º; A Ré C… entregou a fracção autónoma em causa e respectivas chaves em 23.1.2001---resp. quesito 21º; Sob a fracção autónoma em causa encontram-se registadas uma hipoteca (AP 25 de 1998/09/11) e uma penhora (Ap 91 de 2008/09/04)---resp. quesito 23º; A Autora e seu falecido marido, o que efectivamente sempre pretenderam não era os T1, que no entanto, lhe garantiam o seu investimento, mas o dinheiro equivalente ao valor dos mesmos---resp. quesito 25º; Nessa sequência, houve uma pessoa interessada em adquirir a fracção que se discute nos autos, G…, com quem os segundos Réus celebraram contrato de cessão de posição contratual em 27 de Outubro de 1999, junto a fls. 32 e seguintes---resp. quesito 26º; A A B… recebeu dos RR Esc.2.000.000$00 por conta do preço da fracção autónoma da tipologia T1 em falta, mediante o cheque de fls. 55---resp. quesito 27º; A cessão aludida no quesito 26º foi dada a conhecer à Ré C…---resp. quesito 28º. APRECIAÇÃO/SUBSUNÇÃO JURÍDICA a) Os pressupostos e os requisitos do recurso de decisão proferida sobre a matéria de facto, que pode conter vícios geradores de anulação ou erros de julgamento, decorrem, em geral, dos artigos 637º , nº 2, e 639º , nº 1, e, em especial, dos artºs 640º e 662º , do CPC [22], e podem assim esquematizar-se: -exige-se a especificação ou individualização concreta dos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, pois são inadmissíveis recursos genéricos da matéria de facto[23]; -exige-se a especificação , de entre os meios de prova (constantes do processo, nele registados ou gravados em áudio ou vídeo), dos concretos meios de prova que, na perspectiva dele, impõem a alteração de tais pontos da matéria de facto; -no caso de serem invocados meios probatórios que tenham sido gravados, continua a exigir-se também, a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda o recurso (embora, depois, o tribunal não fique limitado às mesmas); -admite-se, em alternativa a tal indicação, a possibilidade de o recorrente proceder à transcrição dos excertos que a parte considere relevantes -exige-se a especificação da decisão que, no entender do recorrente, deve ser proferida (alínea c), do nº 1, do artº 640º).[24] Claro que uma simples manifestação de discordância em relação à decisão proferida, ainda que formalmente acompanhada das especificações e indicações requeridas e rematada com o concreto pedido, pode não bastar. A alegação e, em particular, as conclusões devem identificar e pôr em evidência, com clareza e em forma sintética, o erro de julgamento em que o tribunal laborou ou a invalidade que cometeu, justificativos da impugnação e alegadamente causadores da pretensão recursiva, e explicitar os seus concretos motivos ou fundamentos integrantes dos preconizados vícios, de modo a que o tribunal ad quem possa reapreciar, como é sua função, o percurso decisório trilhado pelo tribunal a quo, avaliar a razão do inconformismo manifestado e o mérito da alteração pretendida pelo recorrente e decidir sobre esta.[25] Em face destes parâmetros , verifica-se que, apontando o apelante como erradamente julgada a matéria de facto do quesito 14º, especificando, de entre os meios de prova, como impondo a alteração, o documento de fls. 29 e os “depoimentos integrais” da autora habilitada H…, a partir do minuto 4.00, e de J…, a partir do minuto 5.00, mas não indicando “com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, nem procedendo à “transcrição dos excertos” que considera relevantes, nem fundamentando minimamente em concretas razões (por referência àquilo que considera errado na resposta em contraponto com o que ele entende ser certo) o erro de julgamento alegado nem especificando nem se vislumbrando qual o exacto sentido e concreta diferença da resposta pretendida, o recurso deve ser rejeitado . Com efeito, perguntava-se no aludido quesito 14º: “Essa fracção autónoma veio a ser cedida à Autora por contrato de cessão da posição constante de 2004/03/16 celebrado com os segundos réus ao qual foi atribuído o valor de €57.860,56?” Na sequência, “essa fracção” reportava-se ao apartamento T1, no rés-do-chão, com lugar de garagem na cave, do prédio descrito na CR Predial sob o nº 02506 (cfr. resposta ao quesito 13). O tribunal a quo respondeu: «A A. B… celebrou com os RR em 16.3 de 2004, o contrato junto a fls. 29, que denominaram de “contrato de cessão da posição contratual”, mediante o qual os RR declararam ceder á A pelo preço de € 57.860,56 euros, “a posição contratual que detém no apartamento tipo T1 ao nível do rés-do-chão com lugar de garagem na cave do mesmo prédio, ainda em construção”, relativo ao contrato promessa referido no facto 13 que haviam celebrado com a C….» A única diferença relevante reside em se ter tido o cuidado de subtrair da resposta o segmento – manifestamente integrante de matéria conclusiva e de direito, por respeitar aos efeitos jurídicos dos negócios cedido e de cessão e não a um facto tout court conexionado ou directamente implicado pelo acordo e objecto de experiência empírica e do conhecimento vulgar de qualquer pessoa, logo inacessível à percepção de testemunhas e insusceptível de relato por elas – relativo à cedência da fracção , efeito que não é questionável como facto objectivo derivado do contrato de cessão e alcançável pelos meios de prova nem sequer consequência normal de tal negócio, tipicamente vocacionado para a translação entre sujeitos da titularidade de “posições contratuais” e não para a “cedência” de bens.[26] É exactamente isso (cedência pelos 2º réus à primitiva autora da “posição contratual que detêm no apartamento T1” em causa) que resulta do documento nº 8, de fls. 29 e é, afinal de contas, o que o próprio apelante reconhece ter acontecido quando alega que “o documento invocado demonstra que, em 16 de Março de 2004, o R e sua mulher transferiram a sua posição processual[27], relativamente ao prédio … para B…” – não a fracção!. E é exactamente isso que consta da resposta ao quesito, esclarecido ainda – e bem – com o aditamento de que tal se refere ao contrato-promessa mencionado na resposta ao quesito 13º. Assim, a resposta não é, em rigor, restritiva da matéria de facto perguntada. Pelo contrário, quanto a esta, é plena, na medida em que dá como provada toda a factualidade inserta e susceptível de ser objecto de instrução, julgamento, decisão e resposta a tal nível. Não sendo restritiva ou limitada, mas antes completa, não pode o apelante, sob pena de incorrer em paradoxo, pretender e defender resposta “integral”. Assim como não pode pretender e defender que nela se “integre”, “em conformidade com a sua pretensão”, matéria de facto estranha ao âmbito do quesito ainda que eventualmente resultante de qualquer depoimento, como parece sugerir ao alegar que a “transferência da posição contratual” ocorreu “com pleno conhecimento e aceitação do contrato anterior com G…” e que a autora “não queria o apartamento”. Não se vê, pois, salvo o devido respeito, que qualquer aspecto fáctico do quesito falte na resposta e, logicamente, onde esteja o pretenso erro de julgamento, face ao que se alega e, por isso, o correcto e exacto sentido da alteração pretendida. Erro técnico-jurídico seria responder simplesmente “provado” a quesito que inclui matéria de direito. A tal falta de fundamentação do erro de julgamento e, certamente por via da dificuldade em o encontrar na resposta, por referência e em confronto entre o ajuizado e decidido com os dois depoimentos, acresce a circunstância de o apelante se limitar a mencionar a respectiva gravação a partir de certo momento, sem indicar ou delimitar as passagens ou excertos que exponham qualquer vício ou divergência e abalem aquele e, designadamente, coloquem em causa a fundamentação para tal exarada pelo tribunal a quo no antepenúltimo parágrafo de fls. 621.[28] Tal não constitui verdadeira impugnação da matéria de facto nem respeita em rigor os requisitos legais enunciados. Daí que, portanto, como se disse, o recurso, nesta parte, não mereça ser apreciado e decidido.[29] b) Deve, face à matéria apurada e por o apelante ter cedido a sua posição no contrato promessa com a 1ª ré, ficando, a partir de então, alheio àquele, absolver-se o mesmo, desde já, do pedido? Recorde-se que, face à decisão interlocutória transitada em julgado[30], os autos prosseguiram exclusivamente contra os segundos réus D… e esposa e apenas quanto aos pedidos subsidiários, ou seja, os pedidos D), E), F) e G), a saber: -Que os RR sejam condenados no pagamento da quantia de €115.721,12 correspondente ao dobro do sinal que pela A foi prestado, bem como juros devidos pela mora no cumprimento da obrigação de devolução do dobro do sinal ; ou, ainda, caso tal não seja sentenciado, -Que os RR sejam condenados a pagar à Autora a importância de €89.783,62 correspondente ao valor da referida fracção autónoma ao tempo do incumprimento, no respeito ao comando do art. 442º nº 2 e 3 do CC , também com juros devidos pela mora no cumprimento da obrigação de indemnização pelo valor correspondente à fracção . Decantada a poeira em suspensão ao longo dos autos relativa à complexa e multifacetada relação entre os diversos protagonistas e levantada pelos seus interesses ligados às alegadas permutas e outros negócios em que, por razões que aqui não interessam, pouco se esmeraram na respectiva formalização clara e objectiva, resulta que, no essencial – aí radicando a verdadeira causa de pedir – a primitiva autora e, depois, as herdeiras habilitadas suas filhas, pretendem responsabilizar o casal de 2ºs réus pelo culposo incumprimento de um contrato promessa , tendo por objecto a fracção autónoma T1 , apartamento, no rés-do-chão, com lugar de garagem, na cave, que integra o prédio em construção sito no prolongamento da Rua …, …, Vila Nova de Gaia, descrito na CRP sob o nº 02506. Esse contrato promessa , a cujo incumprimento a autora, na petição, fez remontar o fundamento da sua pretensão também contra os segundos réus, teria sido originariamente celebrado, em 21-04-1998 entre a 1ª ré “C…” (já fora deste processo) e aqueles, e é o que, junto por estes, consta agora de fls. 396 a 398, dado, aliás, como provado e reproduzido na resposta ao quesito 13º. A fracção T1 dele objecto, prometida vender por aquela a esta, teria sido entregue aos 2ºs réus em 23-01-2001 e, no dizer da autora, ter-lhe-ia (a fracção) sido cedida por contrato de cessão da posição contratual em 16-03-2004 , conforme documento 8 de fls. 29, comunicado, na mesma data, pelo 2º réu à 1ª. Nessa qualidade (de cessionária), e por tal fracção ser a que faltava entregar-lhe pelos 2ºs réus no âmbito de outros acordos anteriores, a autora – como alegou – “ junto da primeira Ré ”, diligenciou e interpelou-a por carta para marcar a escritura, advertindo-a das consequências, nomeadamente, de que “considerava o contrato-promessa definitivamente incumprido por causa única e exclusivamente imputável à primeira ré”. Apesar de tal imputação unicamente dirigida “ à 1ª ré ” (cfr. itens 25, 27, 28, 29, 30 e 32), alegou, depois, a autora que “os réus por factos que lhes são imputáveis, deixaram de cumprir a obrigação a que estavam vinculados” (item 33), designadamente ao se recusarem (“os réus”) a fornecerem os elementos para a marcação da escritura, ao nada responderem às constantes interpelações para celebrarem o “contrato definitivo honrando a promessa feita” (item 37), enfim, ao incumprirem definitivamente as suas obrigações (itens 43 e 44) e daí a necessidade da acção para “forçar a primeira e os segundos réus a verem honrada a promessa que … ajustaram” (itens 38 e 45). Ao basear e estruturar os fundamentos jurídicos da sua pretensão, a primitiva autora não só os circunscreveu expressamente ao contrato promessa como os subsumiu ao específico regime privativo desse tipo contratual, maxime ao aludir ao direito de execução específica, de haver o sinal em dobro ou o valor da coisa objecto mediato da promessa, apontando precisamente os artºs 442º e 830º, do CC, e, em relação de alternatividade de pedidos, os direitos daí emergentes (itens 34, 35, 36), que concretizou (itens 39, 40 e 43) e coerentemente peticionou. Claramente, portanto, e como, em termos exuberantes, fica demonstrado, a autora, em fundamento dos pedidos (execução específica, dobro do sinal prestado, valor actual da fracção autónoma), invocou a sua posição de promitente compradora adquirida alegadamente por cedência da detida pelos 2ºs réus no contrato-promessa que estes haviam celebrado com a 1ª ré. Apesar disso e de não serem os sujeitos passivos de tal crédito, envolveu em tal responsabilização, também, e em conjunto, os 2ºs réus. Neste contexto, o tribunal a quo, depois de assinalar que “à luz dos factos dados como provados, a Autora nunca teria direito a exercer o direito à execução específica já que o contrato de cessão de posição contratual celebrado entre aquela e os 2º RR em 16/3/2004, mediante o qual esses RR declararam ceder à Autora a posição contratual que detinham no contrato promessa que haviam celebrado com a 1ª Ré C… não era válido”[31] e que o mesmo sucedia quanto ao direito a haver o dobro do sinal prestado, pois “como é bom de ver, se a referida cessão à Autora da posição contratual no referido contrato promessa não é válida, a Autora não tem legitimidade para extrair qualquer consequência do seu incumprimento, sendo o regime do pagamento do sinal em dobro um regime específico do incumprimento de um contrato promessa, só podendo accioná-lo a promitente compradora, qualidade que a Autora não assume”[32], passou a apreciar o último pedido subsidiário formulado pela autora, com base no contrato-promessa , no seu dizer, “contra os 2ºs RR”, relativo à condenação no pagamento da importância de 89.783,62€ correspondente ao valor da fracção autónoma ao tempo do incumprimento e juros de mora respectivos. E, nesse percurso, partiu do acordo de permuta entre a primitiva autora e marido com os 2ºs réus (de que se não conhece o menor rasto formal e circunstancial mas teve por objecto dois terrenos e três fracções autónomas), passou por diversos outros actos subsequentes entre eles realizados (como a procuração com plenos poderes, uma escritura alheia à fracção aqui em causa e uma declaração/recibo) ligados a tal acordo e destinados a consumá-lo, acabou por referir o contrato-promessa entre 1ª ré e 2ºs réus que, admite-se, culminou toda a malha negocial tecida entre os diversos sujeitos participantes, referindo que este visava precisamente a fracção em falta para completar a permuta acordada, e concluiu que “entre a Autora e seu falecido marido e os 2º RR foi celebrado um contrato de permuta , contrato atípico, permitido pelo princípio da liberdade contratual, vertido no artigo 405.º do CCivil, ao qual serão aplicáveis as disposições do contrato de compra e venda, devidamente adaptadas, por força da previsão constante do artigo 939.º do CCivil.” Estribando-se, então, nesse contrato de permuta e nos seus efeitos reais e obrigacionais traçados a partir do regime do contrato de compra e venda aplicável ex vi do artº 939º, CC, e considerando que ele se concluiu – validamente – e produziu efeitos, nomeadamente o de transmissão da propriedade dos dois terrenos e das três fracções autónomas mas que os 2ºs réus não cumpriram a sua obrigação de adquirir e entregar o T1 em falta , pois “para que pudessem cumprir integralmente o contrato de permuta teriam de a adquirir ao construtor, razão que terá estado na origem da celebração do contrato promessa de compra e venda com a 1ª Ré” mas, “a dada altura os 2º RR cederam a sua posição contratual de promitentes compradores da referida fracção a uma terceira pessoa – G…, por contrato de 27/10/1999 (resposta ao quesito 26º) - pelo que, a partir desse momento, tornaram impossível o cumprimento da obrigação de entrega da coisa permutada, não cumprindo uma das prestações a que ficaram adstritos”, entendeu que os 2ºs réus , por isso, se colocaram, por sua culpa , não ilidida, na impossibilidade de cumprir aquele contrato (de permuta) e, assim, se constituíram na obrigação de indemnizar as autoras pelos prejuízos, não nos termos previstos especialmente para o contrato promessa no artº 442º, nºs 2 e 3, CC, como foi peticionado , mas nos termos gerais decorrentes dos artºs 798º, 801º e 562º, e sgs ., e, à falta de prova do valor pecuniário da fracção não entregue tido como correspondente ao do prejuízo patrimonial sofrido, concluiu pela condenação dos segundos réus (marido e mulher) a indemnizarem as autoras pelo valor a liquidar em incidente posterior. Incumprimento culposo, portanto, da obrigação de entrega , a cargo dos segundos réus, fundada no primitivo contrato de permuta , da fracção T1 (considerada, por efeito real dele, propriedade das autoras, mas apreendida na massa insolvente da “C…” e adjudicada em pagamento a credor hipotecário!) e já não da obrigação derivada do contrato-promessa. Perante isto, o réu apelante defende, singelamente, que deve ser absolvido, baseando-se na alegação de que, face aos factos provados que aponta, cumpriu a sua parte no contrato que tinha com a autora ao ceder-lhe, conforme reclamado por ela, a sua posição contratual de promitente comprador da fracção T1, tendo-se ela assumido como titular dessa posição, nada lhe devendo, correndo por sua conta e risco o negócio a partir da outorga do contrato de cessão de 16-03-2004 (doc. 8, de fls. 29). Ora, provou-se , a propósito da questão, que: - A primeira Ré C…, por acordo intitulado contrato promessa de compra e venda de 1998/04/21, prometeu vender aos segundos RR. o apartamento do tipo T1, indiscutivelmente o apartamento em causa; -Apesar de a aquisição de tal apartamento representar a estipulada contrapartida unicamente em falta dos dois terrenos, mas como o que a autora e seu falecido marido, no fundo e realmente, pretendiam era o valor equivalente em dinheiro do mesmo e não a fracção T1, embora esta e, portanto, o seu ingresso no seu património, garantisse, directa e imediatamente, o seu investimento, mas como surgiu uma pessoa interessada na sua compra – G… – a esta os 2ºs réus cederam, com conhecimento da C…, que tal havia autorizado, a sua posição de promitentes compradores por contrato de 27-10-1999 (doc. 11, fls. 32 e 33); -Coerentemente, a parte do preço, no montante de Esc. 2.000.000$00 então paga pela cessionária G… foi pelo 2º réu D… entregue à autora, que a recebeu; -Ainda em plena harmonia, a C…, em 23-01-2001, entregou a fracção T1 e chaves a quem, na dita lógica, tinha a posição de promitente compradora: a G…; -Só que, em 16-03-2004, a autora B… celebrou com os 2ºs RR o contrato de fls. 29, que denominaram de “contrato de cessão da posição contratual”, mediante o qual estes declararam ceder àquela “a posição contratual” que – alegadamente – detinham no apartamento tipo T1 (o visado pelo contrato-promessa que tinham celebrado com a C… e cuja posição de promitentes compradores, entretanto, haviam cedido à G…, com conhecimento da 1ª ré dado pelo 2º réu (carta da mesma data); -Não obstante, essa transmissão da posição contratual e as tentativas da autora para que a 1ª ré realizasse a escritura que deveria titular definitivamente o negócio e transferir para a herança representada pela autora a propriedade do T1, o certo é que tal não foi feito. Nem o foi voluntariamente nem tal, de acordo com o decidido, é possível judicialmente, visto que, na verdade, a autora e agora as suas herdeiras sucessoras não são legítimas titulares do direito a exigir o cumprimento de tal contrato-promessa por nele não terem adquirido a posição contratual de promitentes compradores que era a dos 2ºs réus e que, apesar do negócio obrigacional concluído e formalizado, não operou tal efeito, simplesmente porque já antes tinham cedido tal posição a G…. Os negócios engendrados eram, é certo, meios ou formas de realizar mais facilmente o cumprimento pelos réus da “sua parte no contrato” – contrato entendido não simples e confinadamente à promessa e, portanto, à realização da escritura mas mais amplamente ao complexo negócio entre a primitiva autora e marido e segundos réus e que visava a fracção T1 ou o valor do preço da sua venda. Sem embargo, antes de prosseguirmos na análise da questão colocada pelo recorrente, detenhamo-nos um pouco. A douta sentença recorrida, ao enveredar pela apreciação do último pedido subsidiário (antepenúltimo parágrafo de fls. 633), tomou caminho cuja coerência e acerto, à primeira vista e em perspectiva processual e substantiva, é, s. m. o., discutível. Desde logo, diferentemente do que nesse ponto parece ter-se querido sugerir, tal pedido não foi formulado apenas contra os segundos réus no pressuposto de uma responsabilidade autónoma destes relativa ao incumprimento da obrigação de entrega da coisa objecto do contrato de permuta, mas, como decorre da petição e dos expressos termos do petitório , contra todos os réus, com fundamento no incumprimento do contrato-promessa e numa responsabilidade conjunta de todos por tal facto. O próprio texto do pedido F), invoca o “respeito ao comando do artº 442º , nºs 2 e 3, do CC ”, e vem na sequência do alegado incumprimento por todos eles do contrato promessa, da necessidade de a todos “forçar” a honrarem-no, e, portanto, da consequente formulação do pedido principal de execução específica e do subsidiário de condenação no pagamento do sinal em dobro. A relação de subsidiariedade de tal pedido pressupõe, nos termos do artº 554º , nº 1, do CPC , que ele entronca na mesma causa de pedir do principal[33], podendo e devendo ser apresentado em juízo apenas para ser tomado em consideração no caso de não proceder o (principal) anterior. Logicamente, o pedido subsidiário pressupõe um pedido principal ou primário formulado em primeira linha com base naquela. Embora podendo até ser opostos, “há-de existir um nexo substancial entre eles. Os dois pedidos dizem respeito ao mesmo acto ou facto jurídico; denunciam uma atitude de dúvida ou hesitação do autor perante o acto ou facto. O autor começa por formular uma certa pretensão com fundamento em determinado acto jurídico; mas porque não está seguro de que essa pretensão seja legal e venha a encontrar acolhimento por parte do tribunal, deduz subsidiariamente uma outra pretensão mais sólida para ser considerada pelo tribunal no caso de não vingar a primeira”.[34] A dedução de pedidos subsidiários pressupõe que “entre a pretensão principal e a subsidiária haja uma qualquer relação económica. Uma ligação meramente artificiosa entre o pedido principal e o subsidiário, embora a lei o não diga, não é bastante”.[35] Afigura-se-nos que a autora respeitou tal coerência. Porém, o tribunal a quo, ao desviar-se da causa de pedir antes considerada e relativamente a cujo facto “contrato-promessa” havia sido dito não ter a primitiva autora (e agora as herdeiras) qualquer legítimo direito por nele não ter a posição de parte credora, para apreciar e fundar o último pedido subsidiário àquele umbilicalmente ligado noutro(s) estranho(s) negócio(s) com que aquela o não conexionou, acabou por ladear e até contradizer o que havia referido em relação ao pedido (também subsidiário) antecedente e para sustentar a falta de fundamento deste. Não parece, diversamente do entendimento ali pressuposto, que como fundamento do referido pedido – pela autora dirigido contra todos –, para além do invocado contrato promessa cedido, tenha tido aquela em mente toda a complexa trama negocial, a que a 1ª ré era, em face deles, alheia, ou, ao menos, que, em relação aos segundos réus, e para os responsabilizar separadamente, tenha querido ligar a multiplicidade de actos e contratos, ou qualquer destes isolado, embora seja certo que os explanou amplamente como antecedente explicativo do remoto e vasto relacionamento que culminou no contrato promessa em cujo incumprimento baseou todos os pedidos e que não se apresentam em perfeita consonância com tão ampla causa de pedir . Para além disto sucede que, tendo-se o tribunal a quo ancorado no contrato de permuta referido nos autos como fonte ou causa de todo o subsequente relacionamento e de facto neles referido como pressuposto consensual pelas partes, a verdade é que tal negócio acabou por não vir à luz do dia. Ignoram-se as exactas circunstâncias em que terá sido concluído e o modo como ele terá sido formalizado. Nem a autora alegou tais factos, nem, evidentemente, estes resultam dos provados, que apenas aludem ao mesmo em função dos seus desenvolvimentos (“permutaram dois terrenos …por três fracções”, “em cumprimento desse acordo…”, etc.). Não se sabe, por exemplo, se o apartamento em falta nele foi especificado ou podia ser um qualquer outro. O único contrato de permuta conhecido e formalizado é o de 25-08-1997 (fls. 17 e 18) e pelo qual trocaram a fracção correspondente ao estabelecimento pelo prédio rústico descrito na CRP sob o nº 30.703 e que não respeita ao apartamento T1 aqui em causa. Ainda que, portanto, desconhecido, considerou-o o tribunal a quo como existente, válido e eficaz , discorrendo sobre a sua natureza, regime e efeitos (reais e obrigacionais), ao ponto de afirmar como reciprocamente adquirida, através dele, a propriedade dos dois terrenos e das três fracções (cfr. últimos três parágrafos de fls. 639)[36] e de lhe referir o incumprimento da obrigação de aquisição e entrega , pelos 2ºs réus, da fracção T1, que estes teriam impossibilitado definitivamente ao cederem a G… a posição de promitentes compradores no contrato com tal desígnio celebrado com a 1ª ré. Portanto, mesmo a admitir-se que o último pedido subsidiário poderia considerar-se referido ao contrato de permuta e, portanto, que o incumprimento da obrigação de entrega da fracção T1 e a consequente indemnização, nos termos preconizados (diversos dos estabelecidos para o contrato promessa), nele tem causa, a verdade é que tal contrato é formalmente nulo . Como disse, e aí bem, o tribunal a quo, ao contrato de permuta, enquanto contrato indiscutivelmente oneroso, são aplicáveis, nos termos do artº 939º , do CC , as normas da compra e venda. Tal contrato é, segundo a Doutrina e a Jurisprudência, de permuta ou escambo e, mais vulgarmente, de troca.[37] Ele envolve, na verdade, pluralidade de transmissão de direitos reais e de efeitos obrigacionais. Sendo embora atípico[38] mas celebrado ao abrigo da liberdade contratual (artº 405º, nº 1, CC), ele encerra, no caso, contratos de compra e venda recíprocos, tendo por objecto bens imóveis. Por isso, uma tal permuta, ao tempo, por força do artº 875º, só era válida se tivesse sido celebrada por escritura pública, e mesmo actualmente, sem prejuízo do disposto em lei especial (que não existe para o caso), por escritura ou por documento particular autenticado. O negócio não foi submetido a tal forma o que, além de, nos termos do artº 364º, nº 1, CC, impossibilitar a sua substituição por qualquer outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior, torna inválidas as inerentes declarações negociais, por força do artº 220º. Tal nulidade por vício de forma pode ser conhecida e declarada oficiosamente pelo tribunal, nos termos do artº 286º. Os efeitos de um contrato nulo são os previstos no artº 289º e, portanto, nele se não contempla a responsabilidade pelo incumprimento de uma obrigação dele derivada, que pressupõe a respectiva validade, nem a indemnização pelos danos daí derivados, sustentada, como defendeu o tribunal recorrido, nos artºs 798º, 801º e 562º e sgs., todos do CC. Assim sendo, não pode a condenação manter-se, quer por não corresponder ao pedido e causa de pedir invocados, quer, a entender-se que aquele encerra uma pretensão indemnizatória fundada no incumprimento obrigacional, porque o negócio a que este vem reportado é nulo, não se vendo que os autos contenham elementos para que tal incumprimento possa ser referido a outro ao qual eventualmente pudesse, ex officio, reduzir-se ou converter-se aquele (artºs 292º e 293º, CC). É por este motivo e não pelos aduzidos na apelação que os 2ºs réus devem ser absolvidos do pedido, ficando assim prejudicada a apreciação da presente e das restantes questões suscitadas pelo apelante. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em, embora com fundamentos diferentes, revogar a sentença recorrida e absolver os réus do pedido. Custas, na 1ª instância (relativas à parte proporcional ali a fixar, conforme decisão de fls. 577) e nesta Relação, pelas autoras apeladas. Notifique. Porto, 05-06-2014 José Amaral Teles de Menezes Mário Fernandes [1] O processo foi distribuído na 9ª Vara, passou pela 7ª e 5ª e pende na 2ª. Entretanto, esta autora faleceu em 20-10-2005 e foram julgadas habilitadas as filhas H… e F…. [2] O documento nº 1 para que remete a alegação é apenas a certidão de óbito! Do alegado contrato celebrado, com este objecto, como se verá, não há qualquer rasto. [3] O documento nº 2 para que remetem é, apenas, fotocópia de uma procuração pública, junta a fls. 16, outorgada em 14-11-1996, mediante a qual a autora e marido constituíram procuradores os 2ºs réus, conferindo-lhe poderes necessários para venderem ou permutarem, pelo preço e condições que entenderem, os dois referidos terrenos, podendo dar quitação, outorgar e assinar a respectiva escritura, realizarem nas Finanças e Conservatórias todos os actos que com eles se prendam, fazer registos provisórios ou definitivos, averbamentos ou cancelamentos, apresentar projectos na Câmara, aditamentos, licenças e tudo o mais relacionado, podendo, ainda, contratar consigo próprios, quer seja em venda quer seja em permuta, declarando que tal procuração é também passada no interesse dos 2ºs réus e por isso irrevogável e não caduca por morte ou interdição dos mandantes. A certidão de tal procuração está junta a fls. 225 e 226. [4] O documento nº 3 (fls. 17 e 18) para que remetem é fotocópia de escritura notarial celebrada em 25-08-1997, mas que só abrange a permuta da fracção autónoma “B” (estabelecimento comercial) pelo terreno para construção descrito na CRP sob o nº 30703, e não a fracção T1 aqui em causa nem o outro terreno. A certidão de tal escritura está junta a fls. 164 e 165. [5] Embora alegadamente o acordo inicial abranja dois terrenos, a escritura de permuta de 25-08-1997 só incide, como referido, sobre o nº 30703, e uma fracção que nada tem a ver com estes autos. [6] O documento 4 para que remetem (fls. 19) refere, diversamente do alegado, a loja comercial e dois terrenos e que em falta ficavam dois “T1´s” e seus lugares de garagem da obra a edificar, sem qualquer outra especificação. [7] Esta referência a “duas” contradiz o antes alegado (item 9º), embora condiga com o documento 4. [8] De que também não há qualquer sinal nos autos. [9] Tal contrato promessa só foi junto pelos 2ºs réus a fls. 396 a 398, por ordem do tribunal. [10] Para corroborar tal alegação (entrega da fracção aos 2ºs em 23-01-2001, a autora remete para o doc. nº 12 (fls. 34), subscrito pela dita G…, com tal data, sendo certo que os 2ºs réus já lhe haviam cedido a posição no contrato promessa em 27-10-1999. Nesta parte da petição, a autora, curiosamente, omite que, conforme doc. nº 11, por ela própria junto a fls. 32 e 33, datado de 27-11-1999, os 2ºs réus haviam declarado ceder a sua posição no contrato promessa de 21-04-1998 com a 1ª ré, relativo à fracção T1 a G… e que a alegada entrega pela 1ª ré da fracção e chaves ocorrida em 23-01-2008, conforme documento nº 12 (fls. 34), o foi àquela G…, nos termos aí exarados e não a eles. [11] Documento nº 8, datado de 16-03-2004, fotocopiado a fls. 29, intitulado “contrato de cessão da posição contratual”, outorgado pelos réus e pela autora B…, viúva, constando dele um acrescento manuscrito segundo o qual esta interveio como cabeça de casal e em representação de toda a herança “com conhecimento e plena aceitação da transmissão de todos os direitos e obrigações emergentes do contrato de cessão de posição contratual celebrado com G… em 27-10-1999”. Foi junta pelos 2ºs réus outra versão deste documento 8 a fls. 264 dos autos. [12] Documento nº 9, de fls. 30 e verso, no qual está fotocopiado o texto de uma carta e do talão registo postal, dirigida, com data de 16-03-2004 pelo 2º réu D… à 1ª ré “C…”, com a epígrafe “cessão da posição contratual edíficio da Rua … Fracção «T1» do rés do chão”, a “informar de que nesta data cedi a posição contratual que detinha na fracção autónoma supra identificada à Exmª Snrª D. B…”, pelo que “qualquer assunto relativo à identificada morada, deverá passar a partir desta data a ser tratado directamente com a mesma”. [13] Chama a autora “confissão de dívida” ao doc. nº 4, junto a fls. 19, em cujo teor se refere, como se salientou na nota 6, a falta de dois apartamentos T1, sem qualquer concretização. [14] Documento nº 10, junto a fls. 31. [15] Para corroborar tal alegação (prazo), a autora remete para o doc. nº 11 (fls. 32 e 33), que é um escrito intitulado de “cessão de posição contratual” outorgado pelos 2ºs réus e por G…, relativo a um apartamento T1, rés-do-chão, com garagem na cave, no prédio em construção descrito sob o nº 02506 da CRP, datado de 27-10-1999, segundo o qual a escritura do contrato de compra e venda prometido e “cedido” deveria fazer-se no prazo de 120 dias. Foi junta nova fotocópia de tal contrato a fls. 227 a 229 e o original a fls. 257 e 258. [16] Deduz-se que a autora se refere aos 1ºs e 2ºs, uma vez que é a todos eles que, pela presente acção, diz querer “forçar” a honrarem a promessa ajustada, por via da execução específica ou, em alternativa, o dobro do sinal ou, também em alternativa, o valor da fracção ao tempo do incumprimento por ter havido traditio. [17] Documentos 1 a 3 (fls. 54 a 56 e 262 e 263). Foram juntos pelos réus a fls. 259 e 261 os faxes alegadamente trocados entre eles e autora. [18] A deficiente e obscura redacção não foi corrigida (cfr. no entanto, docºs nºs 11 e 8), salvo nas alegações de recurso do apelante onde acrescentou “fora”. [19] Aí havia sido alegado pela autora, ao contrário do que agora é dito, que o 2º réu, por carta, comunicou à 1ª ré, tal cessão (cfr. itens 22 e 23 da pi). [20] A Base Instrutória foi, no entanto, alterada na audiência de 01-03-2012 (fls. 469), por se considerar haver nela matéria plenamente provada por documento autêntico e aditada com mais quatro quesitos. [21] O apelante escreveu nas conclusões “abuso de poder” por evidente lapso, claro a partir das suas alegações. [22] A presente recurso, de decisão proferida em 21-11-2013, em acção instaurada em 29-06-2005, aplica-se, nos termos do artº 7º , da Lei nº 41/2013 , de 26 de Junho, o regime do actual CPC (salvo o do nº 3 do artº 671º). [23] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, página 124. [24] Acrescento este que não nos parece representar um verdadeiro requisito novo, pois a indicação do sentido da alteração já tinha de, inevitavelmente, resultar, ou pelo menos inequivocamente deduzir-se dos obrigatórios fundamentos a alegar e da alteração pretendida a indicar. [25] Acórdão da Relação do Porto, de 17-03-2014 (Desemb. Alberto Ruço). [26] Aliás, o eventual efeito sobre a titularidade da fracção produzido por este contrato de cessão não pode deixar de ser compaginado – juridicamente – com o outro anterior, idêntico, junto como doc. 11 a fls. 32 e 33, celebrado pelos 2ºs réus com G…, objecto da resposta ao quesito 26º. [27] Queriam obviamente dizer “posição contratual” e não “processual”. [28] “A resposta ao facto [note-se, “ao facto”!] 14 baseou-se no teor do contrato de cessão de posição contratual celebrado entre B… e pelos RR, em 16.3.2004 junto a fls. 29 e documento de fls. 264, sendo que a celebração deste contrato encontra ainda suporte nos documentos de fls. 62, carta através da qual o R comunica à R C… a cessão e de fls. 31, onde a cessionária entre B…, pede à C… a marcação da data da realização da escritura pública.” [29] Não sendo despiciendo notar que, de toda a maneira, nenhum dos depoimentos referidos (o de parte e da testemunha) foi indicado ao quesito 14, como se colhe da acta de fls. 615, nem do seu teor se colhe que, por qualquer forma, a fracção tenha sido “cedida” – ainda que em sentido factual ou vulgar de “entregue” – à primitiva autora. [30] A exarada a fls. 570 e 571, atrás relatada. É evidente que os pedidos A), B) e C) referiam-se ao contrato-promessa em que a autora se julgou titular da posição de promitente compradora e que, segundo ela, não foi cumprido por todos os réus e a cujo cumprimento, “em via principal”, pretendeu “forçá-los”, honrando “a promessa” (cfr. item 38º, da pi). Tendo tais pedidos principais por objecto a fracção autónoma (T1) e pressupondo eles a execução específica (artºs 830º, nºs 1 e 4, CC) naquela decisão julgada impossível, ficaram, como nela se diz claramente, “restando os pedidos subsidiários”. [31] Explicando, e bem, que “nessa data os 2º RR já não tinham a posição de promitentes compradores naquele contrato promessa pois que já … haviam cedido essa posição contratual … a G…, por contrato de 27/10/1999 … . Assim sendo, quem assumiu a posição de promitente compradora daquela fracção a partir de 1999 foi G… e não os RR e, só aquela poderia de forma válida ceder a sua posição contratual nesse contrato-promessa.” [32] Percutindo, ainda, mais adiante, que os pedidos de execução específica e de pagamento do sinal em dobro “relativamente aos 2ºRR nunca poderiam merecer procedência porquanto a Autora nenhum contrato promessa celebrara com estes, quando muito podia pedir o ressarcimento de danos decorrentes do incumprimento dos contratos com aqueles 2ºRR celebrados, os quais nunca se reconduziriam ao pagamento do dobro de sinal pois que não assumem a qualificação de contrato promessa.” [33] A. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, Almedina 1981, página 160. [34] Alberto dos Reis, Comentário, volume 3º, Coimbra Editora, 1946, páginas 139 e 140. [35] A. Anselmo de Castro, ob. cit., página 160. [36] Curiosamente, no 5º parágrafo de fls. 640, refere a sentença, a propósito dos efeitos translativos da propriedade dos dois terrenos e das três fracções, que tal ocorreu no momento da celebração do contrato, indicando, entre parêntesis, “25.08.1995”, sendo certo que nenhum contrato se conhece nos autos com tal data e, se porventura se queria referir ao já atrás aludido, mas que não tem esta fracção T1 como objecto , ele data de 25-08-1997. [37] Sobre isso, cfr. Parecer do Conselho Consultivo da PGR de 27-06-2002, relatado por Esteves Remédio, publicado no DR II série nº 223, de 26-09-2002, páginas 16307 e seguintes. Parecer da DGRN, emitido no Pº R.P. 127/2006 DSJ-CT, homologado em 27-03-2007, acessível na Internet, através do Google. [38] Acórdão do STJ, de 16-09-2008, proferido na Revista nº 2344/08, relator Consº Alberto Sobrinho, acessível na Internet. Sumário : Tendo a acção por objecto (causa de pedir) um contrato-promessa de compra e venda de certa fracção autónoma e baseando-se neste o pedido, ainda que o mesmo alegadamente tenho sido celebrado no contexto de um vago contrato de permuta não pode neste fundar-se uma condenação em indemnização por incumprimento da obrigação de aquisição e entrega de um apartamento. José Amaral