ACÓRDÃO N.º 492/2005 Processo n.º 346/05 2.ª Secção Relator: Conselheiro Paulo Mota Pinto Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional: I. Relatório 1. Notificados do acórdão n.º 336/2005 , de 22 de Junho de 2005, pelo qual se decidiu desatender a reclamação para a conferência e confirmar a decisão sumária de 24 de Maio de 2005, que decidira negar provimento ao recurso interposto por A. , B. , C ., D. e E. (ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, e visando a apreciação da constitucionalidade dos artigos 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 24.º, n.ºs 1, 2 e 5, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras), com fundamento, em relação à norma do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) na falta de aplicação, pelo tribunal recorrido, dessa norma como ratio decidendi da decisão, e ainda, em relação à norma do artigo 24.º, n.ºs 1, 2 e 5, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA), na circunstância de essa norma já ter sido objecto de juízo de não inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, a que se aderiu, vieram aqueles deduzir incidente de nulidade do referido acórdão n.º 336/2005. Os reclamantes dizem no requerimento de arguição de nulidade: «1. No âmbito da tramitação deste pleito, foi trazida à colação a perspectiva de que os Recorrentes tinham sido alvo da aplicação de uma norma inconstitucional pelo Tribunal de Primeira Instância – o Tribunal Judicial da Comarca de Anadia –, que a todos condenou, tendo sido definido qual ela era: a norma que se sustentou (como continua a sustentar-se!) ser inconstitucional. 2. A questão em apreço foi invocada no âmbito do recurso interposto da dita douta decisão condenatória do Tribunal da Primeira Instância para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra. 3. Não tendo os Ilustres Senhores Juízes Desembargadores deste último Tribunal cooptado o entendimento dos Recorrentes, confirmando assim na íntegra o que fora decidido em Primeira Instância, não conheceram também do vício de inconstitucionalidade que fora suscitado, razão pela qual esta questão – da inconstitucionalidade – foi trazida perante esse Venerando Tribunal Constitucional. 4. Foi opção decisória do Senhor Juiz Conselheiro Relator usar da faculdade que lhe confere o art.º 78.°-A, n.º 1, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, isto é, proferiu uma douta Decisão Sumária, com a qual porém não se concordou, razão pela qual se trouxe o assunto à Conferência e para que esta decidisse nos termos que entendesse de mais curiais e adequados e que se tentou demonstrar quais fossem. 5. Em um muito douto Acórdão, em que se transcrevem a falada Decisão Sumária do Senhor Juiz Conselheiro Relator, a reclamação dos Recorrentes e a posição do Ministério Público (diga-se em abono da verdade: posição esperada!), esse Venerando Tribunal Constitucional decidiu confirmando o exacto teor daquela Decisão Sumária, mas sem que, todavia, trouxesse à colação argumento algum, novo, que fosse minimamente convincente. Isto é: efectivamente limitou-se a reiterar o que fora doutamente escrito pelo Senhor Juiz Conselheiro Relator. 6. Temos assim duas peças processuais que são a mera repetição uma da outra: em termos substanciais, evidentemente. 7. É ponto definitivamente assente que o douto Acórdão prolatado pela Conferência, que é, como dito, uma mera repetição, com uso de palavras diferentes é certo, da Decisão Sumária mencionada, não pode ser alvo de qualquer outro recurso. 8. Mas: o mesmo enferma de nulidade intrínseca. Que infra se demonstrará qual seja. 9. Na litigância que corra perante esse Venerando Tribunal Constitucional, no devir da tramitação processual que aí se impõe observar, há que ter em linha de conta o que se prescreve na Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada e posta em vigor pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro. 10. Ora: estamos no domínio de uma situação processual que tem por escopo a chamada fiscalização concreta da constitucionalidade de uma determinada norma jurídica. Segundo o art.º 69.º do mencionado diploma, “ à tramitação dos recursos para o Tribunal Constitucional são subsidiariamente aplicáveis as normas do Código de Processo Civil, em especial as respeitante ao recurso de apelação ”. Neste diploma – em concreto: na Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional – não se encontra previsão alguma que regule a temática do incidente que ora se suscita, qual seja o incidente da nulidade de algo que seja decidido. Assim sendo é mais do que manifesto que tem de lançar-se mão do dispositivo consagrado no Código de Processo Civil na medida em que este preveja a questão, impondo-se indagar desde logo se a mesma aqui se encontra prevista e, especialmente, nas normas que regulamentam o recurso de apelação. 11. Que é necessário, imperiosamente necessário, que o Ordenamento Jurídico Processual Português tenha uma norma que preveja a situação de nulidade de um qualquer acórdão do Tribunal Constitucional, é algo que é evidentemente óbvio: é que, mesmo um acórdão, porventura mui douto, como é em concreto o caso do Acórdão em apreço, pese embora em nada de nada se concordar com o mesmo, pode enfermar do vício da nulidade! O importante, por conseguinte, é saber encontrar uma tal norma. 12. E assim é que, pela via da constatação de uma omissão do diploma que especialmente regula a tramitação processual nesse Venerando Tribunal Constitucional, chegamos à conclusão de que se impõe integrar uma tal lacuna, lançando, para o efeito, mão da falada norma inscrita no referido art.º 69.º e, ex vi desta, constatamos que uma norma que regula o modus faciendi face a situações de nulidade de decisões do Tribunal Constitucional, afinal existe mesmo no Ordenamento Jurídico Processual Português: ela está no Código de Processo Civil. O que vale por dizer que, como não podia deixar de ser, a questão é passível de solução, mesmo ao nível da tramitação processual por essa e perante essa Veneranda Instância. E nem poderia ser de outro modo, pois que, na verdade, um sistema jurídico, que se tem naturalmente por ordenado, face às suas finalidade e vocação últimas, não pode deixar de conter em si todas as virtualidades que lhe permitam ser operativo. De outra forma nem tão-pouco um texto constitucional, fosse ele qual fosse, poderia desempenhar a sua função essencial, conformadora de uma vivência em sociedade, vivência esta que seria completamente subvertida. E o Estado de Direito – expressão que se utiliza sem inútil adjectivação, na medida em que um Estado ou é um Estado de Direito, ou pura e simplesmente não é! – pura e simplesmente desapareceria e teríamos em sua substituição uma mera aparência de Estado, isto em virtude da ausência de Direito! 13. Face, por conseguinte, a uma situação de nulidade em qualquer postulação decisória do Venerando Tribunal Constitucional, impõe-se recorrer ao Código de Processo Civil e, neste diploma, primacialmente, à regulação do recurso de apelação. Estamos agora no domínio pleno do art.º 716.° do CPC, segundo cujo n.º 2 a arguição de nulidade é decidida em conferência. Em conferência, por conseguinte, se decidirá a nulidade que ora se invoca, por considerar que a mesma ocorre no douto Acórdão oportunamente identificado. 14. Acaso se entenda que, emergentemente de acima do Venerando Tribunal Constitucional nenhuma outra instância jurisdicional existir, a questão terá de ser resolvida em termos similares ao que se passa no Supremo Tribunal de Justiça, que também acima de si nenhuma outra instância jurisdicional tem, então teremos de recorrer ao disposto no art.º 732.° do CPC, disposição esta que, a propósito exactamente da nulidade dos acórdãos – ali dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça; aqui dos acórdãos do Venerando Tribunal Constitucional – estabelece que se aplica obrigatoriamente a disciplina jurídica que se colhe do acima analisado art.º 716.° do CPC. Por uma via directa – aquela que nos levou a calcorrear um caminho com partida no art.º 69.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional até ao art.º 716.° do CPC –, ou por uma via indirecta – aquela que nos levou a percorrer o caminho que vai do dito art.º 69.º, passando pelo art.º 732.° do CPC e acabando no art.º 716.° também do CPC –, assim sempre chegamos inapelavelmente a esta última disposição! 15. É pois muito curial e muito adequado este incidente e processualmente tem mesmo de ser assim, uma vez que outro não pode ser suscitado para debelar o vício que se constata existir no douto Acórdão em referência dado por esse Venerando Tribunal Constitucional. Curialidade e adequação substantiva deste incidente: 16. Já se disse, ainda que indiciariamente, que de todo em todo se não sufraga o douto Acórdão proferido pela Conferência em sequência e como consequência da reclamação deduzida perante esta quanto à também muito douta Decisão Sumária do Senhor Juiz Conselheiro Relator. (O que não significa, tanto a latere se refere, menos respeito ou consideração pelos Venerandos Conselheiros que decidiram o que decidiram!). Mas se desta Decisão Sumária se podia reclamar, daquele Acórdão não pode recorrer-se, nem tão-pouco reclamar-se: antes e tão-somente e como visto pode deduzir-se o presente incidente, da nulidade! Sendo ainda certo que esta nulidade tem de ser arguida perante esse Venerando Tribunal Constitucional, uma vez exactamente que do Acórdão em questão não cabe recurso algum, ordinário ou extraordinário, para Instância Jurisdicional alguma. (Nem tão-pouco, de resto, para outra qualquer instância não jurisdicional – o que, além do mais, até se regista como algo que é muitíssimo positivo, isto por razões evidentíssimas!). Que é assim, tal decorre do que se estabelece no art.º 668.°, n.° 3, do CPC (e cá estamos de novo e bem no domínio de aplicação deste diploma!), sendo completamente lícito que o suprimento de tal nulidade seja assegurado precisamente pelo Venerando Tribunal Constitucional, nos termos agora do n.º 4 de tal disposição. Tem mesmo que ser o Venerando Tribunal Constitucional a suprir a nulidade que para apreciação ora se apresenta. Quase se dirá a este propósito: ainda bem que assim é! Na verdade: quem melhor conhece um determinado processo do que aquele que o tenha consigo, quer para o exercício do patrocínio, quer também para efeitos decisórios?! Sendo também manifestamente óbvio, mais do que óbvio, que a circunstância de em determinado momento processual se assumir uma qualquer opção decisória, não significa que uma reanálise da problemática que se perfile não determine, decorrentemente dessa mesma reanálise, uma diversa e quiçá mais consistente opção decisória! É natural que assim seja. E não causa embaraço algum que assim seja. Deve mesmo ser assim. Sob pena de uma completa perversão do Estado de Direito: ainda agora sem adjectivação desnecessária. 17. Estabelece o art.º 668.°, n.º 1, alínea d) , do CPC que: “ é nula a sentença [ in casu: a douta Decisão do Tribunal Constitucional que conheceu da reclamação apresentada face à Decisão Sumária do Senhor Juiz Conselheiro Relatar] quando o juiz [ in casu: O Venerando Tribunal Constitucional] deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ” . É exactamente esta a nulidade que se considera ser a do Acórdão em questão: havia uma matéria sobre a qual o Venerando Tribunal Constitucional devia pronunciar-se e sobre a qual se não pronunciou e sobre a qual fora expressamente chamado a pronunciar-se e sobre a qual se pretendia manifestamente que se pronunciasse e sobre a qual os Recorrentes tinham o direito de verem o Venerando Tribunal Constitucional pronunciar‑se! E não se entende minimamente – não o entendem os Recorrentes! – porque é que sobre essa questão se não pronunciou em termos de substancialidade o Venerando Tribunal Constitucional! Como dito: estava em causa um direito seu, dos Recorrentes. Até com assento constitucional manifesto e qual fosse o de haverem um veredicto finalístico sobre a questão que trouxeram à Instância mais alta em matéria de defesa e garantia da constitucionalidade das normas de direito positivo que nos regem! E porque não pode manifestamente ser explicação para a ausência de pronúncia por esta mais alta Instância Jurisdicional – evidentemente: neste específico domínio, o da fiscalização da constitucionalidade –, a circunstância de os Recorrentes terem colocado à disposição do Venerando Tribunal Constitucional dois textos de altíssimo valor técnico jurídico – a posição doutrinária do Professor Doutor Manuel da Costa Andrade vertida em artigo dado à estampa e o Parecer do Professor Doutor Diogo Leite de Campos e do Dr. João da Costa Andrade –, por assim ser, mais ainda se não compreende tal postura omissiva. 18. O Venerando Tribunal Constitucional devia efectivamente ter-se pronunciado de forma expressa, inequívoca e frontal sobre a nuclearidade da questão que lhe foi suscitada e qual haja sido a da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do famigerado art.º 105.° do não menos famigerado RGIT. Mas não se pronunciou. De onde que se tenha por integrada a fórmula explicitada no invocado art.º 668.°, n.° 1, d) , do CPC. Estamos face a uma nulidade pura e simples. Gritante. E atentória de elementares direitos dos Recorrentes. Vejamos porquê, vejamos qual a razão pela qual se afirma que houve postergação de elementares direitos dos Recorrentes. 19. Nos termos do disposto no art.º 20.º da CRP, todos têm direito a uma tutela jurisdicional efectiva. O que significa que todos têm direito a haver do Estado, in casu através dos tribunais, a decisão jurisdicional adequada quanto às questões que coloquem à apreciação exactamente dos tribunais. Trata-se, este, de um direito fundamental, que em circunstância alguma pode ou deve ser postergado. E tem mesmo uma aplicação directa, um reflexo efectivo, o que decorre do disposto no art.º 18.°, n.º 1, também da CRP. E tanto se refere, mas sem perder de vista que este princípio, que é trave mestra de um Estado de Direito, até tem efectiva tradução em sede de lei ordinária: “ a protecção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, ..., uma decisão judicial que aprecie... , a pretensão regularmente deduzida em juízo... ” – tanto se estabelece no art.º 2.°, n.º 1, do CPC. Esta protecção jurídica foi negada. E é contra isto que – como tem e deve de ser: com todo o respeito – se insurgem os Recorrentes. 20. Contraditar-se-á: os Recorrentes foram condenados à luz do art.º 24.° do RJIFNA e pretendem que se aprecie da constitucionalidade do art.º 105.° do RGIT. Ora, como esta última disposição não foi aplicada ao caso concreto, por assim ser, não importa verificar da sua conformidade ou desconformidade constitucional. Esta contradita foi, de resto, o argumento que o Venerando Tribunal Constitucional aduziu em abono da sua perspectiva omissiva. Mal, todavia. Frontalmente mal. É que, com efeito, se na verdade se não ignora o que dispõe a nossa lei a propósito da sucessão da lei penal no tempo, certo é também todavia que se não ignora, e certamente também o Venerando Tribunal Constitucional, que a questão se não resolve com a linearidade do art.º 2.°, n.º 1, do CP. Com efeito: um facto passível de punição é punível à luz da lei que esteja em vigor aquando da sua prática. A menos que “ uma lei nova o [elimine] do número das infracções ”. Foi aquilo que exactamente aconteceu: o RGIT revogou o RJIFNA e, por isso mesmo, queira-se ou não se queira, deixou de haver lei punitiva para os factos que estiveram na base da punição dos Recorrentes! Não pode fugir-se a esta conclusão, uma vez que ela é matematicamente milimétrica! 21. Ainda agora a contradita: a hipótese que se perfila não é aquela. Antes cobre a situação o art.º 2.°, n.º 4, do CP: o RJIFNA continha determinados preceitos penais, que eram os vigentes aquando dos factos, e entretanto sucedeu-lhe o RGIT. Que não contém nenhuma disposição que potencie a inexistência de lei punitiva e que, ao contrário, até tem uma disposição penalisadora dos mesmos factos que aqueles que eram previstos no art.º 24.° do RJIFNA para o efeito de a sua prática ser penalizada. E essa disposição é exactamente o art.º 105.°. 22. O raciocínio seduz, sem dúvida alguma. Mas não resiste a uma análise mais detalhada e, por isso, sucumbe. Por completo: basta que, na verdade, se conclua pela inconstitucionalidade do art.º 105.° do RGIT, como se propende a entender que deve concluir-se, ao lado exactamente dos mestres citados. É que então fica este, decorrentemente de um tal juízo de inconstitucionalidade que acaso a seu respeito seja formulado, por completo impedido de produzir efeitos alguns, passando a ser letra morta, sem virtualidade alguma, de nenhuma espécie ou natureza. Numa tal hipótese não se configura claramente a hipótese que se adiantou?! Não acontece efectivamente o fenómeno da eliminação do número de infracções possíveis as previstas no art.º 24.° do RJIFNA, em virtude precisamente da revogação global deste diploma pelo RGIT?! Como pode pois falar-se em potencialidade punitiva à luz da lei vigente aquando da prática dos factos, se há uma lei nova que derroga a lei punitiva vigente aquando da prática desses mesmos factos?! Não tendo virtualidade punitiva alguma a regra posterior, vertida no art.º 105.° do RGIT, acaso, evidentemente, se conclua pela sua inconstitucionalidade?! E isto não implica necessariamente que o Venerando Tribunal Constitucional tenha sobre si a inequívoca incumbência de pronunciar-se sobre a questão quanto ao art.º 105.° do RGIT?! O que, a ser feito, certamente o será com o rigor e cuidado habituais, de altíssima craveira técnico científica a que essa alta Instância Jurisdicional de há muito nos habituou! Consequência da constatação da nulidade: 33. O Acórdão relativamente ao qual se invoca a nulidade absteve-se de conhecer de uma questão de que deveria ter conhecido: a apreciação do art.º 105.° à luz da CRP e com vista a determinar sobre se o mesmo é constitucional ou inconstitucional. De tal forma que: a) Acaso sobre o mesmo seja formulado um juízo de constitucionalidade, então, em virtude da aplicação da lei contemporânea dos factos, porque o regime consagrado no art.º 24.° seja mais favorável aos Recorrentes, o mesmo será aplicável; b) Acaso um tal juízo não seja formulado, mas o seu contrário, então teremos decretada a morte deste mesmo art.º 105.° do RGIT, subsistindo, deste diploma, entre outras mais eventualmente que até não estão em causa, a norma que revogou o RJIFNA e também necessariamente o seu art.º 24.°, insubsistindo pois e por completo regime punitivo algum. 34. A não consagração de quanto antecede, potenciará a definitivação de uma Decisão do Venerando Tribunal Constitucional. Ela própria inconstitucional, em termos de substancialidade. Pelo exposto, sempre contudo com o mui douto e esperado e rogado suprimento, entende-se que, considerando-se completamente procedente o presente incidente, deve decretar-se a nulidade do douto Acórdão referenciado, substituindo-o por outro que decida em termos de ser feita Justiça aos Recorrentes, conhecendo-se assim de uma situação que deve efectivamente ser conhecida e que o não foi, qual seja a questão da conformidade constitucional, ou não, do falado art.º 105.° do RGIT, explicitando-se ainda, e para que dúvidas algumas insubsistam, que se espera dos Venerandos Senhores Juizes Conselheiros que habilitem, ainda agora, a Comunidade Jurídica com uma Decisão dotada do nível científico a que nos vêm habituando.» Os reclamantes juntaram igualmente um parecer jurídico que, por despacho, o relator determinou que ficasse apenso por linha. 2. Em resposta, o representante do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional pronunciou-se no sentido de que “a presente arguição de nulidade é perfeitamente desprovida de sentido, só podendo entender-se como incidente dilatório, traduzido no uso manifestamente abusivo de tal meio impugnatório pós-decisório”, pois “é, na verdade, evidente que o Tribunal Constitucional dirimiu inteiramente a questão que lhe cumpria apreciar, pronunciando-se sobre a constitucionalidade da norma que constituiria “ ratio decidendi ” da decisão recorrida.” Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentos 3. Entendem os reclamantes que o acórdão reclamado padece de nulidade, nos termos do artigo 668.°, n.º 1, alínea d) , do Código de Processo Civil, por não se ter pronunciado sobre questão de que cumpria ao Tribunal Constitucional tomar conhecimento – por omissão de pronúncia (o parecer jurídico junto refere-se igualmente a uma nulidade, mas apenas da decisão sumária já objecto de reclamação pelos recorrentes, decidida justamente pelo acórdão n.º 336/2005, cuja nulidade é agora arguida). Os recorrentes entendem que tal omissão de pronúncia se verificou quanto à questão de fundo, da inconstitucionalidade da norma do artigo 105.º do RGIT, que pretendiam ver apreciada, uma vez que discordam da decisão do Tribunal Constitucional no sentido de que não se verificavam os pressupostos indispensáveis para o conhecimento da questão da inconstitucionalidade dessa norma, por ela não ter sido aplicada como ratio decidendi pela decisão recorrida. Como resulta logo da fundamentação da arguição de nulidade – resumida à discordância quanto ao não preenchimento dos pressupostos para conhecer da questão de constitucionalidade da referida norma do RGIT –, ela é de considerar manifestamente improcedente . Na verdade, a única questão sobre a qual o Tribunal Constitucional tinha de se pronunciar na reclamação da decisão sumária que deu origem ao acórdão n.º 336/2005 (na parte relativa ao artigo 105.º do RGIT) era a da verificação desses pressupostos , designadamente, quanto a considerar – como fizera a decisão sumária – que o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra recorrido não aplicara, como ratio decidendi , a norma do artigo 105.º do RGIT, quando condenara os arguidos com fundamento em normas do RJIFNA, por factos ocorridos na vigência deste último. Foi justamente o que o acórdão n.º 336/2005 fez, não deixando, aliás, de se pronunciar sobre a argumentação (a alegada inconstitucionalidade de uma lei nova menos favorável ao arguido, tendo como consequência a criação de um “vazio normativo”, e, portanto, a inaplicabilidade da lei antiga a factos ocorridos durante a sua vigência, a aplicação desta última teria envolvido necessariamente a aplicação – e um juízo sobre a constitucionalidade – da lei nova) que os recorrentes pretendiam basear nas regras sobre aplicação da lei penal no tempo. O Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a referida questão prévia da aplicação da norma do artigo 105.º do RGIT, num sentido contrário ao defendido pelo reclamantes, sendo a sua discordância que estes agora vêm reiterar, fazendo uso do meio processual da arguição de nulidade. A presente reclamação tem, pois, de ser indeferida (não existindo ainda, porém, elementos cabalmente indiciadores da mera intenção dilatória dos reclamantes, como sustenta o Ministério Público). III. Decisão Com estes fundamentos, decide-se desatender a arguição de nulidade do acórdão n.º 336/2005 e, em consequência, condenar os reclamantes em custas, fixando a taxa de justiça em 15 (quinze) unidades de conta. Lisboa, 28 de Setembro de 2005 Paulo Mota Pinto Mário José de Araújo Torres Rui Manuel Moura Ramos