IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo o primeiro dos recursos apresentados em juízo o do pai (27/09/05 a fls. 260) por ele começaríamos.
Contudo no recurso da mãe pretende-se a alteração da matéria de facto, pelo que por essa começaremos.
Pretende a mãe que o recorrente pai para além do vencimento bruto de € 3.666,36 aufere ainda um prémio anual de cariz extraordinário e aleatório que no ano de 2003 foi no montante de €1.500 e no ano de 2004 foi de €3.000; para além disso o vencimento do recorrente pai é líquido e o da mãe bruto. Por outro lado, ainda, o Tribunal deveria ter dado como provado que a recorrente tem uma despesa média com consumo de gás de € 33,74 mensais, dois terços dos quais dizem respeito aos menores.
Ora, na alteração da matéria de facto o Tribunal de recurso tem que observar o disposto no art.º 712 do CPC, nada obstando a circunstância de se tratar de um processo de jurisdição voluntária. Com efeito por força do disposto no art.º 150 da OTM são aplicáveis as disposições dos art.ºs 1409 a 1411, 302 a 304, observando-se por foca do disposto no art.º 463, n.º 1 do CPC as disposições próprias as gerias e comuns e supletivamente as do processo ordinário. No processo de jurisdição voluntária o tribunal investiga livremente os factos, colige as provas, ordena os inquéritos, recolhe as informações convenientes, só admitindo as provas que o juiz considere necessárias (art.º 1409, n.º 2 do CCiv). No julgamento segundo critérios de equidade, como é o que subjaz aos processos de jurisdição voluntária, “o julgador não está vinculado à observância rigorosa do direito aplicável à espécie vertente, tem a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa.”(1)
Sendo assim quanto à subsunção jurídica e quanto ao dispositivo, já não o é quanto à apreciação das provas e do seu valor probatório. E também o não é em sede de reapreciação da prova, onde haverá que seguir o disposto no art.º 712 do CPC. A decisão de facto da 1.ª instância pode assim ser alterada se dos processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados tiver sido impugnada nos termos do art.º 690ª a decisão com base neles proferida (n.º 1, alínea a); se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (n.º 1, alínea b); se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que assentou (n.º 1, alínea c) do CPC). No caso da alínea a) do n.º 1 o Tribunal da Relação reaprecia as provas (n.º 2).
Ora os depoimentos das testemunhas não foi gravado. A recorrente de resto não pode impugnar o depoimento delas com observância do disposto no art.º 690ª e 522-C do CPC. Não constam, assim, dos autos todos os elementos de prova que em conjunto com os documentos juntos permitam alterar a decisão de facto. Também não ocorre nenhuma das situações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 citado, designadamente, não está junto nenhum documento que por si só imponha a alteração da matéria de facto quanto às despesas suportadas pela mãe. O Meritíssimo juiz fixou os factos oportunamente, em despacho fundamentado, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 304, n.º 5 e 653, n.º 2 do CPC. Isto em 05/07/2005 conforme fls. 245/248, não tendo nenhuma das ilustres mandatárias reclamado do despacho. Relativamente aos valores auferidos pela recorrente mãe e até pelo cotejo com as notas de crédito de remunerações constantes de fls. 61 a 67 é legítimo concluir que os mesmos, embora a decisão de facto o não especifique, são valores brutos antes de impostos.
Todavia, no tocante aos prémios anuais alegadamente auferidos pelo requerido, já Meritíssima juíza da 1.ª instância referira que não fora feita prova bastante. Nada pois a alterar. Queda assim por base o pressuposto de subida do valor da pensão alimentar pretendida no recurso da recorrente, para €350/mensais para cada filho.
Mais sustenta a recorrente que, no regime provisório se previa uma actualização da pensão provisória por força do qual a pensão provisória passara de €450 para €461,25, actualização a que o recorrido não procedeu, Ora a sentença não procedendo a essa actualização impõe que a pensão definitivamente fixada seja inferior à pensão provisoriamente fixada.
Nada na lei obriga a que a pensão definitivamente fixada seja de valor superior.
As decisões provisoriamente proferidas ao abrigo do disposto no art.º 157 da OTM não são proferidas no uso de um poder discricionário absoluto, antes, pautando-se pelo interesse superior do menor, devem ser fundamentadas, na sequências de averiguações sumárias que o tribunal tenha por convenientes (n.º 3 do art.º 157 da OTM) e nesse sentido são, também, vinculadas; poder-se-á dizer que são proferidas no uso de poder discricionário vinculado e nessa medida, ultrapassados esses limites de vinculação, são, também, recorríveis. Essas decisões podem ser alteradas, também podem ser alteradas provisoriamente as decisões já tomadas a título definitivo (cfr. n.º 2 do art.º 157 da OTM).
Falece também esse argumento de recurso da mãe recorrente.
Quanto ao recurso do pai
Entende o recorrente que a decisão definitiva está imbuída de um erro de conformação de base pois tanto esta como a provisória partiram do princípio de que o pai propusera o valor de 400 euros quando a proposta era, como se vê dos articulados de 200 euros e de pagamento de despesas variáveis contra factura.
Vejamos: Na conferência de pais realizada em 28/06/04 que está espelhada na acta de fls. 23 a 27 foi acordado entre os pais quer a atribuição do poder paternal dos menores que foram confiados à mãe quer o regime de visitas, acordo que foi homologado, tendo a Meritíssima juíza fixado, por não ter havido acordo nesse ponto e ao abrigo do disposto no art.º 157 da OTM, uma pensão global de €450. Na motivação dessa decisão pode ler-se “Dado que não houve entendimento quanto a alimentos, propondo o pai uma pensão de 400, 00 euros e a mãe 650,00 euros (…)”
Os pais e os respectivos mandatários estiveram presentes nessa conferência.
Não foi suscitada a nulidade do constante da acta que é documento autêntico. Por outro lado, não se conformando o recorrente pai com o constante dessa decisão provisória, assistia-lhe o direito (no que estava devidamente assessorado) de recorrer da mesma (face ao que acima se disse quando à natureza da decisão provisória).
Não o fez, todavia, o recorrente. Apenas em 14 de Julho e em sede alegações, nos termos e para os efeitos do art.º 178 da OTM, veio o recorrente sustentar que propõe, “como então propunha” o pagamento aos menores de uma pensão de alimentos de 200 euros mensais, actualizável no mês de Janeiro de cada ano, mediante a taxa de inflação do INE.
Esta alegação, feita nas alegações do art.º 178 do OTM não produz o efeito de se considerar provado que a Ex.ma juíza, aquando da conferência de pais laborou em erro de conformação de base percebendo uma coisa que o recorrente não tinha dito. Mas, mesmo que tal erro tivesse ocorrido, não se conformando o recorrente com o decidido provisoriamente apenas lhe restava uma via: a de recurso. E essa, não a utilizou o recorrente, deixando transitar uma decisão que, supostamente, lhe causava prejuízo.
Não se comprova assim nenhum erro de conformação de base da decisão provisória quanto a alimentos.
A decisão definitiva, diz o recorrente, é criticável, pois os factos provados não fazem presumir mais de €500 de despesas mensais fixas e porque está provado que o recorrente, à data, ganhava menos 6% do que a recorrida e que esta tinha aproximadamente menos 14% de despesas mensais comprovadas.
Embora não conste da matéria de facto assente, é pressuposto da acção de regulação de exercício de poder paternal que os pais estejam separados de facto, o que se presume. Resulta do disposto nos art.ºs 1905 a 1912 do CCiv que na regulação do exercício do pode paternal se devem fixar os alimentos devidos ao filho(s). E estes alimentos de acordo com o art.º 2004 do CCiv são proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los, atendendo-se também à possibilidade de o alimentando prover à sua subsistência.
Por conseguinte é a necessidade do alimentando que determina a fixação da pensão. (2)
Para o efeito de determinação da medida de alimentos as necessidades dos menores estão condicionadas por factores de ordem subjectiva como a idade, a saúde, as necessidades educacionais, o nível socio-económico dos pais, não se medindo a prestação alimentar pelas estritas necessidades vitais do menor (alimentação, vestuário, calçado, alojamento), antes visa assegurar-lhe um nível de vida económico social idêntico ao dos pais, mesmo que estes já se encontrem divorciados, visando a obrigação de alimentos uma melhor inserção social, já que o conteúdo da obrigação inclui as quantias necessárias para prover à educação do menor, não devendo este ser submetido a um regime de vida inferior ao dos pais, conclusão que encontra eco também, no art.º 1896, n.º 1, 2.ª parte do CCiv.(3)
Os filhos M e C nasceram respectivamente em 23/06/89 e 10/05/1994 (certidões e fls. 11 e 12 dos autos), tinham 14 e 9 anos respectivamente e agora têm 17 e 12 anos, também respectivamente. Vivem com a mãe, frequentavam o 10.º e o 5.º ano respectivamente, a C almoçava em casa quase todos os dias e o M almoçava quase todos os dias fora; mensalmente a progenitora gastava €7,5 com o carregamento do telemóvel dos menores.
Nada mais se provou, sustentando-se na decisão que é difícil contabilizar as despesas diárias dos menores que têm as despesas da sua faixa etária, frequentando o ensino público.
Trata-se de uma família de extracto social médio: a mãe economista, o pai tendo sido Secretário Institucional e gestor de informação no Banco.
Por conseguinte, numa família com estas características sociais, os pais hão-de proporcionar aos seus filhos um nível de vida compatível com aquelas.
Ora, os menores têm de comer todos os dias, o M quase sempre fora de casa e a C quase sempre em casa e é facto notório e do conhecimento geral que se despende quantias em dinheiro na aquisição quer dos alimentos para confecção das refeições, quer no pagamento de refeições nas cantinas escolares (que será o caso do menor Miguel), refeições que incluem pequeno almoço, almoço, lanche e jantar. E, por muito que não se poupe nunca se dependerá menos do que €10/dia com essas refeições, num total de €300/mês.
Os menores estudam em escolas do ensino público, mas também é facto notório e do conhecimento público que a frequência do ensino público, ainda que gratuito até ao 9.º ano de escolaridade, acarreta despesas com aquisição de lápis, canetas, borrachas, cadernos livros. E se bem que essas despesas sejam notoriamente mais elevadas no início de cada ano lectivo, a sua diluição ao longo do ano, incluindo as despesas próprias de cada mês, para dois menores nestas condições não serão seguramente inferiores a €100/mês.
Também é facto notório e da experiência comum que as crianças (tal como os adultos) têm de se vestir no que se despendem quantias monetárias. E os menores hão-de vestir roupa própria do Verão nesta época do ano e roupa própria de Inverno na respectiva época, incluindo-se roupa interior. E nunca despenderiam menos do que €50/mês.
No telemóvel gasta a progenitora €7,5/mês.
Acresce que os menores vivem com a mãe numa casa arrendada pela qual a mãe paga €600 mensais, e gastos de água e de luz numa média de €75, sendo legítimo assacar 2/3 destes últimos consumos aos menores, por isso num total de €50.
Os menores hão-de também ir ao cinema, em conformidade com a sua situação socio-económica.
Por conseguinte, e apesar de se não ter feito prova das despesas efectivas dos menores, salvo aquelas referentes ao telemóvel e aos tratamentos da C, sempre os menores carecerão de alimentos em valor que equitativamente não deverá ser inferior a €700/mês, para os dois.
O recorrente entende, secundando o esquema de partilha de custos que auferindo menos 6% de rendimentos que a recorrente mãe, suportando esta menos 14% de despesas que o pai não deve a pensão a seu cargo ser superior a €200/mês. Esta fórmula é susceptível de levantar varias dificuldades na determinação de variáveis como o custo de manter e educar a criança, rendimentos líquidos, rendimentos de carácter eventual, rendimentos potenciais futuros, o aumento exponencial seguindo uma variabilidade progressiva do custo da educação e sustento dos menores à medida que crescem, o rendimento potencial dos progenitores (não se considera o rendimento potencial mediante uma imputação de rendimentos, no caso de um ou de ambos os progenitores ter propositadamente passado a trabalhar a tempo parcial e num emprego menos qualificado, face às sua aptidões profissionais).
Na fixação dos alimentos a cargo do progenitor sem a guarda haverá que ter em conta, para além das necessidades dos menores, as efectivas possibilidades de ambos os progenitores, a chamada reserva mínima de auto-sobrevivência, rendimento livre ou isento, onde se incluem as despesas de vestuário, calçado, deslocação para o trabalho, tempos livres, quantia essa a deduzir ao rendimento global desse progenitor, rendimento esse que será o rendimento líquido independentemente da sua origem e natureza, ou seja o rendimento anula bruto menos o montante de IRS pago, deduções dos montantes correspondentes às contribuições devidas pelos trabalhadores para os regime de segurança social.
Também se deve ter em conta a imputação de rendimentos ou seja para além dos rendimentos de que se consegue fazer prova no processo e que foram obtidos no ano fiscal todos aqueles que num juízo de prognose, poderiam ter sido percebidos –mas que o não foram – acaso o devedor se não tivesse colocado numa situação que inviabilizou o seu auferimento quer em virtude de desemprego voluntário, emprego a tempo parcial ou sub-emprego.(4)
Verifica-se dos autos que o recorrente pai e a sua entidade empregadora chegaram a acordo na revogação do contrato de trabalho tendo a entidade patronal preenchido o modelo oficial da INCM para a situação de desemprego.
Diz-se na declaração de fls. 305 que a revogação por mútuo acordo se inseriu num processo de redução de efectivos devido à reorganização estrutural global de Regional Management. Os motivos pelos quais a entidade empregadora revoga por acordo com o trabalhador o contrato de trabalho deste último não retira a natureza do acto… o recorrente pai desempregou-se voluntariamente. Donde sufragando Remédio Marques, na obra e local citados seja legítimo imputar ao recorrente pai o rendimento líquido de € 2.305,67. A este rendimento, há que deduzir a referida reserva mínima de auto-sobrevivência. Comprovadas estão despesas mensais na ordem de €703, 6. O recorrente pai ter-se-á de alimentar, vestir, deslocar para o trabalho no que gastará, presumivelmente, cerca de €500/mês… restar-lhe-ão cerca de €802,07.
Relativamente aos rendimentos líquidos da recorrente mãe (de que se não fez prova concreta) andarão (basta conferir os documentos de fls. 62 a 67) numa média de €1.900/mês, cerca de €400/mês abaixo dos rendimentos imputados ao pai.
Atenta a proporção dos rendimentos dos progenitores, atentas as necessidades dos menores (€700/mês), julga-se equitativo fixar em €400/mês a pensão a cargo do recorrente pai.
Sustenta por último, o recorrente ainda que por força do regime de férias os menores passam 3 meses e meio com o pai, não sendo razoável que a mãe esteja isenta de custos quanto a esse período, nem que o pai pague o mesmo que se não tivesse os filhos consigo por ter custos a tanto associados.
A mãe sustenta, e bem, que, tendo-lhe sido confiada a guarda dos menores, existe um sem número de despesas com os filhos que não são contabilizadas na pensão de alimentos, para já não falar no facto de o contributo da mãe ser dado, além de dinheiro, ainda em tempo que dinheiro algum podia representar e sobretudo em gastos de corpo e de alma.
As necessidades dos menores não são, como bem diz a mãe, e o pai decerto concorda, meramente físicas, também o são afectivas. A mãe que está na maior parte do tempo presente na vida destes menores constitui um porto de abrigo em caso de dificuldade… é a ela que os menores se hão-de socorrer quando alguma coisa não correr bem. E isso não estando contabilizado deve ser compensado, pelo que só uma cega aritmética poderia dar razão ao recorrente pai, diminuindo-lhe o valor da pensão em razão do tempo em que os menores lhe estão confiados.
Também os nossos Tribunais Superiores entendem que o cumprimento de regime de visitas do menor ao progenitor, salvo convenção em contrário, não isenta este de os continuar a prestar nos períodos em que tiver o filho na sua companhia - ver por todos, sumariado, o Acórdão da Relação de Coimbra de 19/03/1991, no recurso 41/91, in BMJ n.º 405, página 545.
