Fundamentação.
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – a questão fulcral comum aos recursos, consiste em saber quais os efeitos da declaração de insolvência dos executados, que em consequência da acção de impugnação pauliana instaurada contra eles pelo aqui exequente, viram decretada a ineficácia do negócio impugnado, doação de uma bem imóvel que foi penhorado na execução e está onerado com hipoteca voluntária com registo a favor da banco recorrente (anterior à penhora).
Vejamos.
É regra consabida que o património do devedor é responsável pelo cumprimento das suas obrigações – art. 601º do Código Civil – daí, que ao credor seja dada a possibilidade de se precaver, com garantias reais ou pessoais, ou ambas, que exige do devedor, para assegurar a satisfação do seu crédito.
A lei prevê meios de conservação da garantia patrimonial, como a declaração de nulidade, a sub-rogação do credor ao devedor, o arresto e a impugnação pauliana.
O art. 610º do Código Civil, define os requisitos gerais da impugnação pauliana nos seguintes termos:
“Os actos que envolvam diminuição da garantia patrimonial do crédito e não sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se concorrerem as circunstâncias seguintes:
- a)Ser o crédito anterior ao acto ou, sendo posterior, ter sido o acto realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor;
- b)Resultar do acto a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou agravamento dessa impossibilidade.”
A acção de impugnação pauliana consiste na faculdade concedida por lei ao credor, de atacar os actos do seu devedor que realizados, dolosamente, façam perigar a satisfação do seu crédito.
Ao contrário do regime legal, que vigorava no Código de Seabra, em que tal acção era considerada uma “acção rescisória” ou “anulatória”, já que o art. 1404º estipulava que, “rescindido o acto ou contrato, revertem os bens ao cúmulo dos bens do devedor, em benefício dos seus credores”, a lei actual, diversamente, estabelece no art. 616º, nº1, do Código Civil:
“Julgada procedente a impugnação o credor tem o direito à restituição dos bens na medida do seu interesse, podendo executá-los no património do obrigado à restituição e praticar os actos de conservação da garantia patrimonial autorizados por lei”.
Os actos gratuitos, ou onerosos, praticados em desfavor do credor são intrinsecamente válidos; todavia, o credor impugnante tem direito à restituição dos que forem necessários à satisfação do seu crédito, podendo directamente agredir o património de quem estiver obrigado à restituição.
Vaz Serra, in “Responsabilidade Patrimonial”, estudo publicado no BMJ-75 escreveu: “A acção pauliana é dada aos credores para obterem, contra um terceiro, que procedeu de má-fé ou se locupletou, a eliminação do prejuízo que sofreram com o acto impugnado.
Daqui resulta o seu carácter pessoal ou obrigacional.
O autor na acção exerce o crédito de eliminação daquele prejuízo...O efeito da acção deve ser uma simples consequência da sua razão de ser e, por isso, parece dever limitar-se à eliminação do prejuízo sofrido pelo credor, deixando o acto, quanto ao resto, tal como foi feito” – obra citada pág. 287.
Tanto assim é que, nos termos do art. 616º, nº4, do Código Civil, os efeitos da impugnação aproveitam apenas ao credor que a tenha requerido.
Não se está, assim, perante uma declaração de nulidade com a inerente repristinação do “statuo quo ante” que permitiria a todos os credores do devedor executar o património deste – cfr. neste sentido Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 28.3.96, in CJSTJ, 1996, I, 159 – “A impugnação pauliana reveste um carácter pessoal, já que os seus efeitos aproveitam apenas ao credor que a tenha requerido”.
Também os Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, 4ª edição, pág. 634, nota 5, acentuam o carácter pessoal da acção de impugnação pauliana a partir do preceituado no art. 616º, nº4, daquele Código.
Mas o que é agir de má-fé nos termos do art. 612º do Código Civil?
Nos termos do art. 612º, nº1, sendo o acto de alienação de cariz oneroso está sujeito a impugnação se o devedor e o terceiro, ao concretizarem-no, tiverem actuado de má-fé; sendo o acto gratuito, mesmo que os sujeitos do negócio tenham agido de boa-fé, a impugnação procede.
Para o efeito do nº2 deste normativo, agir de má-fé é ter “consciência do prejuízo que o acto causa ao credor”.
“I – A impugnação pauliana, enquanto garantia das obrigações, tem como requisitos, tratando-se de acto oneroso, a anterioridade do (s) crédito (s) do autor em relação a tal acto, o facto de este causar a impossibilidade ou o agravamento da impossibilidade de satisfação integral daquele (s) e a circunstância de todos os intervenientes no negócio questionado se encontrarem de má fé.
II – A má fé, enquanto requisito subjectivo da impugnação pauliana, significa a consciência do prejuízo que o acto causa ao credor, e não já a intenção de prejudicar este último.
III – A má fé, neste sentido, abrange a própria negligência consciente – já que o agente tem consciência de que o acto pode prejudicar o credor, ainda que confie que tal resultado não venha a verificar-se.
IV – A intenção de prejudicar só constitui requisito da impugnação pauliana se o acto a impugnar for anterior à constituição do crédito (...)” – Ac. deste Supremo Tribunal de Justiça, de 11.12.1996, in BMJ, 462-421.
“... A má fé inserta no nº2 do art. 612º do Código Civil não se reconduz à má fé subjectiva em sentido psicológico.
A boa fé subjectiva é um estado de consciência do agente, a boa fé objectiva é uma regra de conduta, aparecendo como critério normativo da actuação das partes. A consciência do prejuízo causado ao credor não exige, para ter verificação, que se queira causar esse prejuízo. Basta, para a procedência da impugnação pauliana, o conhecimento negligente do prejuízo causado à garantia patrimonial do credor...” – Ac. deste Supremo Tribunal de Justiça, de 15.2.2000, CJSTJ, 2000, I, 91.
Nos termos do art. 616º do Código Civil – “1. Julgada procedente a impugnação, o credor tem direito à restituição dos bens na medida do seu interesse podendo executá-los no património do obrigado à restituição e praticar os actos de conservação da garantia patrimonial autorizados por lei. 2. O adquirente de má fé é responsável pelo valor dos bens que tenha alienado, bem como dos que tenham perecido ou se hajam deteriorado por caso fortuito, salvo se provar que a perda ou deterioração se teriam verificado no caso de os bens se encontrarem no poder do devedor. 3. O adquirente de boa fé responde só na medida do seu enriquecimento. 4. Os efeitos da impugnação aproveitam apenas ao credor que a tenha requerido”.
Sendo a acção de impugnação pauliana uma acção pessoal, apenas aproveita ao credor que a tenha requerido, a procedência da acção implica não a nulidade do negócio impugnado que permanece válido, na medida em que não colida com os direitos do credor impugnante, concedendo a lei ao impugnante vitorioso o direito à restituição de bens ao património do devedor na medida do interesse do credor demandante, podendo executá-los no património do obrigado à restituição.
No “Código Civil Anotado”, de Pires de Lima e Antunes Varela, Vol. I, págs. 633/634, em comentário ao preceito: “São três os direitos conferidos pelo n.º1: o direito à restituição na medida do interesse do credor, o direito a praticar os actos de conservação da garantia patrimonial autorizados por lei e o direito de execução no património do obrigado à restituição.
Este último direito é confirmado na segunda parte do artigo 818.° A restituição efectiva dos bens ao alienante não tem, pois, interesse, na generalidade dos casos.
Mas pode tê-lo, se a execução ainda não é possível ou se há falência ou insolvência, caso em que os bens revertem para a massa falida (cfr. Código de Processo Civil, art. 1203.º)”. (destaque e sublinhado nosso)
Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, volume II, pág.320, sobre os efeitos da impugnação pauliana em relação ao credor, afirma:
“Os efeitos da impugnação pauliana em relação ao credor encontram-se referidos no art. 616º.
Um aspecto importante do regime da impugnação pauliana é o de que os seus efeitos aproveitam apenas ao credor que a tenha requerido (art. 616º, nº4) e que, consequentemente, com a impugnação pauliana, não há qualquer retorno dos bens ao património do devedor […]. Anteriormente, no caso de falência, admitia-se uma impugnação pauliana colectiva, a exercer pelo administrador de falência, cujos efeitos são extensivos a todos os credores da massa falida (arts. 157º e ss. CPEREF) mas mesmo esta veio a ser abolida pelo novo CIRE.
Julgada procedente a impugnação pauliana, o art. 616º, nº 2, determina que o credor que a ela recorre tem direito à restituição dos bens na medida do seu interesse, podendo executá-los no património do obrigado à restituição (cfr. art. 818º, in fine) e praticar os actos de conservação da garantia patrimonial autorizados por lei…”
Os executados doaram o imóvel penhorado e esse acto gratuito foi objecto de impugnação pauliana pelo credor exequente. Na pendência da execução, os executados devedores foram declarados insolventes.
Sobre o imóvel, previamente ao registo da penhora e da acção pauliana, incide hipoteca voluntária registada a favor do recorrente Banco.
A questão colocada pelo recurso é a de saber se, por mor da sentença que julgou procedente a acção pauliana, os bens regressam ao património do executado, ou antes, sendo válido o acto de doação, o credor deve executar o seu direito à restituição no património do obrigado à restituição, sendo que avulta o facto de, entretanto, os executados terem sido declarados insolventes.
Cotejando as posições jurídicas defendidas por Antunes Varela e Pires de Lima com a de Menezes Leitão, este civilista é peremptório na consideração “de que não há qualquer retorno dos bens ao património do devedor”. Reforçando tal opinião, afirma mais adiante, pág. 321: “O direito do credor contra o adquirente não se destina meramente a permitir a conservação do património do devedor, afectado pela alienação, uma vez que nessa hipótese ficaria naturalmente sujeita ao regime do concurso de credores nesse património, o que, conforme se verificou não acontece (cfr. art. 616º, nº4)”.
Em nota de rodapé, acrescenta – “Daí que não seja exacta a afirmação de Antunes Varela, Obrigações, II, p. 457 e de Menezes Cordeiro, Direitos reais, p. 310 e Obrigações, 1-, p. 268 de que a impugnação pauliana permite ao credor exigir de terceiro a restituição, ao devedor, dos meios necessários para efectivar o seu crédito.
Efectivamente, a impugnação pauliana dirige-se directamente contra o terceiro, que deve restituir ao credor os bens adquiridos na medida do seu interesse, não tendo os bens que sair do património daquele. Neste sentido, vide Almeida Costa, Obrigações, p. 869.”
Voltando ao ensino de Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, págs. 454 a 456, o Civilista depois de abordar os efeitos da acção em relação ao credor e afirmar que se trata de “acção vincadamente pessoal”, pondera:
“…Por outro lado, permitindo a restituição dos bens ao património do devedor, embora na limitada medida do interesse do credor impugnante, a lei revela claramente que, nos actos de alienação, a pauliana não envolve, como consequência, a simples ineficácia do acto impugnado, abrindo apenas ao credor impugnante a possibilidade de agredir os bens alienados, mas obrigando-o a suportar a concorrência dos credores do adquirente.
A restituição — como quem diz o retorno — dos bens alienados ao património do devedor, para colmatar a brecha aberta na garantia patrimonial do credor impugnante, significa naturalmente duas coisas:
1.ª Que o impugnante pode executar os bens alienados como se eles não tivessem saído do património do devedor, mas sem a concorrência dos demais credores (…) deste, uma vez que a procedência da pauliana só ao impugnante aproveita;
2.ª Que, executando os bens alienados, como se eles tivessem retornado ao património do devedor e não se mantivessem na titularidade do adquirente, o impugnante pode executá-los, na medida do necessário para satisfação do seu crédito, sem sofrer a competição do adquirente (…).
Em terceiro lugar, desde que mantém a garantia patrimonial do crédito do impugnante, como se os bens alienados não tivessem saído da titularidade do devedor, a lei permite logicamente ao credor a prática de todos os actos em princípio autorizados para conservação dessa garantia. Por último, desde que a procedência da pauliana não envolve a destruição do acto impugnado, porque visa apenas eliminar o prejuízo causado à garantia patrimonial do credor impugnante, isso significa que, uma vez reparado esse prejuízo, nenhuma razão subsiste para não manter a validade da parte restante do acto, não atingida pela impugnação pauliana.”
Seguindo a tese de Antunes Varela, Armindo Ribeiro Mendes, afirma in Exercício da Impugnação Pauliana e a Concorrência entre Credores, “Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço”, vol II., Lisboa, Almedina, 443:
“Afigura-se que a melhor interpretação do disposto na lei civil (arts. 616º e 818. ° do Código Civil) é a de Antunes Varela. De facto, a ideia de ineficácia da transmissão relativamente ao credor impugnante – ainda que esporadicamente posta em causa na doutrina e jurisprudência nacionais – e a utilização da expressão “restituição dos bens na medida do seu interesse” apontam para que o Código Civil pretendeu tutelar a posição do credor impugnante “na medida do seu interesse”, ou seja, permitindo-lhe a penhora dos bens alienados como se, hipoteticamente, não tivessem saído do património do devedor.”
Cura Mariano, in “Impugnação Pauliana”, 2ª edição, págs. 242 a 245, afirma:
“A expressão utilizada “direito à restituição” não deve ser encarada no sentido de uma viagem de regresso entre patrimónios. Esta denominação não significa a reentrada dos bens alienados no património do devedor, num movimento retroactivo, nem sequer a entrega dos mesmos ao credor; mas tão somente o restabelecimento da garantia patrimonial diminuída, através da exposição desses bens, independentemente da sua situação jurídica, aos meios legais conservatórios e executórios colocados à disposição do credor impugnante. Com a impugnação pauliana não se obtém a restauração do património do devedor, mas sim a reconstituição da garantia patrimonial do crédito do impugnante.
Neutralizam-se algumas das consequências do acto impugnado relativamente ao credor impugnante, sem afectar a sua validade, numa demonstração da sua filiação nos quadros da ineficácia stricto sensu.
Os bens alienados continuam, assim, a desempenhar no património do terceiro a sua função de garantia do cumprimento das obrigações do alienante, ficando apenas desactivado o efeito indirecto de subtracção à garantia patrimonial próprio dos actos de transmissão de bens. O direito de propriedade do adquirente sobre os bens em causa é um direito debilitado, uma vez que estes respondem por dívida de terceiro.
O “direito à restituição” traduz-se assim num direito potestativo do credor, integrante da estrutura complexa unitária do direito de crédito que consiste em poder sujeitar à execução de medidas conservatórias determinados bens do adquirente os adquiridos ao devedor, sendo aquele alheio à relação constitutiva do crédito.”
No caso em apreço, pese embora, no essencial, os tratadistas citados estejam de acordo quanto aos efeitos da procedência da acção de impugnação pauliana, exceptuando alguma discrepância de entendimento no ensino de Meneses Leitão e Antunes Varela, quando este admite que, em alguns casos, o credor pode ter interesse em executar os bens no património do devedor, a questão pouco comum que o recurso postula é que, na pendência da execução contra os RR. doadores no acto impugnado e na acção de impugnação pauliana, foram eles declarados insolventes.
A execução deixou de ser assim uma execução singular contra os executados, onde apenas poderiam intervir o exequente e os credores reclamantes cujos créditos fossem providos de garantia real – art. 865º, nº1, do Código de Processo Civil – para passar a ser uma execução universal – art. 1º do CIRE – onde são, em regra, admitidos todos os credores, (a regra par conditio creditorum) pese embora o diverso tratamento que têm os créditos comuns e os créditos privilegiados.
Será que a decisão da acção pauliana, ainda neste quadro, deve justificar a consequência do não reenvio dos bens ao património do executado, causador do negócio impugnado?
Agora que, por via da sua insolvência, devem os seus os bens ser apreendidos para a massa insolvente, face à validade do negócio impugnado e tendo o credor direito apenas à restituição dos bens na medida do seu interesse, podendo executá-los “no património do obrigado à restituição”, como se fossem seus, esse bem, no caso o imóvel penhorado e hipotecado, não seria apreendido para a massa insolvente, devendo prosseguir a execução como se entendeu no Acórdão recorrido.
A ser assim, a solução pode não ser a mais justa uma vez que os executados RR. na acção pauliana onde sucumbiram, não seriam afectados pela insolvência do ponto em que o bem objecto da impugnação apenas e tão só continuaria a responder pelo crédito do exequente, que é também o Autor/impugnante na pauliana, sendo afastados dessa execução os credores da insolvência, já que a pauliana apenas contempla o crédito do credor impugnante (acção pessoal), ou seja, apesar da insolvência os bens em execução não seriam apreendidos para a massa insolvente e escapariam à execução universal insolvencial.
Paula da Costa e Silva, no Estudo publicado nos “Cadernos de Direito Privado”, nº7, – Julho/Setembro 2004, em anotação ao Acórdão do Tribuna da Relação de Coimbra, de 4.2.2003, na página 56, depois de indagar “se não haverá alguma circunstância em que o credor seja encabeçado numa pretensão de restituição” e de responder afirmativamente, aborda uma hipótese de contornos semelhantes ao caso sub judice, afirmando:
“E como se explicam as situações em que o bem deve ser restituído ao património do devedor em virtude de determinação legal, como ocorre, v.g., quando na pendência da acção de impugnação o devedor é declarado falido?
Tais situações explicam-se através da necessidade de ponderação de valores que impõem desvios significativos à estrutura típica da acção pauliana.
Repare-se que, em tais hipóteses, a única pretensão que pode ser actuada é a de restituição do bem ao património do devedor. Isto porque permitir a respectiva execução no património do terceiro suporia conferir uma posição de vantagem ao credor que está munido de uma decisão proferida na acção de impugnação: só ele tem título que lhe permite atingir o património de terceiro.
Os demais credores deveriam satisfazer os respectivos créditos através dos bens que estivessem integrados no património do devedor ao tempo da declaração de falência; o credor impugnante, que pudesse executar determinado bem específico no património do terceiro, evitaria o concurso dos restantes credores do seu devedor.
A impugnação deixa de ser pessoal para ter uma eficácia universal: o bem reentra no património do devedor, servindo à satisfação de todos os créditos que contra esse património são invocados.
Estamos já para além da previsão do art. 616. °, nº4, do Código Civil.
Com isto nos estamos aproximando de uma posição que supõe introduzir uma distinção muito clara no art. 616.°, n.° 1, do Código Civil. Se há casos em que ao credor é conferida uma pretensão à restituição, outros há em que ele apenas é encabeçado numa pretensão à execução do bem no património do terceiro adquirente.
Em face do que antecede, pode concluir-se que, em caso de impugnação, não se verifica um concurso real de pretensões, que venha a corporizar-se numa cumulação de objectos processuais. Apesar de as pretensões do credor nos surgirem como efeitos da impugnação, não poderá dizer-se que a decisão de procedência titula um concurso, podendo o credor escolher, indiscriminadamente, qual das duas pretensões actua. O credor não poderá requerer, em simultâneo, a execução da pretensão à restituição do bem ao património do devedor com a execução da pretensão de satisfação do seu crédito à custa do bem integrado no património do terceiro.”
Sufragamos, esta interpretação, que é a que mais se compagina com a execução universal que a insolvência é, sendo compaginável com a consideração do princípio par conditio creditorum, evitando que, mal grado a declaração de insolvência dos executados, estes, indirectamente, sejam beneficiados tal como o seu credor/exequente na execução singular, acobertados sob os ortodoxos efeitos da procedência da acção pauliana, o que vale por dizer, que não obstante a insolvência dos executados e Réus vencidos na acção pauliana, a execução prosseguiria, em relação ao bem penhorado e objecto da acção pauliana, apenas entre o credor exequente e os executados, ficando a salvo da execução universal com evidente tratamento discriminatório.
Nos casos em que os executados são declarados insolventes na pendência de acção de impugnação pauliana, por razões de justiça material e respeito pela execução universal[2] que a insolvência despoleta, os bens alienados e objecto de acção de impugnação pauliana, devem, excepcionalmente, regressar ao património do devedor, para, integrando a Massa Insolvente responderem perante os credores da insolvência, sendo o crédito do exequente e Autor triunfante na acção de impugnação pauliana, tratado em pé de igualdade [com a ressalva do estatuído no art. 127º, nº3º, do CIRE] com os demais credores dos inicialmente executados, ora insolventes, assim acolhendo a lição de Pires de Lima e Antunes Varela quando afirmam que “o credor pode ter interesse na restituição dos bens ao património do devedor, se a execução ainda não é possível ou se há falência ou insolvência, caso em que os bens revertem para a massa falida.”
Na vigência do revogado CPEREF este diploma previa uma acção de impugnação pauliana colectiva – art. 159º, nº1 – que, em caso de procedência, faria com que os bens revertessem para a massa falida, assim atenuando as consequências discriminatórias que a declaração de insolvência na pendência da pauliana encerrava, a admitir-se que, apesar dela, o exequente sairia incólume executando os bens no património de terceiro adquirente.
Cura Mariano, obra citada, pág. 269, afirma – “Com a entrada em vigor do C.I.R.E., deixou de existir qualquer distinção nos efeitos da impugnação pauliana relativa a actos do devedor que veio a ser judicialmente declarado insolvente, pelo que os credores do adquirente concorrerão em qualquer caso com o credor impugnante.”
Tendo os executados sido declarados insolventes, a execução não pode prosseguir, nos termos do art. 88º do CIRE, estabelecendo o art. 90º que os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos nos termos deste Código.
O CIRE, no art. 127º, nº 3º, estatui – “Julgada procedente a acção de impugnação, o interesse do credor que a tenha instaurado é aferido, para efeitos do artigo 616.° do Código Civil, com abstracção das modificações introduzidas ao seu crédito por um eventual plano de insolvência ou de pagamentos”.
Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, escrevem em anotação, pág. 450:
“Na aferição do interesse do credor, o preceito em anotação atende ao disposto no art. 616º do Código Civil, nomeadamente ao seu n.°4, quando estabelece que a impugnação só aproveita ao impugnante. A nova lei afasta-se assim da anterior, a qual, no seguimento da nossa tradição, determinava que a procedência da impugnação aproveitaria à comunidade dos credores (vd. art. 159.°, n.°1, do CPEREF). Nesta base, o interesse do credor impugnante é aferido, segundo a estatuição do n.°3…sem atender às modificações introduzidas no seu crédito por um plano de insolvência ou de pagamentos que tenha sido aprovado e homologado; isto significa que o seu crédito é considerado, quanto à medida do direito à restituição, nos termos e para os efeitos do n.°1 do referido art. 616°, tal como tenha sido reclamado e verificado no processo de insolvência.”
Pelo quanto dissemos o Acórdão recorrido não pode manter-se.
Sempre diremos que, tendo o recorrente Banco, hipoteca voluntária sobre o bem penhorado, em função da sequela e do direito de preferência que tal garantia real confere, obviamente, que poderá no processo de insolvência dos aqui executados actuar a garantia em relação ao bem objecto da penhora, objecto da doação impugnada na acção pauliana, razão pela qual as demais questões suscitadas se acham prejudicadas, assinalando-se que o registo da hipoteca sobre o bem em causa é anterior ao registo da penhora e do registo da acção de impugnação pauliana.
Sumário – art. 713º, nº7, do Código de Processo Civil
Se os executados são declarados insolventes na pendência de acção de impugnação pauliana movida pelo exequente, por razões de justiça material e respeito pela execução universal que a insolvência despoleta, os bens alienados objecto da acção de impugnação pauliana julgada procedente, devem, excepcionalmente, regressar ao património do devedor, para, integrando a massa insolvente responderem perante os credores da insolvência.
Sendo, deste modo, o crédito do exequente, autor triunfante na acção de impugnação pauliana, tratado em pé de igualdade com os dos demais credores dos ora insolventes, assim se acolhendo a lição de Pires de Lima e Antunes Varela quando afirmam que “o credor pode ter interesse na restituição dos bens ao património do devedor, se a execução ainda não é possível ou se há falência ou insolvência, caso em que os bens revertem para a massa falida.”
