01191/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os funcionários e agentes da Administração Pública, além da remuneração, têm direito a acréscimos remuneratórios, denominados suplementos, atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho – artigo 11, DL 353-A/89, de 16/10 -, entre os quais se inclui o suplemento por trabalho em regime de turnos – artigo 19, n.º 1, al. d), DL 184/89, de 2/06 – havendo lugar ao subsídio de turno apenas nos termos e condições fixadas nos artigos 20 e 21, do DL n.º 259/98, de 18-08.

II- São pressupostos legais do trabalho por turnos e do correspondente direito ao subsídio, a necessidade do regular e normal funcionamento do serviço, que o trabalho se desenvolva, pelo menos, por dois períodos diários e sucessivos, sendo cada um de duração não inferior à duração média diária do trabalho correspondente a cada grupo profissional, e que um desses turnos coincida, total ou parcialmente, com o período nocturno, que vai das 20 horas às 7 horas do dia seguinte – art.º 32, n.º1, DL n.º 259/98.

III- O facto de tal subsídio ter sido regular e continuadamente atribuído durante mais de 6 anos consecutivos não faz com que passe a ser integrado na retribuição do funcionário, pelo que a decisão administrativa de retirar do seu vencimento o montante correspondente ao subsídio, porque cessaram os respectivos pressupostos de atribuição, não viola o princípio da irredutibilidade da remuneração.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

A. .., Inspector Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, recorre do acórdão de 20-05-2004, do Tribunal Central Administrativo, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho de 23-06-03, do Secretário de Estado da Administração Interna, que negou provimento ao recurso hierárquico que havia interposto do indeferimento tácito do requerimento que apresentara ao Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras no sentido de ser mantido o processamento e pagamento do subsídio de turno.

I. O recorrente conclui as alegações nos termos seguintes:

1- O ora Recorrente é Inspector-adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e formulou um pedido de manutenção do suplemento pelo trabalho prestado em regime de turnos na retribuição.

2- Formulou tal pedido com fundamento no facto de esse suplemento dever ser incluído no conceito de retribuição.

3- Apresentou o presente recurso, tendo o mesmo sido julgado improcedente pois consideraram os Mui Ilustre e Preclaros Juízes Desembargadores que o subsídio de turno não integra o conceito de retribuição por não revestir o carácter de regularidade e habitualidade.

4- O recorrente não se conforma com tal decisão.

5- O recorrente durante vários anos recebeu um subsídio respeitante ao exercício de funções em regime de turnos.

6- O valor auferido a título de subsídio de turno, foi auferido de forma regular e com carácter de habitualidade, ou seja foi auferido mensalmente durante vários anos.

7- O referido subsídio serviu de base para a estrutura financeira do recorrente e da sua família.

8- Esqueceu-se a administração que quando certas quantias são pagas com um certo carácter de regularidade e de assiduidade,

9- Que quando esses suplementos estão intimamente relacionados com as características do trabalho prestado, tal considera-se com fazendo parte integrante da retribuição,

10- Que ao deixar de o fazer está a violar, entre outros, o princípio da irredutibilidade da retribuição e o artigo 59° da Constituição da República Portuguesa

11- Pelo exposto deve ser revogado o acórdão ora recorrido, na parte em que considerou que o recorrente não tinha direito a continuar a receber o subsídio de turno, fazendo-se assim a acostumada JUSTIÇA.

A entidade recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões:

1- O subsídio de turno é - como se alcança do disposto no art. 19º, n.° 1, al. d), do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, conjugado, designadamente, com o n.° 1 do art. 11º do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro — um suplemento remuneratório que é atribuído em função de particularidades específicas da prestação de trabalho;

2- De acordo com o disposto no n.° 1 do artigo 21° do Decreto-Lei n.° 259/98, de 18 de Agosto, o pessoal em regime de trabalho por turnos, desde que um dos turnos seja total ou parcialmente coincidente com o período nocturno, tem direito a um subsídio correspondente a um acréscimo de remuneração;

3- Sendo ainda certo que, em conformidade com o disposto no n° 1 do artigo 32°, também do Decreto-Lei n° 259/98, referido, considera-se trabalho nocturno o prestado entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte;

4- Assim sendo — como é -, o pagamento do subsídio de turno só pode ocorrer desde que a prestação de trabalho satisfaça aos requisitos mencionados nas conclusões anteriores, deixando, obviamente, de poder efectuar-se tal abono quando as circunstâncias, de facto e de direito, da prestação de serviço não coincidam com os pressupostos fixados na lei com vista ao pagamento do referido suplemento remuneratório;

Nesta conformidade,

5- Mesmo que o Recorrente tenha exercido — como refere -, ininterruptamente, desde 21 .9.95 a 6.1.02, as suas funções em regime de trabalho por turnos — com o pagamento do respectivo subsídio -, a partir do momento em que deixou de prestar trabalho no assinalado regime — o que se verificou a partir de 7.1.02, como afirma o Senhor Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (vd. art. 23° da Resposta constante do processo administrativo) — cessou o direito, que lhe assistia, à percepção do aludido subsídio;

6- Subsídio - o referido na conclusão anterior - que não se integra, consequentemente, no seu vencimento em sentido estrito;

7- Conceito, aquele — o de vencimento em sentido estrito ou ordenado -, que corresponde à remuneração mensal atribuída ao funcionário ou agente ocupante de um lugar de certa categoria (ou, excepcionalmente, àquele que cativa impropriamente um lugar) visando na essência a retribuição do trabalho normal (vd., por todos, Dr. João Alfaia “Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público”, vol. II, Almedina, 1988, pág. 772);

8- Do que fica referido pode, legitimamente, extrair-se a conclusão de que o direito ao pagamento do subsídio de turno não é um direito abstracto que se inscreva na esfera jurídica dos trabalhadores, de modo vitalício, mas depende, em concreto, da prestação de trabalho em conformidade com os pressupostos, de facto e de direito, que legitimam o seu abono e atrás ficaram enunciados (vd., nomeadamente, concls. 1 a 3) (no sentido mencionado aponta, inequivocamente, mesmo no âmbito do direito privado, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, quando refere que o subsídio de turno “não integra o conceito de “retribuição” previsto na alínea c) do n° 1 do artigo 21° e no artigo 82°, da LCT, não tendo, assim, havido baixa de retribuição relativamente ao Recorrente, pelo facto de ter deixado de auferir o subsídio de turno, quando passou ao horário normal”) (cfr., i.a., Ac. do STJ, de 26.4.99, no Rec. n° 4191/98);

9- Por força de todas as conclusões antecedentes, tendo o Recorrente deixado de exercer funções, na modalidade de horário de trabalho por turnos, desde 7.1.02, como refere o Senhor Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, em documento constante do processo instrutor, não goza o mesmo, a partir daquela data, do direito de ser pago do respectivo subsídio — uma vez que não estão preenchidos os pressupostos, de facto e de direito, que legitimam tal abono -, pelo que o despacho do referido Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que determinou que o ora Impugnante repusesse a quantia € 2.606,25, uma vez que foi indevidamente abonado do subsídio de turno no período compreendido entre 7.1.2002 e 31.7.2002, não merece censura;

Assim,

10- O acto recorrido — que julgou improcedente o recurso administrativo apresentado pelo Recorrente, constante do processo, e no qual, além do mais, o Recorrente pretendia pôr em crise a decisão do Senhor Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, a que se alude na conclusão anterior -, uma vez que é conforme à lei e ao direito, é inteiramente válido, não enfermando, em consequência, de nenhum vício que o afecte na sua sanidade, não violando o mesmo, por conseguinte, o princípio da irredutibilidade da retribuição, consagrado no artigo 21° da LCT — que o Recorrente convoca -; preceito que, aliás, nunca lhe seria aplicável, uma vez que o seu regime de prestação de serviço, regulado que é por normas de direito público, é estatutário e não convencionado;11 - O Douto Acórdão impugnado, ao julgar, pelas razões dele constantes e que, na essência, coincidem com as vertidas nas conclusões antecedentes, ao julgar improcedente o recurso interposto, pelo ora Recorrente, contra o despacho de 23.6.2003, da Autoridade Recorrida, fez boa interpretação e correcta aplicação da lei e do Direito, pelo que não merece censura, devendo, em consequência, ser mantido.

O Exm.º Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiu o parecer seguinte:

“A alegada percepção pelo recorrente, durante vários anos, de forma regular e com carácter de habitualidade, do subsídio de turno não basta, em nosso parecer, para a sua pretendida integração no conceito de retribuição, já que a atribuição da correspondente remuneração sempre ocorreu, não em função da normal prestação de trabalho, mas da específica particularidade da prestação de trabalho por turnos.

Consequentemente, após a data de cessação da prestação de trabalho em regime de turnos, deixou o recorrente de ter direito a auferir tal subsídio.

Na verdade, conforme também se decidiu no Acórdão do Pleno deste STA, rec. 36011, de 10/11/98, são factos constitutivos do direito ao subsídio de turno a prestação de trabalho em regime de turnos e a coincidência de um deles, no todo ou em parte, com o período nocturno, aresto que na matéria ora em apreço mantém actualidade, face à identidade do regime jurídico de remuneração do trabalho por turnos, regulado, em particular, nos Artºs 16, n.º 1; 17, nº 1 e 27º, nº 1 do Decreto-Lei nº 187/88, de 27 de Maio, ao abrigo do qual foi proferido, e do regime aqui aplicável, previsto, em particular, nos Artºs 20º, nº 1; 21º, nº 1 e 32º, nº 1 do Decreto-Lei nº 259/98, de 18 de Agosto.

Improcedendo, todas as conclusões das alegações do recorrente, deverá ser negado provimento ao recurso e confirmado inteiramente o douto Acórdão recorrido.”

II. A decisão recorrida considerou assentes os seguintes factos:

a) Por ofício datado de 15/7/02, o recorrente foi notificado que, a partir do mês de Agosto, se iria proceder à reposição da quantia de € 2606.25, em virtude de, desde 7/1/2002 a 31/7/2002, lhe ter sido abonado indevidamente o subsídio de turno;

b) Em 24/7/2002, o recorrente apresentou, ao Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, “Pedido de Manutenção do Suplemento do Subsídio de Turno Na Retribuição”;

c) Sobre o pedido referido na alínea anterior, não foi proferida decisão;

d) Em 18/9/2002, o recorrente interpôs, para o Ministro a Administração Interna, recurso hierárquico do acto tácito de indeferimento do requerimento aludido na al. b), invocando que o subsídio de turno integra o conceito de retribuição, pelo que a administração, ao deixar de lhe pagar tal subsídio, violava o “princípio da irredutibilidade da retribuição” consagrado no art. 21°., n° 1, al. c), da LCT;

e) Sobre esse recurso hierárquico, a Auditoria Jurídica do Ministério da Administração interna emitiu a informação n°. 406-R/03, constante de fis. 64 a 71 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

f) Sobre a informação aludida na alínea anterior, o Secretário de Estado da Administração Interna proferiu o seguinte despacho, datado de 23/6/2003:

“Concordo.

Nos termos e com os fundamentos do presente parecer, nego provimento ao recurso hierárquico interposto em 18-09-02, por A..., id. nos autos.

Comunique-se ao SEF, que notificará, com a máxima urgência, o recorrente e o seu advogado.

Entregue-se no TCA a resposta, com este despacho e demais elementos de instrução”.

III. A decisão recorrida negou provimento ao recurso contencioso considerando que o despacho impugnado não violou o “princípio da irredutibilidade da retribuição”, consagrado no artigo 21, n.º 1, al. c) do D.L. n°. 49408, de 24/11/69 ( LCT ), único vício que o recorrente lhe imputava, porque como funcionário da Administração Pública não lhe eram aplicáveis as regras daquele diploma, mas ainda que o fossem, o subsídio de turno, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não integra o conceito de remuneração vasado no artigo 82, n.º2, da LCT .

No presente recurso o recorrente insiste na mesma argumentação que aduziu no recurso contencioso – ilegalidade do acto impugnado por violação do princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado no artigo 21°, n° 1, al. c), da LCT (D.L. n°. 49408, de 24/11/69) – acrescentando, em sede de alegações do presente recurso, a violação do artigo 59, da CRP .

Vejamos.

Sustenta o recorrente, em síntese, que tendo exercido as suas funções de Inspector Adjunto do SEF em regime de trabalho por turnos durante cerca de 6 anos e 3 meses (de 21-09-1995 a 6-01-02) e, em consequência, recebido de forma regular e permanente o respectivo subsídio de turno - que, aliás, lhe continuou a ser pago mesmo depois de cessar o regime de trabalho por turnos (de 7-01-02 a 31-07-02) -, o mesmo foi integrado na sua retribuição mensal pelo que tem direito a continuar a recebê-lo mesmo depois de terem cessado as condições que o justificavam nos termos da lei.

Fundamenta tal posição no princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado no artigo 21, n.º 1, al. c), da LCT .

Não lhe assiste razão.

Na verdade, os funcionários e agentes da Administração Pública, além da remuneração, têm direito a acréscimos remuneratórios, denominados suplementos, atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho – artigo 11, DL 353-A/89, de 16/10 -, entre os quais se inclui o suplemento por trabalho em regime de turnos – artigo 19, n.º 1, al. d), DL 184/89, de 2/06 – havendo lugar ao subsídio de turno, nos termos e condições fixadas nos artigos 20 e 21, do DL n.º 259/98, de 18-08 .

São pressupostos legais do trabalho por turnos e do correspondente direito de subsídio, a necessidade do regular e normal funcionamento do serviço, que o trabalho se desenvolva, pelo menos, por dois períodos diários e sucessivos, sendo cada um de duração não inferior à duração média diária do trabalho correspondente a cada grupo profissional, e que um desses turnos coincida, total ou parcialmente, com o período nocturno, que vai das 20 horas às 7 horas do dia seguinte – cfr. acórdão do Pleno de 10-11-1998, Proc.º n.º 36011, in AP DR de 12-4-2001,1234.

No caso em apreço o recorrente reconhece que a partir de 7-01-02, deixou de exercer as suas funções em regime de trabalho por turnos, pelo que, não se verificando os supra referidos pressupostos legais para a atribuição do subsídio de turno, a ele não tem direito. A argumentação de que o montante de tal subsídio, na medida em que lhe foi regular e continuadamente atribuído durante mais de 6 anos consecutivos, ficou integrado na sua retribuição, nos termos do artigo 82, nº 2, da LCT, e que a decisão administrativa ao retirar-lhe do seu vencimento aquele montante viola o princípio da irredutibilidade da remuneração consagrado no artigo 21, n.º1, al c, daquela Lei, não colhe.

Na verdade, como se escreve no acordão recorrido, por um lado,” a remuneração dos funcionários e agentes administrativos — ao contrário do que sucede com a dos trabalhadores submetidos a um regime de direito privado — é fixada por lei, não lhe podendo ser abonadas outras remunerações para além das que nela estão previstas; por outro lado, ainda que se considerasse aplicável ao trabalhadores da Administração Pública o princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado no art. 21°, n° 1, al. c), da LCT ( D.L. n°. 49408, de 24/11/69 ), para os trabalhadores do sector privado,… o suplemento em causa não estava coberto por essa garantia, por não existir fundamento legal para a sua atribuição nem ele estar incluído no conceito de retribuição.”; acresce que “ mesmo no domínio do direito do trabalho, e perante um conceito de retribuição tão amplo como o constante do n° 2 do art. 82°. da LCT, afigura-se-nos que, tal como se entendeu no Ac. do STJ de 26/4/99 — Rec n°. 4191/98, o subsídio de turno não integra o conceito de retribuição por não revestir carácter de regularidade ou de habitualidade, pelo que não há baixa de retribuição se um trabalhador deixou de auferir o subsídio de turno quando passou para o horário normal.” - (No mesmo sentido ver acórdãos do STJ de 20-12-2000 Proc.º n.º 00S2864; de 30-12-2001, Proc.º n.º 01S589; e de 9-10-2002, Proc.º n.º 02S1187 .)

Não foi, pois, violado o artigo 21, da LCT, pelo que a decisão recorrida, julgando improcedente o vicio de violação lei por ofensa a tal disposição legal apresenta-se como correcta, não merecendo, pois, qualquer censura.

O recorrente suscita nas alegações do presente recurso jurisdicional, a questão da violação do artigo 59 da CRP, que em seu entender teria igualmente sido violado pelo despacho contenciosamente impugnado.

Trata-se, porém, de alegação extemporânea de novos vícios não alegados no recurso contencioso que, não sendo de conhecimento oficioso, não foram conhecidos no acordão recorrido, pelo que, não fazem parte do âmbito do presente recurso jurisdicional motivo por que não pode este Tribunal deles conhecer.

É neste sentido a jurisprudência deste STA que, pacíficamente, tem reiterado o entendimento que os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo, assim, lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto das decisões impugnadas, pelo que o Tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questões novas não decididas nos arestos recorridos, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário ou em que a matéria é de conhecimento oficioso – ver acórdãos de 17-1192, in Ap DR de 17-03-95, 925, Proc.º n.º 28.292; de 25-10-94, in Ap DR de 8-08-96, 520, Proc.º n.º 29.183; de 19-01-93, in Ap DR de 16-10-95, 57, Proc.º n.º 27.620; de 11-12-96, in Ap DR de 30-10-98, 896, Proc.º n.º 26.820; de 23-11-2000, Proc.º n.º 43.299; de 29-06-2000, Proc.º n.º 31.160, todos do Pleno da 1ª Secção do STA.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente, não padecendo o acórdão recorrido dos erros de julgamento que lhe são imputados.

IV. Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 300 euros (taxa de justiça) e 150 euros (procuradoria).

Lisboa, 23 de Novembro de 2005. - Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Adérito dos Santos.