0993/16 - Supremo Tribunal Administrativo

Não se justifica a admissão do recurso, cuja solução depende da interpretação de uma cláusula do concreto programa do concurso, ditada pela particularidade do seu objecto, que não pode considerar-se como um tipo ou de repetição frequente. Por outro lado, a questão que se pretende discutir mostra-se, nos seus traços essenciais, esclarecida pela jurisprudência nacional e comunitária.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. A……………. Ldª pede revista, ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, do acórdão do TCA Sul de 16/6/2016 (P. 13347/16) que negou provimento a recurso de sentença do TAC de Lisboa que anulou o despacho do Reitor da Universidade de Lisboa que adjudicou o concurso público para “aquisição de serviços de desporto para o Estádio Universitário de Lisboa” à proposta da ora recorrente e declarou nulo o contrato subsequentemente celebrado. As instâncias entenderam, com fundamentação também concordante, que a proposta da recorrente deveria ter sido excluída por não ter sido instruída com o documento exigido pelo art.º 7.º, n.º 3, al. d) do Programa do Concurso, que estabelecia que “ No caso de o concorrente recorrer a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respectiva proposta é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar ”. Além disso, o acórdão recorrido entendeu que a falta de citação de uma outra concorrente, cuja proposta foi ordenada em 4º lugar no concurso e fora indicada como contra-interessada, não constituía nulidade processual porquanto, atendo ao pedido formulado, a mesma não teria legitimidade passiva, pelo que não deveria ter sido chamada ao processo. A recorrente enuncia as seguintes questões que, a seu ver, são de importância fundamental no âmbito do regime jurídico da contratação pública: Tendo a Autora identificado determinada entidade como contra-interessada, tendo o Tribunal aceite essa entidade como parte na acção, e não tendo, por erro imputável à Autora, sido essa contra-interessada citada da acção, a não citação e a não adopção das diligências legalmente prescritas para citar essa entidade gera a nulidade do processado após a apresentação da Petição Inicial? É admissível, num concurso público que visa a aquisição de serviços, que a entidade adjudicante, na fase de apresentação de proposta, exija a existência de um determinado vínculo (no caso, contrato de trabalho) com os colaboradores que a adjudicatária utilizará na prestação dos serviços objecto do contrato sob pena de considerar que existe uma subcontratação da totalidade dos serviços? Resultando das peças do procedimento que a prestação de serviços a adquirir terá sempre de ser prestada por um número elevado de pessoas, exigir uma declaração de cada um dos colaboradores do adjudicatário que integrarão a prestação de serviços à entidade adjudicante é uma medida restritiva da concorrência sem justificação adequada, necessária e equilibrada? A recorrida B………… Ldª opõe-se à admissão do recurso, alegando que a 1ª questão não assume importância jurídica e as demais não correspondem a questões relevantes no caso concreto, assentando a sua colocação numa distorção do que foi efectivamente a razão de decidir do acórdão recorrido. 2. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. 3. As instâncias entenderam que a recorrente deveria ter sido excluída do concurso, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 57.º e da al. d) do n.º 2 do art.º 146.º do Código dos Contratos Públicos, visto que a sua proposta implica necessariamente que terá de recorrer a terceiros para cumprir o contrato e não a instruiu com as declarações de compromisso exigidas pela al. d) do n.º 1 do art.º 7.º do Programa do Concurso. A recorrente sustenta que a referida disposição do Programa do Concurso não deve ser interpretada como o foi pelas instâncias, não podendo retirar-se do facto de não dispor nos seus quadros de pessoal dos profissionais de desporto com que se propõe realizar as prestações contratuais que a sua proposta implica o recurso a terceiros. E que, com o sentido que lhe foi atribuído, tal disposição seria ilegal por consistir num requisito de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes e não do mérito da proposta, o que é vedado neste tipo de procedimento de escolha do co-contraente. Não se justifica a admissão do recurso, cuja solução depende, antes do mais, da interpretação de uma cláusula deste concreto programa do concurso, ditada pela particularidade do seu objecto e que não pode considerar-se como um tipo ou de repetição frequente. É certo que a recorrente procura emprestar-lhe interesse geral, sustentando que a referida disposição seria ilegal se, contrariamente ao que defende, devesse ser interpretada como o foi pelas instâncias, por então se traduzir num modo de avaliação qualitativa dos concorrentes e não do mérito da proposta. E também se sabe que assume relevância, como uma das questões difíceis ou de fronteira do regime legal de contratação pública, a de separação entre o que pertence à qualificação do concorrente e o que pode integrar os factores e subfactores de avaliação do mérito da proposta, designadamente quanto à exigência de compromisso de afectação de meios determinados, designadamente de equipas identificadas, ao cumprimento das prestações a contratar (cfr. acs. do STA de 22/4/2015-P.0835/13 e de 30/4/2015-P.840/13 e ac. do TJUE de 26/3/2015-Proc. C-601/13). Todavia, nos seus traços essenciais e ao nível do que no presente recurso se discute, a questão mostra-se esclarecida pela referida jurisprudência nacional e comunitária. Deste modo, ainda que viesse a reconhecer-se que a relação de correspondência necessária entre o teor das declarações de compromisso de terceiros e as indicações da proposta no factor Mérito Técnico da Proposta conduziria à valoração das qualidades e habilitações dos declarantes no subfactor QE (qualificação da equipa), não se justifica a admissão do recurso, uma vez que nada do que se decidiu no acórdão recorrido afronta o entendimento jurisprudencialmente firmado na sequência de reenvio prejudicial. Atendendo ao objecto do contrato a celebrar, a questão é problematicamente semelhante à de a entidade adjudicante estabelecer para adjudicação de um contrato de consultadoria “um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros”, que aquela jurisprudência considerou admissível. 4. Também se não justifica admitir a revista excepcional para apreciar a questão processual, cuja solução se compreende no espectro das soluções plausíveis e relativamente à qual, aliás, é duvidoso o interesse em agir. 5. Decisão Pelo exposto, decide-se não admitir a revista e condenar a recorrente nas custas. Lisboa, 22 de Setembro de 2016. – Vítor Gomes (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.