290/09.3TMFAR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1 - A medida de encaminhamento para a adopção não está sujeita a revisão, ficando a aguardar que seja instaurado o processo de adopção, solicitando o tribunal informação, de seis em seis meses, ao organismo da segurança social sobre os procedimentos em curso com vista à adopção, conforme o estatui o artigo 62.º A, da Lei n.º 147/99, 01/09. 2 - Não afastamos a possibilidade de uma futura apreciação da medida aplicada, recebidas as informações a que alude o citado artigo, se motivos excepcionais e supervenientes, relativos à própria criança e pensando exclusivamente nos seus interesses, assim o vierem a determinar.

Recurso de Apelação n.º290/09.3TMFAR.E1 Acordam neste Tribunal da Relação de Évora 1 – Relatório O Digno Magistrado do Ministério Público intentou em 31 de Março de 2009, a presente Acção de Promoção e Protecção em representação e a favor de P… e F…, nascidos a 30 de Janeiro de 2002 e 20 de Outubro de 1993, respectivamente, por entender que os mesmos se encontravam em situação de perigo. Alegou que a formação, educação e desenvolvimento das crianças estava em perigo, devido ao facto de não lhe serem prestados os cuidados adequados à sua situação pessoal e idade. A Comissão de Protecção de Crianças e Jovens não conseguiu alterar a situação. Feita a instrução tentou realizar-se conferência, visando a aplicação consensual da medida proposta de apoio junto da progenitora., a qual não teve lugar por falta de comparência desta. No dia 08.01.2010 foi aplicada, provisoriamente, ao P… a medida de acolhimento institucional. A criança foi retirada em cumprimento de mandados de condução. Realizado o debate judicial foi aplicada ao P... a medida de promoção e protecção de acolhimento institucional por um ano, prorrogável até à sua maioridade. Não se aplicou qualquer medida ao F..., por este se encontrar a viver com uma tia, já não se encontrar no regime de escolaridade obrigatória e não existir situação de perigo. Revista a medida aplicada ao P... a mesma foi mantida, por despacho de 21/12/2010. Junto relatório da Instituição onde a criança se encontra foi emitido parecer no sentido de a medida ser revista e aplicada medida de confiança a instituição com vista a futura adopção. A medida voltou a ser mantida até 16/09/2011, por despacho de 15/06/2011. O Ministério Público emitiu parecer requerendo a substituição da medida aplicada por medida de confiança a instituição com vista a futura adopção. Fundamenta o seu pedido na circunstância da criança se encontrar institucionalizada desde 08/01/2010, sem que a progenitora ou outro familiar da criança se apresentassem como alternativa a essa institucionalização. Os progenitores regularmente notificados (sendo o pai citado editalmente por desconhecimento do seu paradeiro), não apresentaram alegações. Cumpridas as formalidades legais veio a ter lugar novo debate judicial, com intervenção de juízes sociais. Realizado este com intervenção de juízes sociais, foi proferida decisão no dia 02/11/2011, que aplicou a medida de promoção de confiança com vista à sua futura adopção. A progenitora interpôs recurso desta decisão. Apresentou alegações e formulou as seguintes conclusões: “I - A matéria de facto apurada não preenche qualquer das situações previstas no art. 1978.º, n.° 1, al. d) e e) do Cod. Civil. II - Os hábitos de reduzida higiene dos ciganos, medida pelos parâmetros da comunidade branca, não justificam a adopção da medida prevista no art. 1978.º do Cod. Civil, nem tão pouco a falta de água canalizada, electricidade, gás e divisões próprias para cada membro da família numa barraca de acampamento cigano justificam tal medida. III - A situação de carência económica e social da criança poderia ser minorada com a institucionalização sem a confiança para a adopção e sem a inibição do poder paternal da mãe, mantendo a ligação da criança à sua família natural ou biológica, IV- A decisão tomada de confiar a criança à instituição com vista à adopção não garante a adopção futura e a privação do contacto da criança com a mãe deixará marcas indeléveis na sua personalidade tornando-a "apátrida" em termos de inserção étnico - cultural. V - Foi violado, por erroneamente aplicado, o art. 1978.º n.º 1 al. d) e e) do Cod. Civil. Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso merecer provimento e em consequência ser revogada a douta sentença recorrida e substituída por uma outra que mantenha a medida de acolhimento institucional pelo tempo que se mostre necessário, o que o que se fará a costumada JUSTIÇA .» II – Os Factos Estão assentes os seguintes factos: A criança P..., nasceu a 30.01.2002 e encontra-se registada como filho de PC… com última residência conhecida em …, Almancil, e de N…, residente em …, Almancil, e encontra-se institucionalizado no CAT “G…" em Tavira. A progenitora nasceu a 03.11.1971 e residia com os filhos - o P... e outro filho, F... nascido a 20.10.1993 - no referido local de …. No ano lectivo de 2008/2009 P... encontrava-se inscrito no 1.º ano de escolaridade na EB 1 de Vale de Éguas, Almancil, Loulé, tendo sido matriculado com duas semanas de atraso Esta criança - e bem assim o seu irmão F… - encontravam-se em situação de abandono escolar conforme sinalização feita pela referida escola, não comparecendo à escola nem frequentando as aulas. Quando a criança comparecia à escola não procurava nem interagia com colegas, e brincava sozinha. A progenitora, e encarregada de educação, quando convocada para justificar o comportamento dos filhos não comparecia na escola. O P... quando comparecia na escola e interagia com adultos (professora) mostrava-se bastante empenhado, bem comportado e com capacidades cognitivas, verbalizando que gostava da escola e queria frequentá-la, mas tal não lhe era possível devido às suas roupas estarem sujas. A CPCJP de Loulé tentou intervir para assegurar a frequência da escola pela criança - e pelo irmão F… - mas nunca conseguiu obter o apoio junto da mãe que se desinteressava em assegurar a ida dos filhos à escola, apesar de ter comparecido na Comissão e prestado o seu consentimento quanto à intervenção. A Associação Social e Cultural de Almancil (ASCA) disponibilizou as suas instalações para que a criança ali pudesse tomar banho (pois andava sujo e exalava mau cheiro corporal) bem como a fornecer refeições facilidades que nunca foram aproveitadas. Alertada a progenitora para as necessidades educativas da criança, apenas garantiu, na circunstância, a frequência escolar do P... por 2 dias. Em visita domiciliária efectuada pelos técnicos da Comissão à barraca onde o agregado habitava foi verificada uma total desorganização da mesma, não existindo na casa meios para a concretização da higiene pessoal das duas crianças nem onde pudessem ter um espaço para elas. No dia da visita domiciliária, por volta das 15.00 horas, as crianças "ainda não tinham comido nada". A progenitora, que era beneficiária de RSI, devido ao incumprimento dos deveres decorrentes do plano de inserção, viu-lhe retirado tal benefício. A progenitora não mais compareceu na Comissão, apesar de ter sido convocada. Tal facto inviabilizou a intervenção da Comissão, o que determinou o envio do processo para tribunal. Já após o envio do processo, a mãe dirigiu-se, em 30.04.2009, à CPCJP de Loulé pedindo dinheiro e comida para o P..., alegando que os filhos faltavam à escola por não ter dinheiro para lhes lavar a roupa. A criança beneficiava de SASE, escalão A, bastando-lhe que frequentasse a escola com assiduidade, onde podia almoçar gratuitamente, assim como o seu irmão. Para além de lhe ter sido cortado o RSI o desleixo da mãe era tanto, que nem o abono de família dos filhos levantava. A progenitora não tem hábitos de trabalho nem desenvolve qualquer actividade declarada apesar de não se encontrar impedida fisicamente de o poder fazer. A progenitora não sabe ler. No interior da barraca constituída por uma divisão, onde a mãe vivia com os filhos, eram visíveis colchões amontoados sobre o chão de terra batida. Durante o inverno chovia tanto dentro da barraca como no exterior ficando o chão de terra batida enlameado. A barraca ficava inserida num acampamento cigano, composto por este agregado e o da tia e avós maternos. A barraca era constituída por chapas de lusalite e tábuas e não tinha luz, água nem instalações sanitárias, sendo o chão de terra batida. Nenhuma das crianças transitou de ano e em 3 de Novembro de 2009, P... continuava a frequentar a escola, sendo mais assíduo e verbalizando gostar da professora e dos colegas. O irmão F…, entretanto, foi viver para Almancil para casa de uma tia materna, ajudando o tio na apanha da alfarroba. Já em sede do presente processo de promoção e protecção neste Tribunal de Família e de Menores de Faro, a progenitora faltou duas vezes para, em conferência, se procurar a aplicação de medida. De todas as vezes que foi convocada compareceu uma única vez. P... é uma criança frágil e dócil e durante as visitas da mãe à instituição denota ter vergonha de ser cigano e rejeitou a visita da avó materna. O P... a partir do momento em que foi acolhido na instituição, em 08.01.2010, ficou encantado com a sua nova situação pois nem sabia o que era uma cama nem tinha contacto com a água quente, não aguentando o toque da água quente na pele. A progenitora não tem consciência das necessidades do filho. O P... não tinha as vacinas em dia e a progenitora nas escassas vezes que possibilitava a ida do filho à escola, este ia sujo e exalando mau cheiro, não tendo também as consultas de rotina em dia. A criança verbalizava na instituição não querer regressar à mãe. Quando a criança chegou à instituição não tinha quaisquer hábitos de higiene pessoal, nomeadamente nunca tinha lavado os dentes e exalava mau odor corporal. Actualmente o P... é uma criança que tem cuidado com a sua imagem e apresentação, já faz sozinho a sua higiene pessoal e com incentivos e supervisão limpa e arruma o seu quarto e os seus pertences. Frequenta o 3° ano na Escola em Tavira e é uma criança interessada, pese embora as dificuldades que apresenta na aquisição de conhecimentos. Interage com os seus pares nos diversos contextos onde está inserido, tem amigos e é aceite pelos mesmos. A nível emocional e afectivo é extremamente carente, reservado e com dificuldade em exprimir sentimentos e emoções. As visitas da progenitora são actualmente menos frequentes (cerca de 1 vez por mês). Durante as visitas a interacção entre progenitora e filho é extremamente pobre, não se cumprimentando no início da visita e no decorrer da mesma a criança ausenta-se por diversas vezes da sala de visitas, deixando a mãe sozinha. Durante as visitas as conversas entre a progenitora e o filho são quase inexistentes, não existindo contacto físico nem demonstrações de carinho. Actualmente durante os convívios o filho exige que a mãe faça cópias e ditados e depois corrige os erros apelidando a progenitora de "burra". A mãe apresenta um discurso pobre e incoerente quando se dirige às técnicas do CA T. Durante o período de institucionalização a progenitora manteve-se a residir na mesma barraca e continua sem declarar exercer actividade laboral existindo rumores que se dedique à prostituição. A criança não conhece o pai. No ano de 2010 as visitas foram as seguintes: a - 17.01.2010 - mãe e avó materna. b - 21.01.2010 - mãe, avó materna e tia materna. c - 05.02.2010 - mãe. d - 11.02.2010 - mãe. e - 19.02.2010 - mãe. f - 02.03.2010 - mãe g - 18.03.2010 - mãe h - 30.03.2010 - mãe i - 09.04.2010 - mãe j - 20.04.2010 - mãe I - 29.04.2010 - mãe m - 13.05.2010 - mãe n - 14.06.2010 - mãe o - 25.06.2010 - mãe p - 29.06.2010 - mãe, tia materna e primas q - 15.07.2010 - mãe r - 09.08.2010 - mãe s - 06.09.2010 - mãe t - 17.09.2010 - mãe u - 15.10.2010 - mãe v - 05.11.2010 - mãe y - 15.11.2010 - mãe x - 29.11.2010 - mãe z - 15.12.2010 - mãe e tia materna aa - 30.12.2010 - mãe 47. No ano de 2011 foram as seguintes as visitas: a - 13.01.2011 - mãe b - 25.01.2011 - mãe c - 09.02.2011 - mãe d -13.04.2011 - mãe e - 02.05.2011 - mãe f - 20.06.2011 - mãe g - 04.07.2011 - mãe h - 08.08.2011 - mãe i - 12.09.2011 - mãe j - 19.10.2011 - mãe O progenitor do P... nunca foi encontrado, desconhecendo-se o seu actual paradeiro, tendo acabado por ser citado editalmente. A mãe é de etnia cigana mas o pai não, nunca tendo a criança sido bem aceite na comunidade cigana. O Direito É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, salvo questões de conhecimento oficioso – artigos 684.º , n.º 3, 685.º A e 660.º , n.º 2, in fine, todos do Código de Processo Civil . A questão a decidir na apelação consiste em saber se deve ser alterada a medida aplicada, concretamente analisar se a criança deve continuar na instituição onde se encontra, como defende a progenitora nas suas alegações. Vejamos: O P... acabou de fazer 10 anos de idade. Foi instaurado processo de promoção e protecção em Março de 2009, porquanto a criança se encontrava em situação de perigo devido à incapacidade da mãe para o cuidar. O processo de promoção e protecção visa afastar o perigo em que a criança se encontra, sendo um processo que deve ser célere atenta a sua natureza e é, como sabido, limitado no tempo. Com estes processos não se visa resolver em termos definitivos a situação da criança mas antes afastá-la do perigo em que se encontra e, em simultâneo, procurar a providencia tutelar cível adequada, se for necessário. Decorridos mais de dois anos não se logrou afastar o perigo em que a criança se encontrava, em termos de não existir qualquer garantia, caso voltasse para junto da mãe, de não ficar na situação em que antes se encontrava. Tudo leva a crer que assim seria. Entendeu-se e bem, na decisão proferida que, colocado em instituição, a mãe não conseguiu apresentar-se como alternativa, para o retorno da criança à sua família biológica. Da mesma forma, a restante família biológica nãos e apresentou como solução para acolher esta criança. Indiscutivelmente aquilo que está em causa nestes autos é saber qual a solução que melhor garanta o superior interesse desta criança. A separação da criança da sua família deve ser a última medida a ser tomada. Na verdade, deve ser cuidadosamente analisado o princípio da prevalência da família biológica e só quando o superior interesse da criança o impuser é que este principio há-de prevalecer sobre aquele. A criança está em instituição desde Janeiro de 2010, ou seja, tem dois anos de permanência em instituição e 10 de idade. A mãe mantém o mesmo registo de incapacidade/impossibilidade de assegurar um saudável desenvolvimento para o filho (provavelmente sem culpa). Como se escreveu na douta decisão recorrida continua a viver numa barraca sem rendimentos conhecidos e cada vez espaça mais as visitas ao filho, sendo fracas em termos afectivos aquelas que faz. Estatui o artigo 1978.º que "com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição em qualquer das situações seguintes: Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos; Se tiver havido consentimento prévio para a adopção; Se os pais tiverem abandonado o menor; Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação do menor ou o desenvolvimento do menor; Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança". Ao analisar tais requisitos, o tribunal deve ter sempre em conta, prioritariamente, o superior interesse do menor, pelo que a respectiva aferição deve ser feita objectivamente: a medida em causa não tem como objectivo punir ou censurar os pais, mas garantir a prossecução do interesse do menor, como se escreveu no Acórdão do STJ de 30.06.2011, proc. n.º 52.08.5TBCMN.G1.S1 in www.dgsi.pt Ora, esta criança não teve, como necessitava, uma relação equilibrada com a mãe (o pai é completamente ausente), não lhe tendo sido assegurados os cuidados básicos de higiene, educação e até alimentação. Encontrava-se numa situação de abandono escolar e a mãe e encarregada de educação não comparecia na escola quando chamada. A progenitora nem sequer levantava o abono de família dos filhos. Fruto de um relacionamento da mãe com um indivíduo não cigano, a mãe apresenta-se sem modo de vida e sem condições habitacionais. A criança foi marginalizado pelos pares, sem que a mãe tentasse alterar essa situação. Não é só o facto concreto de estar sujo, mas o que isso representa numa criança pelo desvalor que outros lhe transmitem, pela insegurança, marginalização e falta de auto-estima que cria. Efectivamente está em perigo toda a criança que não recebe todos os cuidados e afeição adequados à sua idade e situação pessoal, independentemente da culpa dos pais. O tempo concedido à mãe não inverteu a situação e não pode ser um tempo ilimitado. Não apresenta qualquer projecto para o filho, limitando-se a entender que deve continuar institucionalizado. Nos últimos meses que antecederam o pedido de aplicação da medida a mãe visitou-o cerca de uma vez por mês na instituição, sendo certo que as visitas têm diminuído e a qualidade das mesmas é fraca. Impõe-se concluir que a situação é irreversível em relação à reunificação familiar. Repare-se que o irmão do P... também não está com a mãe, impondo-se à luz do interesse da criança encontrar um enquadramento familiar substitutivo. Não deve, por mais tempo, esta criança ser privada de uma família. Estão verificados os requisitos do artigo 1978.º , n.º 1, al d) e e) do Código Civil , como se decidiu, porque estão comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação. O pai é completamente ausente, desconhecendo-se o seu paradeiro. A mãe não conseguiu cuidar e assegurar o mínimo exigível de condições para um saudável desenvolvimento do filho, não sabendo inverter a sua forma de estar, não aproveitou as oportunidades que ao longo do tempo lhe foram concedidas, a bem da criança. Não levava o filho à escola e tinha tempo para o fazer, não cuidava da higiene do mesmo quando lhe foi encontrado sítio para lhe dar banho, não assegurou as refeições quando as mesmas lhe foram oferecidas. A escola não é só a aquisição de conhecimentos. A escola é o relacionamento com os pares e com os adultos indispensável a um saudável processo de desenvolvimento. A obrigatoriedade de frequência escolar para as crianças afigura-se-nos indiscutível pelos conteúdos formativos de socialização e de interiorização de regras que comporta. Estão decorridos dois anos. Não nos cumpre culpabilizar a mãe (também ela com grandes carências e limitações) mas a lei impõe que apreciemos a sua relação com o filho. Essa é, seguramente, insuficiente para o mínimo que a qualquer mãe se deve exigir nos nossos dias e no nosso ordenamento. Nem se diga que tem qualquer relevância a etnia cigana quando é sabido a ligação e os cuidados que tal etnia dedica aos filhos. Provavelmente a mãe é também vítima da relação fruto da qual nasceu a criança, isto é, da ligação com homem de etnia não cigana. Não é por ser pobre em termos materiais, contrariamente ao legado, mas por ter vivido numa grande pobreza de vinculação de sentimentos, de afecto e de cuidados. Durante as visitas a interacção entre progenitora e filho é extremamente pobre, não se cumprimentando no início da visita e no decorrer da mesma a criança ausenta-se por diversas vezes da sala de visitas, deixando a mãe sozinha. Durante as visitas as conversas entre a progenitora e o filho são quase inexistentes, não existindo contacto físico nem demonstrações de carinho. Objectivamente é mau trato permitir que um filho seja discriminado, porque não lhe são assegurados cuidados mínimos de higiene, é mau trato não o levar à escola e fazê-lo sentir pior que os outros e é mau trato não estar com ele e não lutar par o ter de volta, mesmo sem consciência exacta das necessidades da criança. Essa é a razão porque fomos chamados a intervir. Repare-se que a família alargada também não está disponível para cuidar da criança o que não seria espectável dentro desta etnia. Insurge-se a Recorrente contra o facto de não poderem os hábitos de reduzida higiene dos ciganos, medida por parâmetros de comunidade branca, justificarem a adopção da medida aplicada, nem tão pouco a falta de água canalizada, electricidade, gás e divisões próprias para cada membro da família numa barraca de acampamento cigano. Não é isso que está em causa. Aquilo que está em causa é o resultado de tudo isso e as consequências na vida da criança. Ser marginalizado porque cheira mal, não comer em condições, não frequentar normalmente a escola, a mãe não colaborar, a forma desinteressada como tem estado com o filho na instituição, a diminuição das visitas e a pouca qualidade das mesmas, quando lhe foram oferecidos meios para alterar a sua forma de estar com o filho, são factos de grande gravidade no contexto de vida desta criança. Manter a criança em instituição, como defende a recorrente, para manter a ligação à sua família biológica seria prejudicial ao mesmo. Como já referimos esta criança tem direito a mais. Tem direito a uma família. Mantê-lo em instituição pelo tempo que se mostre necessário (até à maioridade?) devido à sua etnia, isso sim, seria tratá-lo de forma diferente. A alternativa da progenitora é no sentido de o filho continuar em instituição. Não pode ser. Não deve ser. Qual mãe capaz quer que o seu filho cresça em instituição? Esta criança tem direito a mais, tem direito a uma família. Não podendo ser a biológica impõe-se que se encontre outra que o cuide e o acompanhe com as relações próprias da filiação. Aqui ou noutro sitio. É verdade que a criança tem 10 anos, uma idade em que é provável ser mais difícil o seu encaminhamento para a adopção. Mas não o sabemos nem podemos afirmar a sua não adoptabilidade. Certo é que se não se mantiver a medida aplicada, continuando colocado na instituição, nunca poderá vir a ser adoptado. O P... tem direito a que se procure a melhor solução e o tribunal e as demais instituições que o cuidam têm a estrita obrigação de o fazer e terá que ser de uma forma rápida. Caso não venha a ser possível, e nada significa que o não seja, o futuro ditará qual a melhor solução. É verdade que a medida de encaminhamento para a adopção não está sujeita a revisão, ficando a aguardar-se que seja instaurado o processo de adopção, solicitando o tribunal informação, de seis em seis meses, ao organismo da segurança social sobre os procedimentos em curso com vista à adopção, conforme o estatui o artigo 62.º A, da Lei n.º 147/99 , 01/09. Não afastamos a possibilidade de uma futura apreciação aquando das informações a que alude o citado artigo, se motivos excepcionais e supervenientes, relativos à própria criança e pensando exclusivamente nos seus interesses, assim o vierem a determinar. O tempo o dirá. Em relação a cada criança decide-se no momento, encontra-se a melhor solução com os elementos do processo, pensando do futuro. Este é incerto para qualquer um, mais incerto para uma criança. Cremos, no entanto, que não decidir com base numa incerteza é não decidir, o que o julgador não pode fazer. O processo de promoção e protecção visa afastar o perigo em que a criança se encontra, sendo um processo que deve ser célere atenta sua natureza e é, como sabido, limitado no tempo. Com estes processos não se visa resolver em termos definitivos a situação da criança mas antes afastá-la do perigo em que se encontra e, em simultâneo, procurar a providencia tutelar cível adequada, se for necessário. A situação que deu origem a estes autos não está infelizmente ultrapassada. A medida aplicada cumpriu totalmente a sua função mas não logrou resolveu a situação concreta desta criança, ou seja, voltando para junto da mãe voltaria a ficar colocada na situação em que antes se encontrava O perigo é o factor que legitima a intervenção na família a bem da criança. No conflito entre o interesse da criança e a intervenção mínima junto da família é a salvaguarda dos direitos da criança que prevalece, com todo o respeito que nos merece a família biológica. Daí que as medidas tomadas não são contra os pais mas a favor das crianças. Importa confirmar a douta decisão recorrida. Sumário: 1 - A medida de encaminhamento para a adopção não está sujeita a revisão, ficando a aguardar que seja instaurado o processo de adopção, solicitando o tribunal informação, de seis em seis meses, ao organismo da segurança social sobre os procedimentos em curso com vista à adopção, conforme o estatui o artigo 62.º A, da Lei n.º 147/99 , 01/09. 2 - Não afastamos a possibilidade de uma futura apreciação da medida aplicada, recebidas as informações a que alude o citado artigo, se motivos excepcionais e supervenientes, relativos à própria criança e pensando exclusivamente nos seus interesses, assim o vierem a determinar. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o presente recurso de apelação e, em consequência, manter a decisão recorrida. Custas pela Apelante sem prejuízo do apoio judiciário concedido. Notifique. Évora, Rosa Barroso Francisco Matos José Lúcio