2528/16.1T8GMR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Para efeitos de retribuição a repercutir nas férias e subsídio de férias deve abranger as prestações complementares que hajam sido auferidas em todos os meses de actividade do período anual. Nestes termos o “trabalho suplementar” e o “subsídio de risco” que reúnam este requisito devem ser liquidados num valor médio, no mês de férias e no respectivo subsídio de férias.

II- Perante a ausência de elementos suficientes para delimitar o número de horas e o valor do trabalho suplementar que era pago ao autor sob a rubrica “ajudas de custo” e estando demonstrada a sua prestação, deve proferir-se condenação ilíquida, pois só a completa falta de prova da existência do direito conduziria à improcedência da respectiva pretensão.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães

APELANTE: “TRANSPORTES X, S.A.”

APELADO: JOSÉ

Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo do Trabalho de Guimarães, Juiz 1

I- RELATÓRIO

JOSÉ, residente na …, São João Baptista de Airão, instaurou ação declarativa emergente de contrato de trabalho com processo comum contra TRANSPORTES X, S.A., com sede com sede na Avenida … em Vila Nova de Famalicão, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe: a quantia de €8.091,60 referente à integração das médias do trabalho suplementar e do subsídio de risco nos meses de férias e nos subsídios de férias dos anos de 2006 a 2015; a quantia de €816,67relativa aos descansos compensatórios não gozados, respeitantes ao trabalho suplementar prestado no período compreendido entre 01/01/2006 a 31/07/2012, tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento de cada uma das retribuições não pagas.

Para tanto alega ter sido admitido em 09/09/2005, para trabalhar sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré, como motorista de pesados, mediante retribuição, à qual acrescem de forma regular e periódica outras prestações que lhe são liquidadas a título de ajudas de custo e de subsídio de risco, que por integrarem o conceito de retribuição lhe deveriam ter sido incluídas nas quantias pagas a título de férias e de subsídio de férias, o que a Ré não fez. Por outro lado, na vigência do contrato prestou várias horas de trabalho suplementar, sem que a Ré lhe tivesse proporcionado o gozo do descanso compensatório devido por força da prestação do trabalho suplementar.

A Ré contestou, dizendo, em síntese que o valor recebido pelo A. sob a rubrica “ajudas de custo” não corresponde na íntegra a trabalho suplementar. O pagamento do trabalho suplementar e do subsídio de risco não assumiam as características de regularidade, pelo que não devem ser incluídos nas quantias pagas a título de férias e subsídio de férias, já que dependiam, respectivamente, das concretas horas de trabalho suplementar que, em cada mês, o A. prestou e da efectiva prestação do tipo específico de trabalho previsto na cláusula 45ºA. do CCT aplicável.

Por fim, relativamente ao descanso compensatório, nega que o A. não o tenha gozado, pois sempre lhe permitiu o gozo do mesmo, dando uma folga na semana seguinte à da prestação de trabalho suplementar e, quando isso não foi possível, pagou o respectivo valor sob a rubrica “ajudas de custo”.

Conclui pedindo a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.

Foi elaborado despacho saneador, no qual foi dispensada a fixação do objecto do litígio e dos temas da prova.

Realizada a audiência de julgamento foi proferida sentença, pela Mma. Juiz a quo, que terminou com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto julgo a ação parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência, condeno a R. a pagar ao A.:

A- A quantia de € 4635,00 (quatro mil, seiscentos e trinta e cinco euros) a título de diferenças salariais referentes à integração do trabalho suplementar e subsídio de risco, nos termos supra referidos, nas férias e subsídio de férias nos anos de 2006, 2007 e 2010 a 2014;

B- A quantia que vier a liquidar, nos termos dos artºs 358º e nº 2 do artº 609º, ambos do C. P. Civil, de trabalho suplementar incluído na rubrica “ ajudas de custo” e devida nas férias e subsídio de férias do A., sendo ambas as quantias acrescidas de juros de mora, à taxa de 4%, desde as datas dos respetivos vencimentos até integral pagamento.

Custas pela A. e R. na proporção do decaimento, sem prejuízo da isenção de que o primeiro beneficia.

Fixo à ação o valor de €8.908,27.

Registe e notifique.”

Inconformado com o assim decidido veio a Ré requerer a retificação da sentença, por erro de cálculo e interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:

“I- O fundamento específico de recorribilidade aqui aplicável é a admissibilidade de apelação prevista nos termos do art. 79.º-A, n.º 1, do Código do Processo de Trabalhjo, pois, recorre-se de decisão de primeira instância que pôs termo à causa, sendo esta de valor superior à alçada dos tribunais de primeira instância e o decaimento da Recorrente superior a metade do referido valor.

II. A sentença recorrida enferma de notórios erros de cálculo, patentes na página 18 e supra melhor descritos, cuja correção se requer, se a mesma não for desde logo feita pelo tribunal a quo.

III. Quanto à aplicação do Direito aos factos julgados provados, a Recorrente não se conforma com a qualificação dos pagamentos de trabalho suplementar e de subsídio de risco enquanto prestações regulares e periódicas.

IV. Com efeito, ambas as prestações em causa dependem diretamente da concreta prestação de um tipo específico de trabalho – trabalho esse nem sempre prestado pelo Autor – e não constituem um direito do mesmo quando não seja prestado tal trabalho. Pelo que, não devem ser incluídas no pagamento de férias e subsídio de férias.

V. Por fim e ainda quanto à aplicação do Direito aos factos julgados provados, afigura-se processualmente inadmissível a condenação da Recorrente no pagamento de quantia a liquidar posteriormente. Pois, a impossibilidade de liquidar desde já a quantia relativamente à qual o tribunal a quo julga o pedido do Autor procedente não se deve a circunstâncias próprias do tipo de obrigação a cumprir (como seriam lucros cessantes ou danos futuros), mas deve-se tão-só à opção tomada pelo Autor, na petição inicial, de alegar um facto conscientemente falso e não requerer a produção de prova que clarificaria a dificuldade revelada pelo tribunal.

VI. Crê-se, por isso, que o pedido do Autor deve ser julgado improcedente, por não provado, atendendo, não só à confissão do próprio Autor na audiência de julgamento (vd. fundamentação da decisão de facto quanto ao facto 11), mas também à distribuição do ónus da prova.

Termina peticionando que a sentença seja revogada e substituida por outra que julgue a acção totalmente improcedente e a absolva do pedido formulado.

O Autor não apresentou contra alegação, nem se pronunciou quanto à retificação da decisão.

A Mma. Juiz a quo deferiu parcialmente a retificação solicitada, fazendo constar o seguinte:

“Assim, decide-se corrigir os mencionados erros de cálculo, passando os valores corrigidos a título de diferenças salariais referentes à integração do trabalho suplementar e subsídio de risco nos anos de 2010 e 2014 a ser os seguintes:

- Ano de 2010- €165,10 x 2+ 40,93 x 2 = € 412,06;

-Ano de 2011 - € 193,74 x 2 + € 65,08 x 2= €517,64;

-Ano de 2012 - € 186,40 x 2 + 98,08 x 2= € 568,96;

-Ano de 2013 - € 164,81 x 2 + 101,29 x 2= € 532,20;

-Ano de 2014 - € 176,32 x 2 + 104,04 x 2 = € 560,72, o que juntamente com os valores dos anos de 2006 (€ 147,14) e de 2007 (€ 123,55), perfaz o valor global de € 2862,2 (dois mil, oitocentos e sessenta e dois euros e vinte e sete cêntimos), quantia esta que também deverá ser a considerada na decisão final.”

O recurso interposto pelo Autor foi admitido na espécie própria e com o adequado regime de subida e efeito e foram os autos remetidos a esta Relação.

Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, pelo Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto foi emitido parecer no sentido da improcedência do recurso.

Mostram-se colhidos os vistos dos senhores juízes adjuntos e cumpre decidir.

II- OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objeto do recurso pelas conclusões do recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nela não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, que aqui se não detetam, no recurso interposto pelo Autor/Apelante sobre a sentença recorrida, coloca-se à apreciação deste Tribunal da Relação as seguintes questões:

1- Da retificação da decisão por erro de cálculo;

2- Do carácter regular do “trabalho suplementar” e do “subsídio de risco”;

3- Da liquidação em execução de sentença

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Em 1ª instância deram-se os seguintes factos como provados:

1- O A. é sócio do Sindicato dos Trabalhadores dos Transportes Rodoviários e Urbanos do Norte, associação sindical que integra a FECTRANS.

2- A R. é associada da ANTRAM – Associação Nacional dos Transportadores Públicos Rodoviários de Mercadorias.

3- Por força de um contrato de trabalho celebrado em data indeterminada, mas que seguramente não se situou depois do dia 19 de Setembro de 2005, o A. foi admitido ao serviço da R., sociedade comercial que se dedica ao transporte rodoviário de mercadorias.

4- A partir daquela data, o A. passou a exercer as funções inerentes, à categoria profissional de Motorista de Pesados por conta e sob a direcção e fiscalização da R.

5- Ao serviço da Ré auferiu o A. os seguintes vencimentos mensais:

-Desde pelo menos 19-09-2005 a 31-12-07 - € 567,86;

-De 01-01-08 a 31-08-08 - € 582,06;

-De 01-09-08 a 31-08-11 - € 597,04 (€ 582,06 + € 14,98 de 1 diuturnidade);

-De 01-09-11 a 31-08-2014 - € 612,02 (€ 582,06 + € 29,96 de 2 diuturnidade);

-A partir de 01-09-2014 - € 626,99 (€ 582,06+ € 44,93 de 3 diuturnidade).

6- O A. por ordem e no interesse da Ré cumpria um horário de trabalho móvel de 40 horas semanais, 8 horas diárias, distribuídas de Segunda a 6ª. Feira, e descanso fixado ao Domingo (descanso semanal) e Sábado (descanso complementar).

7- Para além da remuneração referida no nº 5 supra auferiu ainda o A. prestações mensais a título de trabalho suplementar, que a Ré mencionava nos recibos de vencimento daquele sob as rubricas, Horas Extra 50%; Horas Extra 75%; Horas Extra 25% e Horas Extra 37,5%”.

8- A tal título auferiu o A. as seguintes importâncias:

-Ano de 2006 recebeu nos 12 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de € 882,79;

-Ano de 2007 recebeu nos 12 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de € 741,31;

-Ano de 2008 recebeu nos 10 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de € 285,18;

-Ano de 2009 recebeu nos 7 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de €221,60;

-Ano de 2010 recebeu nos 12 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de €1981,23;

-Ano de 2011 recebeu nos 12 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de € 2324,91;

-Ano de 2012 recebeu nos 12 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de € 2236,84;

-Ano de 2013 recebeu nos 12 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de €1977,70;

-Ano de 2014 recebeu nos 12 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de €2115,83;

-Ano de 2015 recebeu nos 8 meses que prestou trabalho suplementar a quantia de €921,27.

9- O A. auferia também as seguintes prestações mensais a título de subsídio de risco, que a R., mencionava inicialmente no recibo de vencimento do A. sob as rubrica:

“Subsídio de Risco”:

-Ano de 2010 - € 450,24 -média mensal de € 40,93;

-Ano de 2011-€ 781,00 -média mensal de € 65,08;

-Ano de 2012 € 1.177,00 -média mensal de € 98,08;

-Ano de 2013€ 1.215,50 -média mensal de € 101,29;

-Ano de 2014 € 1.248,50 -média mensal de € 104,04

10- Além das prestações mensais anteriormente mencionadas o A. auferiu ainda as seguintes quantias, que a R. mencionava nos recibos de vencimento do A. sob a rubrica de “ajudas de custo”:

-Ano de 2006 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 2990,02;

-Ano de 2007 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 2377,93;

-Ano de 2008 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 2304,13;

-Ano de 2009 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 999,52;

-Ano de 2010 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 2862,03;

-Ano de 2011 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 3437,91;

-Ano de 2012 recebeu nos12 meses que trabalhou a quantia de € 3594,44;

-Ano de 2013 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 3680,93;

-Ano de 2014 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 4426,20;

-Ano de 2015 recebeu nos 12 meses que trabalhou a quantia de € 1873,16.

11- As quantias mencionadas no nº anterior compreendiam o pagamento de trabalho suplementar (quando eram feitas mais de duas horas de trabalho suplementar por dia), despesas de deslocação e refeições;

12- A R. não integrou as prestações referidas nos nºs 8 a 10 nos subsídios de férias do A., nem nos meses em que este gozou férias;

13- O subsídio de risco referido no nº 9 supra era pago por cada dia que o A. efetuasse transporte ADR (transporte de mercadorias perigosas), na condução de cisternas, de combustíveis e gás embalado;

14- O A. prestou para a R. as seguintes horas de trabalho suplementar:

No ano de 2006 -182h00m;

No ano de 2007 -145h00m;

No ano de 2008 -54h00m;

No ano de 2009-41h00m;

No ano de 2010 - 359h00m;

No ano de 2011 - 412h00m e

No ano de 2012 (Janeiro a Julho) - 248h00m.

IV- APRECIAÇÃO DO RECURSO

1- Da retificação da sentença por erro de cálculo

Reclama a recorrente a retificação da sentença por erro de cálculo, alegando que a soma do valor global dos complementos remuneratórios em causa atinge o montante de €2.854,27 (dois mil oitocentos e cinquenta e quatro euros e vinte e sete cêntimos) e não de €4.635,00 (quatro mil seiscentos e trinta e cinco euros) como resulta da sentença.

A Mmª Juiz a quo deferiu tal retificação tendo assim alterado o valor da condenação não para o montante indicado pela recorrente, mas sim para o montante por si calculado no valor de €2.862,27.

No que respeita à retificação do erro de cálculo apenas se nos afigura dizer que refeitos de novo os cálculos aritméticos teremos de concluir ser o montante encontrado pelo Tribunal a quo, o devido, uma vez que o cálculo efectuado pela recorrente padece de erro no que respeita ao ano de 2014 (€176,32 x 2 + €104,04 x 2 = €560,72 e não = € 552,72).

Em face do exposto e sem necessidade de qualquer outra consideração, consigna-se ser correto o valor global da retificação do erro de cálculo formulada pelo Tribunal a quo e nada havendo a corrigir, são de manter os valores resultantes da retificação efectuada.

2- Do carácter regular do “trabalho suplementar” e do “subsídio de risco”

Insurge-se a Recorrente quanto ao facto dos pagamentos do trabalho suplementar e do subsídio de risco, que no período de 12 meses foram liquidados em 11 meses terem sido qualificados como prestações regulares e periódicas e terem sido incluídas no pagamento de férias e subsídio de férias (cfr. conclusões III e IV do recurso).

A este respeito o tribunal a quo, na decisão recorrida, após analisar de forma acertiva e exaustiva o conceito de retribuição escreveu-se o seguinte:

“Cumpre, pois, verificar, se relativamente aos mencionados complementos se mostram preenchidos os citados requisitos de regularidade e periodicidade.

Era nosso entendimento, como aliás o da maioria da jurisprudência dos Tribunais da Relação, que para que uma prestação fosse considerada regular e periódica não necessitava de ser paga em todos os meses do ano, com excepção do de férias, pois uma prestação paga ao trabalhador durante pelo menos seis meses do ano não podia deixar de se considerar regular e periódica, criando no trabalhador a convicção ou legítima expectativa de que a mesma constituía um complemento do seu salário e, como tal, integrava a sua retribuição.

Sucede, porém, que o Acórdão do STJ nº 14/2015, de 01.10.2015, proferido no Proc. 4156/10.6TTLSB.L1.S, publicado no DR 1ª série, de 29.10.2015, com valor ampliado de revista (artigos 186.º do CPT e 686.º, n.º 1, do CPC), fixou à cláusula 12.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais da TAP, integrado no AE de 2006, a seguinte interpretação:

«No cálculo das retribuições de férias e de subsídio de férias do tripulante de cabina deve atender-se à média das quantias auferidas pelo mesmo, a título de prestação retributiva especial a que alude a cláusula 5.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, nos doze meses que antecedem aquele em que é devido o seu pagamento, desde que, nesse período, o tripulante tenha auferido tal prestação em, pelo menos, onze meses».

Por outro lado como se escreveu no Ac. da Relação do Porto de 15/02/2016 in d.g.s.i.pt «Ainda que o citado aresto se reporte à interpretação de cláusula constante de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que não é aplicável ao caso dos autos, afigura-se-nos, todavia, que não se deverá, face ao valor reforçado desse acórdão e à uniformização de jurisprudência que dele decorre e à similitude de situações a demandar tratamento análogo, deixar de se aplicar à situação em apreço nos autos a doutrina que decorre da interpretação sufragada em tal aresto.

Com efeito, o que estava em causa no referido Acórdão, tal como nos autos, é a mesma questão jurídica, qual seja a interpretação do conceito de retribuição previsto na lei geral, conceito este que tem natureza indeterminada e sendo as considerações nele tecidas transponíveis para o caso dos Correios por identidade ou analogia de situações. Tanto num caso, como no outro, há que interpretar o que se deve considerar como regular e periódico para preenchimento do conceito de retribuição para os mesmos efeitos (integração da retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal). Ou seja, as considerações tecidas no ponto 6 do acórdão e vertidas na interpretação uniformizadora são, por identidade ou analogia, transponíveis para o caso dos Correios.»

E, como se escreveu no acórdão da mesma Relação do Porto de 30/11/2015, disponível, em www.dgsi.pt: «Assim, em face da doutrina que emerge deste acórdão no sentido da densificação dos conceitos indeterminados de regularidade e periodicidade previstos sucessivamente nos artigos 82.º da LCT, 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, através da fixação de um critério uniforme …,e tendo em consideração o disposto no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil – segundo o qual “[n]as decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito” –, entendemos dever rever a posição que até agora adoptamos quanto à densificação daqueles conceitos indeterminados para efeitos de qualificação retributiva das prestações do empregador ao trabalhador.»

Por esses fundamentos, com os quais concordamos, decide-se aplicar o critério orientador do cariz regular e periódico das atribuições patrimoniais preconizado no citado Acórdão n.º 14/2015.

Assim sendo, e revendo a nossa posição anterior, entendemos que para efeitos de integração na retribuição de férias e dos subsídios de férias, deve atender-se apenas às prestações que hajam sido auferidas em todos os meses de actividade do período a que respeitam as remunerações em causa (11 meses).

(…)

Analisados esses factos, bem como os documentos de fls. 15 a 134 constatamos que o A. apenas recebeu o complemento de trabalho suplementar já provado e liquidado com a periodicidade acima referida nos anos 2006, 2007, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014 e o subsídio de risco nos anos de 2010 a 2014.

E, no que respeita à integração no conceito de retribuição, fazendo a devida subsunção do que acima se expendeu, conclui-se que os valores referentes a trabalho suplementar e o subsídio de risco constituem uma contrapartida da actividade prestada pelo A., justificada pela prestação de trabalho em si mesma, pelo que, por assumirem carácter regular e periódico, não tendo a R. relativamente aos mesmos ilidido a presunção prevista 249.º n.º 3 e 258º, nº 3 do Código do Trabalho de 2003 e 2009, respetivamente, devem integrar a retribuição de férias e o subsídio de férias recebidos pelo A

Assim o tem entendido a jurisprudência maioritária quanto ao trabalho suplementar (cf. os Acórdãos da Relação de Évora de 10/03/1988, in CJ, T. II, pág. 286, do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/1/2006, in CJ/STJ, T. I, pág. 241 e 17/01/2007, ambos in www.dgsi.pt, e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21/01/2004, in CJ, T. I, pág. 145, e de 08/11/2006 e Ac. da Relação do Porto de 21/03/2013, 08/04/2013 e 15/04/2013, in www.dgsi.pt). Em igual sentido se pronunciaram Lobo Xavier, in “Regime Jurídico do Contrato de Trabalho”, Coimbra, 1972, pág. 170 e Menezes Cordeiro, in “Manual do Direito de Trabalho”, Coimbra, 1997, pág. 727.

Nestes termos tendo em conta o enquadramento jurídico acima citado e vista a qualificação retributiva das prestações em causa terão de ser repercutidas no valor da retribuição de férias e do subsídio de férias.”

Em concordância e subscrevendo a posição assumida pelo tribunal a quo, apenas se nos afigura dizer que as remuneração complementares, tais como a referente ao trabalho suplementar e ao subsídio de risco, apenas podem fazer parte da retribuição em ”stricto sensu”, ficando sujeitas à respectiva disciplina legal se, assumirem carácter regular e periódico, de forma a criar no espirito do trabalhador a convicção de que constituem complemento normal do seu trabalho, ainda que os valores auferidos sejam variáveis.

Na verdade, o facto dos valores auferidos a título de trabalho suplementar oscilarem de mês para mês não lhes retira o carácter de regularidade, nem de periodicidade, nem retira a expectativa do trabalhador poder contar mensalmente com tal pagamento. O mesmo se pode afirmar relativamente ao subsídio de risco, pois apesar deste ser apenas pago se e quando o trabalhador realizasse transporte efectivo de matérias perigosas, em cisternas, ou de gás embalado, o certo é que no caso dos autos nos anos de 2010 a 2016 mensalmente o Autor realizou este tipo de trabalho, razão pela qual não podemos deixar de considerar que as importâncias recebidas a este título como regulares e periódicas, já que assumem um cariz de pagamento com o qual o Autor podia contar em resultado da sua específica prestação de trabalho.

Em suma, para além de não vislumbrar qualquer razão para não aceitar a concretização e uniformização levada a cabo no Acórdão do STJ nº 14/2015, de 01.10.2015, proferido no Proc. 4156/10.6TTLSB.L1.S, publicado no DR 1ª série, de 29.10.2015 dos conceitos indeterminados de regularidade e periodicidade, aplicando este critério orientador do cariz regular e periódico das atribuições patrimoniais preconizado no mencionado acórdão também defendemos que para efeitos de retribuição a repercutir nas férias e subsídio de férias deve abranger as prestações complementares que hajam sido auferidas em todos os meses de actividade do período anual.

Nestes termos as prestações complementares acima mencionadas por integrarem o conceito de retribuição “stricto sensu” devem ser liquidadas no mês de férias e no respectivo subsídio de férias.

Neste sentido, também se pronunciou este Tribunal da Relação no recente acórdão proferido em 19/10/2017, no Processo n.º 2755/16.1T8VNF-P1.G1 (relator Eduardo Azevedo), intervindo a ora relatora como 1ª Adjunta (consultável em www.dgsi.pt), numa situação em tudo idêntica a esta, tendo-se escrito a este propósito o seguinte:

“Ora, como vem dado como provado, o autor auferiu, para além da retribuição base, os valores referidos em G) – trabalho suplementar - e H) – subsídio de risco, sendo que, quanto ao trabalho suplementar apenas em 2015 se não verificam que as características de regularidade e periodicidade que, como se expôs, se consideram exigíveis e, quanto ao subsídio de risco tal apenas aconteceu no ano de 2006.

(…)

Tem, assim, o autor direito a ver repercutida a média de todos os complementos remuneratórios na retribuição de férias e subsídio de férias que lhe foram pagos no mínimo, onze meses no ano, pelo que tem a receber da ré a um total de 3.774,24€ (1.559,24€ + 746,45€ + 1.468,55€)”.

Nesta medida não nos merece qualquer censura nesta parte a sentença e nomeadamente no que concerne ao caracter de regularidade do recebimento da renumeração por trabalho suplementar que por seu turno a R questiona.

Com efeito, refere no seu recurso subordinado que “A prestação de trabalho suplementar não consiste num direito do trabalhador, mas numa obrigação que a empresa lhe impõe quando se mostre necessário. (…). Na verdade, os valores oscilam consideravelmente de mês para mês, precisamente em resultado da variação das horas de trabalho suplementar prestado. De maneira que, não é correto dizer-se que o Autor podia razoavelmente contar com determinado valor mensal relativo a trabalho suplementar”.

Mas, como se refere no parecer: “Afigura-se-nos, também, que não merecem provimento as conclusões recursórias da RecorrentelRé quanto à não integração das médias anuais auferidas pelo Recorrido/Autor a título de trabalho suplementar nas retribuições de férias e de subsídio de férias dos anos de 2006 a 2014, em razão de alegadamente não comungar in casu tal complemento retributivo da característica da regularidade.

Com efeito, a esse propósito e no sentido da integração desse complemento retributivo nas aludidas retribuições de férias e de subsídio de férias merecem a nossa total concordância e adesão os fundamentos expendidos na sentença sob recurso, que aqui por brevidade e economia processual nos dispensamos de reiterar/reproduzir, fundamentos esses que estão em perfeita linha com a jurisprudência mais recente dos nossos tribunais superiores, maxime com o decidido no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 01.10.2015, proc.º n.º 4156/10.6TTLSB.L1.S1 citado na decisão recorrida”.

Ademais neste sentido já decidiu este tribunal nos acórdãos de 21.09.2017 (www.dgsi.pt) e de 21.09.2017, procº 7364/15.0T8VNF.G1, designadamente.”

Em face do exposto improcedem as conclusões 3 e 4 do recurso de apelação interposto pela Ré/Apelante.

3- Da liquidação em execução de sentença

Por fim insurge-se a Recorrente quanto à decisão de a condenar na quantia que se vier a liquidar, nos termos dos artigos 358.º e n.º 2 do artigo 609.º ambos do CPC, de trabalho suplementar incluída na rubrica “ajudas de custo” e devida nas férias e subsídio de férias do Autor, defendendo que no caso tal condenação não é processualmente admissível (cfr. conclusões V e VII do recurso).

Na decisão recorrida consignou-se o seguinte a este propósito:

“Verifica-se, assim, que o valor inscrito na rúbrica “ajudas de custo” inclui quer prestações relacionadas com a compensação despesas de deslocação e refeições, quer com o pagamento de trabalho suplementar.

Sucede, porém, que relativamente a este valor não foi possível apurar qual o nº de horas de trabalho suplementar que nela estão incluídas, bem como o respectivo valor.

No entanto, perfilhamos o entendimento expresso no acórdão do STJ proferido em 18.02.2011, publicado in D.G.S.I. pt, no sentido de que resultando provado que o trabalhador prestou trabalho suplementar, mas fracassando a prova dos dias e do número exacto de horas em que trabalhou para além do período normal de trabalho, deve o respectivo apuramento e o apuramento dos valores devidos a esse título ser relegado para posterior liquidação, ao abrigo do disposto no n.º2 do art. 609º (anterior 661º) do CPC, que prescreve que: “ Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidada, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja liquidada”, podendo o autor, nesse âmbito, beneficiar da presunção a que alude o n.º7 do art.º204 do CT/2003 (nº 4 do artº 261º do C. do Trabalho de 2009), relativamente ao pagamento mínimo por cada dia de trabalho suplementar prestado.

Embora exista alguma controvérsia jurisprudencial à volta desta questão, não parece, à luz da justiça material, que se possa premiar aquele que formula ab initio um pedido genérico e penalizar o que apresenta, desde logo, um pedido específico, sendo, por isso, de condenar no que se liquidar em execução de sentença tanto no caso de ter sido formulado pedido genérico, como no de ter sido formulado um pedido específico e não ter sido possível determinar o objeto ou a quantidade da condenação.

É esta a orientação jurisprudencial dominante do STJ (Acs. de 17.12.2009, proc. nº 713/05.TTGMR.S1 e de.18.02.2011, proc. nº 25/07.5TTFAR.E1.S1.disponíveis em www.dgsi.pt).

Nestes acórdãos entende-se, em síntese, o seguinte:

- O art. 471.º do Cód. Proc. Civil (actual artº 556º) regula a petição inicial e, situando-se no dealbar da ação - em que imperam proeminentes razões de certeza - percebe-se que estipule, como regra, a dedução dum pedido específico;

- O art. 661.º, nº 2 (actual n.º2 do art. 609º) por sua vez, já disciplina uma parte adjetiva final, subsequente à instrução e discussão da causa, e previne a situação em que se provou a existência do direito, sucedendo apenas que o tribunal se encontra impossibilitado de proferir decisão específica por não ter logrado alcançar o objeto e a quantidade que corporizam esse já reconhecido direito;

- Neste caso, é de aceitar por evidentes razões de justiça e de equidade, que o tribunal se abstenha de absolver o réu - porque demonstrada a existência da obrigação - muito embora se perceba também a inconveniência - porque arbitrária - de uma condenação quantificada;

- Existindo uma regra como a do art. 661.º, nº 2, faz sentido que ela deva funcionar (também) na assinalada situação.

E conclui-se que só a completa inconcludência probatória da existência do direito é que conduzirá à improcedência da respetiva pretensão, devendo proferir-se condenação ilíquida, perante a simples ausência de elementos suficientes para determinar o montante em dívida, contanto que demonstrado fique o incumprimento da obrigação contratual.

E é o caso, pois provou-se que o autor prestou trabalho suplementar, mas não se apurou qual o nº de horas em que o fez e qual o montante devido.

Não se vê motivo para não seguir esta linha de orientação, pelo que se relega para liquidação o que, quanto a este aspeto é devido ao autor- trabalho suplementar incluído na rubrica “ ajudas de custo” tendo em atenção os factos já provados e o enquadramento jurídico assinalado.”

Na verdade, no que respeita aos valores que constam dos recibos de vencimento na rubrica “ajudas de custo”, apenas se apurou para os efeitos pretendidos pelo Autor, que tais quantias se destinavam a pagar vários itens, entre os quais se incluía o trabalho suplementar, não tendo sido possível quantificar nem o número de horas, nem o seu valor, razão pela qual tendo presente estes factos bem como o enquadramento legal aplicável, entendemos não merecer qualquer censura a decisão recorrida, tal como assinala também o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no parecer junto aos autos, ao afirmar que “… tendo em consideração a factualidade apurada pelo tribunal a quo e o respectivo quadro legal aplicável à situação sub judice, não merece, a nosso ver, qualquer censura o aludido segmento decisório da sentença recorrida, cujos proficientes e exaustivos fundamentos aí expandidos (que refletem a jurisprudência dominante dos nossos Tribunais superiores sobre a questão recursória suscitada pela recorrente), colhem igualmente a nossa inteira concordância/adesão…”.

Apesar do n.º 2 do artigo 609.º do CPC dar azo a diferentes interpretações umas mais restritivas, designadamente a que defende que apenas se pode condenar no que se liquidar em momento ulterior quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade por os respectivos factos não serem ainda conhecidos ou estarem em evolução aquando da propositura da acção ou que como tal se apresentaram no momento da decisão de facto. E outras mais amplas, designadamente a defendida por Alberto dos Reis, no “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 71, ao ensinar que esta norma “tanto se aplica ao caso de se ter formulado inicialmente pedido genérico e não ter sido possível convertê-lo em pedido específico (...) como ao caso de se ter logo formulado pedido específico, mas não se chegarem a coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança o objecto ou a quantidade da condenação”. E no mesmo sentido ver entre outros Rodrigues Bastos em ”Notas ao Código de Processo Civil”, Vol. III, págs. 232 e 233, ao referir que “A condenação no que se liquidar em execução de sentença é de proferir tanto no caso de ter sido formulado pedido genérico, como no ter sido apresentado pedido específico e não ter sido possível determinar o objecto ou a quantidade da condenação.”.

É ponto assente quer em concordância com a jurisprudência predominante, quer porque a letra do citado n.º 2 do artigo 609.º do CPC não nos permite fazer a restrição acima mencionada de forma a que se considere que aí se visa a falta de factos a provar e não o fracasso da prova sobre eles, quer tendo presente o princípio de que se a lei não restringe também o interprete não o deve fazer, que perante o facto de se ter apurado a realização de trabalho suplementar liquidado parcialmente sob o item de “ajudas de custo”, mais não restava ao tribunal recorrido do que relegar o apuramento do concreto número de horas prestadas e liquidadas sob tal rubrica para liquidação de sentença.

A este propósito voltamos a fazer menção do Acórdão proferido por este Tribunal da Relação, em 19/10/2017, Proc. n.º 2755/16.1T8VNF.P1.G1 o qual apreciou questão de certa forma semelhante e no qual se concluiu relativamente à interpretação a dar ao artigo 609.º n.º 2 do CPC o seguinte:

“Em conclusão, entendo que o escopo da lei não é impedir que se dê à parte duas oportunidades para fazer a prova do valor dos danos - uma na acção declarativa e outra no incidente de liquidação que se lhe seguir -, mas antes encontrar a solução justa ao caso concreto, reparando o lesado sempre que se justificar.

Donde, a falta de elementos que permitam fixar o valor do trabalho suplementar que era pago ao autor sob a rubrica “ajudas de custo” não deve conduzir à improcedência da acção - ou seja à sua não consideração como retribuição para os efeitos pretendidos pelo autor -, mas sim ao lançar mão da possibilidade prevista no dito artigo 609.º do CPC, ou, no caso de se entender que tal averiguação não é possível, fixá-lo com base num critério de equidade conforme imposto pelo artigo 566.º, n.º 3 do CC.”

Em jeito de conclusão diremos que perante a ausência de elementos suficientes para delimitar o número de horas e o valor do trabalho suplementar que era pago ao autor sob a rubrica “ajudas de custo” e estando demonstrada a sua prestação, deve proferir-se condenação ilíquida, pois só a completa falta de prova da existência do direito conduziria à improcedência da respectiva pretensão. E não se diga que se trata de suprir as insuficiências dos factos alegados pela parte, podendo esta ter carreado para o processo em momento próprio os dados que em caso de procedência permitiriam a condenação em quantia liquida, pois do que se trata é de proporcionar à parte fazer a prova dos valores liquidados pelo trabalho suplementar prestado para que se encontre a solução justa para o caso concreto reparando o lesado, se tal se justificar.

Improcedem assim as conclusões do recurso V e VI.

V- DECISÃO

Nestes termos, acorda-se neste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação da Ré TRANSPORTES X, S.A. e consequentemente confirma-se a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente.

Notifique.

Guimarães, 18 de Janeiro de 2018

Vera Maria Sottomayor (relatora)

Com o voto de concordância da Exmo. Srº Desembargador Antero Dinis Ramos Veiga, que não assina por não estar presente (cfr. art.º 153º n.º 1 do CPC.)

Alda Martins

Sumário – artigo 663º n.º 7 do C.P.C.

I- Para efeitos de retribuição a repercutir nas férias e subsídio de férias deve abranger as prestações complementares que hajam sido auferidas em todos os meses de actividade do período anual. Nestes termos o “trabalho suplementar” e o “subsídio de risco” que reúnam este requisito devem ser liquidados num valor médio, no mês de férias e no respectivo subsídio de férias.

II- Perante a ausência de elementos suficientes para delimitar o número de horas e o valor do trabalho suplementar que era pago ao autor sob a rubrica “ajudas de custo” e estando demonstrada a sua prestação, deve proferir-se condenação ilíquida, pois só a completa falta de prova da existência do direito conduziria à improcedência da respectiva pretensão.

Vera Sottomayor