FUNDAMENTAÇÃO
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DE FACTO
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O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer (cfr.fls.273 dos autos), no qual pugna por que se negue provimento ao recurso e se mantenha a sentença recorrida na ordem jurídica.Corridos os vistos legais (cfr.fls.275 do processo), vem o processo à conferência para decisão.A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.188 e 189 dos autos):
1-No 1º. Serviço de Finanças do Funchal foi instaurado o processo de execução fiscal nº.2810-2002/101859.0 e apensos, contra a “A...- Móveis e Decorações, S.A.”, para cobrança de uma dívida tributária de montante € 433.264,60 (cfr.documentos juntos a fls.5 a 11 do processo administrativo apenso);
2-Em 16 de Outubro de 2006, a “B...- Imobiliária, S.A.” requereu, na pendência do processo de execução fiscal referido no ponto anterior o pagamento da dívida da executada “A...- Móveis e Decorações, S.A.” e a sub-rogação do direito de crédito da Fazenda Pública (cfr.documentos juntos a fls.3 e 4 do processo administrativo apenso);
3-Em 16 de Outubro de 2006 foi autorizado o pagamento pelo Chefe do Serviço de Finanças, através do cheque da caixa geral de depósitos nº.0336063114130, no valor de € 402.234,93 (cfr.documentos juntos a fls.12 e 60 a 74 do processo administrativo apenso);
4-Em 17 de Outubro de 2006, a sociedade “B...- Imobiliária, S.A.” expôs o seu interesse legítimo para efeitos da emissão do despacho de autorização da sub-rogação (cfr.documentos juntos a fls.13 a 58 do processo administrativo apenso);
5-O Serviço de Finanças solicitou parecer jurídico à Direcção-Regional dos Assuntos Fiscais e Direcção de Serviços da Justiça Tributária da D.G.C.I. que emitiram pareceres em 5/3/2007 e 10/9/2007, no sentido de haver interesse legítimo (cfr.documentos juntos a fls.101 a 113 do processo administrativo apenso);
6-Em 13 de Setembro de 2007 foi proferido despacho a autorizar a sub-rogação (cfr.documento junto a fls.113 do processo administrativo apenso);
7-Por ofício com o nº.5474, datado de 13 de Setembro de 2007, foi enviada notificação do despacho referido no ponto anterior, que foi acompanhado da informação da DRAF, parecer, confirmação de pagamento e requerimentos de 2006-10-16, 2006-10-14, 2006-11-06 e 2006-11-14 (cfr.documento junto a fls.114 do processo administrativo apenso);
8-A notificação do despacho de sub-rogação, a que se refere o ponto anterior, foi recebida em 17 de Setembro de 2007 pela executada “A...- Móveis e Decorações, S.A.” (cfr.documento junto a fls.114-verso do processo administrativo apenso);
9-O despacho de sub-rogação foi notificado ao terceiro sub-rogado na mesma data (cfr.documentos juntos a fls.115 e verso do processo administrativo apenso);
10-Em 13 de Novembro de 2007 foi apresentada junto do T.A.F. do Funchal a p.i. que originou a presente acção (cfr.carimbo de entrada aposto a fls.1 dos presentes autos).
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A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Com interesse para a decisão da causa não se provaram outros factos…”.Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…A convicção do Tribunal formou-se no teor dos documentos juntos em cada ponto dos factos provados…”.Levando em consideração que o recorrente veio aduzir um novo fundamento que consiste na excepção do caso julgado formal e dado que a factualidade em análise se baseia somente em prova documental, este Tribunal julga provados mais os seguintes factos que se reputam relevantes para a decisão e aditando-se, por isso, ao probatório nos termos do artº.712, nºs.1, al.a), e 2, do C. P. Civil (“ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário):
11-No final da p.i. que originou os presentes autos a sociedade recorrente formula os seguintes pedidos (cfr.p.i. junta a fls.1 a 15 dos presentes autos):
a)Declaração de nulidade do despacho do Chefe do 1º. Serviço de Finanças do Funchal a autorizar a sub-rogação da posição de credor devidamente identificado no nº.6 do probatório, devido a vício de violação do direito de audição prévia do recorrente, atento o disposto no artº.133, nº.2, al.d), do C.P.A.;
b)A anulação do mesmo despacho devido a vício de violação de lei (cfr.artºs.41 e 91, do C.P.P.T.);
c)A anulação do mesmo despacho devido a preterição de formalidade essencial - a realização de audiência prévia da impugnante (cfr.artº.60, da L.G.Tributária; artº.100, do C.P.A.);
12-Em 6/3/2008, foi exarado despacho liminar no âmbito dos presentes autos, no qual se conclui pela existência de erro na forma do processo, mais se ordenando a baixa na primeira espécie (processos de impugnação) e a distribuição na segunda espécie, enquanto acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, tudo nos termos do artº.97, nºs.1, al.p), e 2, do C.P.P.Tributário (cfr.despacho exarado a fls.111 dos presentes autos);
13-Na contestação da presente acção a Fazenda Pública suscita, além do mais, a excepção de erro na forma do processo, concluindo pela impropriedade da acção administrativa especial como meio processual de reacção contra despacho que autoriza a sub-rogação em execução fiscal já instaurada, assim sendo a reclamação do artº.276, e seg. do C.P.P.Tributário, a forma processual correcta (cfr.contestação junta a fls.117 a 130 dos presentes autos);
14-Em 19/5/2011, a sociedade “A...- Móveis e Decorações, S.A.” apresentou junto do TAF do Funchal requerimento de interposição de recurso da sentença exarada nos presentes autos, no qual, além do mais, pugna por que se atribua ao recurso efeito suspensivo e com subida imediata (cfr.requerimento junto a fls.196 a 219 dos presentes autos);
15-Em 2/9/2011, foi exarado despacho de admissão do recurso identificado no nº.14, além do mais, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo da decisão recorrida (cfr.despacho exarado a fls.251 dos presentes autos).
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO
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Alicerçou-se a convicção do Tribunal, no que diz respeito à matéria de facto aditada, no teor dos documentos referidos em cada um dos números do probatório.Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida, em síntese, julgou procedente a excepção de erro na forma do processo e absolveu a Fazenda Pública da instância, dado concluir que a forma processual própria para reagir contra despacho que autoriza a sub-rogação em execução fiscal consiste na reclamação de actos do órgão de execução fiscal, prevista no artº.276, do C.P.P.T., embora não se verificando a possibilidade de convolação devido a intempestividade da p.i.Desde logo, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artºs.685-A, do C.P.Civil; artº.282, do C.P.P.Tributário).
O recorrente discorda do decidido sustentando antes de mais e em síntese, como supra se alude, que ao presente recurso deve ser atribuído efeito suspensivo com subida imediata, nos termos do artº.286, nº.2, do C.P.P.T., pois que a fixação de efeito devolutivo torná-lo-ia absolutamente inútil (cfr.conclusões 1 a 3 do recurso).
Em processo tributário, a regra é a de que os recursos têm efeito meramente devolutivo, salvo se for prestada garantia ou o efeito devolutivo afectar o resultado útil do recurso, como decorre do disposto no artº.286, nº.2, do C.P.P.T., sendo situações enquadráveis nesta última hipótese prevista pelo legislador aquelas em que a execução imediata da decisão possa provocar uma situação irreparável (cfr.ac.T.C.A. Sul, 3/3/2009, proc.2759/08; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2007, pág.832 e seg.).
Por outro lado, será também de estender o alcance desta regra sobre a atribuição de efeito suspensivo ao recurso nos casos em que a lei, independentemente de prestação de garantia, atribui efeito suspensivo ao uso de um determinado meio processual, na sua totalidade, como sucede nos casos de reclamação de actos praticados em execução fiscal, nas situações de subida imediata (cfr.artº.278, nºs.3 e 5, do C.P.P.T.). Nestes casos, deverá ser aplicada a regra geral subsidiária que estava prevista no artº.740, nº.1, do C.P.C., de que têm efeito suspensivo os recursos que sobem imediatamente nos próprios autos (cfr.Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2007, pág.835 e seg.; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 27/9/2011, proc.4831/11).
No caso “sub judice”, conforme resulta da matéria de facto provada (cfr.despacho identificado no nº.15 da matéria de facto supra exarada), ao presente recurso já foi atribuído efeito suspensivo no despacho de admissão exarado em 1ª. Instância, mais se baseando a atribuição de tal efeito no regime previsto no artº.143, nº.1, do C.P.T.A., dado que nos encontramos perante acção administrativa especial.
Concordando o Tribunal “ad quem” com o conteúdo de tal despacho de admissão, atento tudo o acabado de referir (cfr.artº.685-C, nº.5, e 703, do C.P.Civil), nada mais haverá a conhecer quanto à questão prévia que se acaba de examinar.
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O recorrente discorda do decidido sustentando igualmente, como supra se alude, que ao suscitar a questão da existência de erro na forma do processo e, bem assim, a da extemporaneidade da petição de impugnação apresentada, o Tribunal “a quo” desconsiderou o despacho de 9/6/2009, proferido nestes autos a fls.111 e já transitado em julgado que, nos termos do disposto nos artºs.97, nº.3, da L.G.T., e 94, nº.4, do C.P.P.T., determinou a convolação da impugnação judicial deduzida pela recorrente em acção administrativa especial. Salvo melhor entendimento, aquele despacho fixou definitivamente a questão da forma do processo e não pode ser corrigido pelo próprio Juiz do processo ou por Tribunal Superior, depois de transitado em julgado, por a isso obstar a força de caso julgado formal de que fica revestido (cfr.conclusão 4 do recurso).
Examinemos se procede a excepção de caso julgado formal suscitada pelo recorrente.
Após a reforma do processo civil de 1995/96, o caso julgado passou a ser uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso pelo Tribunal, que obsta à apreciação do mérito da causa e conduz à absolvição da instância (cfr.artºs.493, nº.2, 494, al.i), e 495, todos do C.P.Civil, “ex vi” do artº. 2, al.e), do C.P.P.Tributário).
Na base do caso julgado, tal como da litispendência, está o fenómeno da repetição de uma causa. Conforme a causa se repete durante a pendência da acção anterior ou já depois de esta estar finda, assim o fenómeno dá origem ao aparecimento da excepção de litispendência ou do caso julgado (cfr.artº.497, nº.1, do C.P.Civil). As referidas excepções visam evitar que o Tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (cfr.artº.497, nº.2, do C.P.Civil), devendo o Juiz absolver o réu da instância na acção proposta em segundo lugar, a qual como que desaparece devido à actuação da excepção e assim ficando somente de pé a primeira. A excepção de caso julgado visa, pois, evitar um duplo dispêndio (desnecessário) de tempo, de dinheiro e de esforços, igualmente tentando obviar ao risco de grave dano para o prestígio da Justiça, derivado da eventual reprodução ou contradição de julgados.
A excepção de caso julgado não deve abranger os fundamentos de direito da decisão, mas tão-somente esta. Versando a decisão judicial sobre a matéria de fundo da acção, a sua força obrigatória não se limita ao processo em que foi proferida, igualmente se manifestando fora dele, de tal modo que constitui impedimento a que outra acção idêntica (com os mesmos sujeitos, pedido e causa de pedir) seja proposta. Esta obrigatoriedade dentro do processo e fora dele caracteriza o caso julgado material, assim se impondo a todos os Tribunais e a quaisquer outras autoridades (cfr.artºs.673 e 675, do C.P.Civil).
Pelo contrário, se a decisão judicial apenas incidir sobre a relação processual (v.g.absolvição do réu da instância), então a sua força obrigatória limita-se ao processo em que foi proferida. É o que se designa por caso julgado formal o qual se resume, em última análise, à simples preclusão dos recursos ordinários (cfr.artº.672, do C.P.Civil; Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª.edição, 1985, pág.701 e seg.; Manuel A. Domingos Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág.304 e seg.). Por outras palavras, a excepção de caso julgado formal pressupõe a repetição de qualquer questão sobre a relação processual dentro do mesmo processo.
Importa agora estabelecer, com nitidez, o conceito de repetição. Quando é que se pode afirmar com segurança que se repete a causa, ou a questão sobre a relação processual dentro do mesmo processo? A tal pergunta responde o artº.498, do actual C. P. Civil, preceito que nos diz repetir-se a causa (ou a questão sobre a relação processual dentro do mesmo processo) quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.
Existe identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas em ambas as acções, sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico. Por último, existe identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico (cfr.artº.498, nºs.2, 3 e 4, do C.P.Civil; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, III, 4ª.edição, Coimbra 1985, pág.91 e seg.; Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª.edição, 1985, pág.283 e 301 e seg.).
“In casu”, será que deve considerar-se procedente a excepção de caso julgado formal conforme defende o recorrente.
Cremos que não.
Atenta a matéria de facto provada (cfr.nºs.12 e 13 da matéria de facto provada supra exarada), no despacho liminar o Tribunal, levando em consideração os dados constantes da p.i., concluiu pela existência de erro na forma do processo, mais ordenando a baixa na primeira espécie (processos de impugnação) e a distribuição na segunda espécie, enquanto acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo. No entanto, na contestação (local próprio para levantar tal nulidade/excepção dilatória - cfr. artº.204, nº.1, do C.P.Civil), a Fazenda Pública vem suscitar a excepção de erro na forma do processo, concluindo pela impropriedade da acção administrativa especial como meio processual de reacção contra despacho que autoriza a sub-rogação em execução fiscal. Levando em consideração a factualidade mencionada deve concluir-se que o despacho liminar, ao ordenar a convolação da forma de processo, não operou o caso julgado formal face à questão da nulidade de erro na forma do processo, assim sendo legítima e tempestivamente suscitada tal questão na contestação pela Fazenda Pública. E a não operabilidade do caso julgado formal por parte do despacho liminar exarado no presente processo tem a ver, por um lado com o momento processual em que nos encontramos e, por outro, com a constatação de que a nulidade (questão processual) suscitada pela Fazenda Pública na contestação ser diferente da conhecida oficiosamente pelo Tribunal no despacho liminar. É que a Fazenda Pública, partindo do princípio de que nos encontramos perante acção administrativa especial, vem pugnar pela existência de novo erro na forma de processo, concluindo que a forma de processo correcta será a reclamação do artº.276, e seg. do C.P.P.Tributário, dado que o despacho objecto dos presentes autos foi exarado em execução fiscal já instaurada.
Por último, chamamos à colação o princípio da legalidade das formas processuais previsto no artº.2, nº.2, do C.P.Civil, o qual igualmente corrobora no sentido da não existência de caso julgado formal face a despacho liminar em que se ordena a convolação da espécie de processo.
Face ao exposto, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se infundado este esteio do recurso, assim se considerando improcedente a excepção de caso julgado formal deduzida pelo recorrente.
Em terceiro lugar, aduz o recorrente que, como é reconhecido e encontra apoio na letra do artº.102, nº.3, do C.P.P.T., ou, na perspectiva da acção administrativa especial em que foi convolada a petição, no artº.58, nº.1, do C.P.T.A., aplicável “ex vi” do artº.97, nº.2, do C.P.P.T., a impugnação de actos nulos não se encontra sujeita a prazo. Pelo que, a questão da tempestividade da acção pressuporia que o Tribunal “a quo” tivesse previamente aferido se o acto impugnado era ou não nulo, o que o Tribunal “a quo” não fez, decidindo, sem mais e de forma precipitada, pela extemporaneidade da acção (cfr. conclusões 11 e 12 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo entendemos, erro de julgamento de direito da decisão recorrida.
Analisemos se a decisão recorrida sofre de tal vício.
Em regra, os vícios do acto administrativo-tributário são fundamento da sua anulabilidade, só implicando a nulidade do mesmo quando se verifique a falta de qualquer dos seus elementos essenciais (v.g.autor do acto; destinatário do acto; fim público do acto; acto viciado por usurpação de poder) ou quando houver lei que expressamente preveja essa forma de invalidade (cfr.Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado, Vislis, 4ª.edição, 2003, pág.540 e seg.).
Mais se dirá que os vícios imputados ao despacho que autoriza a sub-rogação em execução fiscal objecto do processo se reconduzem à mera anulabilidade do mesmo, dado não se configurarem como ofensivos do conteúdo essencial de um direito fundamental (cfr.artº.133, do C.P.A.; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 22/6/2005, proc. 1259/04).
Apesar disso, o recorrente fundamenta a alegada nulidade de tal despacho no vício de violação do direito de audição prévia do recorrente, atento o disposto no artº.133, nº.2, al.d), do C.P.A. Ora, diz-nos o citado artº.133, nº.2, al.d), do C.P.A., que são nulos os actos administrativos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. Com a norma sob exame o legislador terá pretendido tutelar a ofensa do núcleo duro da Constituição, ou seja, os direitos, liberdades e garantias e os direitos de natureza análoga, tal decorrendo, desde logo, do artº.18, nº.1, da Constituição da República, que não já os direitos subjectivos públicos de carácter administrativo, como seja o direito à audiência prévia, sendo que a violação destes deve ser geradora do vício de mera anulabilidade (cfr.Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol.II, Almedina, 2001, pág.412 e 413; José Manuel Santos Botelho e Outros, C.P.A. anotado e comentado, 4ª. Edição, Almedina, 2000, pág.703 a 705).
Concluindo, o despacho que autoriza a sub-rogação em execução fiscal e constitui objecto dos presentes autos, não padece do vício de nulidade devido a alegada violação do direito à audiência prévia, pelo que a sua impugnabilidade contenciosa está sujeita a prazo, sendo que o termo inicial e final do mesmo dependerá da espécie processual aplicável ao mesmo, assim devendo improceder também o presente esteio do recurso.
Mais alega o recorrente que ao determinar a absolvição da instância o Tribunal “a quo” seguiu uma argumentação estritamente formalista, impossibilitando dessa forma o exame do mérito das pretensões deduzidas em juízo. Fê-lo em clara violação do princípio de acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, previsto nos artºs.20 e 268, nº.4, da Constituição, pelo que a sentença recorrida padece de inconstitucionalidade, que expressamente se argui (cfr.conclusões 15 e 16 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo entendemos, erro de julgamento de direito da decisão recorrida.
Examinemos se a decisão recorrida comporta tal pecha.
Encontramo-nos perante alegado vício de inconstitucionalidade material e que busca uma fiscalização concreta e com características oficiosas (cfr.artºs.204 e 280, nº.1, da C.R.Portuguesa; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.940 e seg.). No entanto, o que pode e deve ser objecto da fiscalização concreta da constitucionalidade, por parte dos Tribunais, são normas e não quaisquer decisões, sejam elas de natureza judicial ou administrativa, nem tão pouco eventuais interpretações que de tais normas possam ser efectuadas por aquelas decisões (cfr.artº.204, da C.R.Portuguesa; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.518 e seg.; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 27/4/2006, proc.64561/96; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/1/2011, proc.4401/10).
Nos termos do artº.268, nº.4, da C.R.Portuguesa, é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, e a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos. Na mesma linha, no artº.9, nº.1, da L.G.Tributária, garante-se o acesso à justiça tributária para a tutela plena e efectiva de todos os direitos ou interesses legalmente protegidos. O direito a uma tutela jurisdicional efectiva consubstancia-se como o direito a obter, em prazo razoável, decisões que apreciem, com força de caso julgado, as pretensões regularmente deduzidas em juízo (isto é, as pretensões que forem apresentadas na observância dos pressupostos processuais de cujo preenchimento depende, nos termos da lei, a obtenção de uma pronúncia judicial sobre o respectivo mérito) e a possibilidade de fazer executar essas decisões (cfr.J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 2º. Volume, Coimbra Editora, 2010, pág.827 e seg.; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao C.P.T.A., Almedina, 3ª.edição, 2010, pág.30 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2006, pág.651; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 21/2/2012, proc.4819/11).
“In casu”, não vislumbra o Tribunal como pode a sentença recorrida ter violado o princípio da tutela jurisdicional efectiva em qualquer das suas dimensões, a declarativa ou a executiva, ao julgar procedente a excepção de erro na forma do processo e absolver a Fazenda Pública da instância, dado concluir que a forma processual própria para reagir contra despacho que autoriza a sub-rogação em execução fiscal consiste na reclamação de actos do órgão de execução fiscal, prevista no artº.276, do C.P.P.T., embora não se verifique, em concreto, a possibilidade de convolação devido a intempestividade da p.i.
Concluindo, julga-se improcedente também este alicerce do recurso.
Como fundamento do presente salvatério alega, também, o apelante que ao decidir a absolvição da instância, o Tribunal “a quo” permite que permaneça na ordem jurídica um despacho ilegal, sem que daí advenha qualquer ganho para os interesses protegidos pelas normas legais em causa, criando, assim, na entidade demandada (no caso concreto, a Fazenda Pública) uma posição objectiva de abuso do direito. Abuso que se reforça pela violação do princípio de acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, previsto nos artºs.20, e 268,nº.4, da Constituição (cfr.conclusões 17 e 18 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo entendemos, erro de julgamento de direito da decisão recorrida.
Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.
Quanto à alegada violação do princípio de acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, previsto nos artºs.20, e 268,nº.4, da Constituição da República, remete-se para as considerações tecidas supra.
Relativamente ao invocado abuso de direito.
A figura jurídica referida encontra consagração legal no artº.334, do C. Civil, normativo que consagra uma concepção objectiva do abuso do direito, enquanto princípio condicionador do respectivo exercício. De acordo com o preceito em análise existe abuso se o direito for exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, com manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social do mesmo (cfr.Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, 3ª. edição, Coimbra Editora, 1982, pág.296 e seg.; ac.S.T.J. 8/4/87, B.M.J.366, pág.432 e seg.; ac.S.T.J. 28/11/96, C.J.-S.T.J., ano IV, tomo III, pág.118 e seg.).
O abuso de direito pressupõe, por definição (cfr.artº.334, do C.Civil), a existência do direito e o excesso do seu titular no exercício dos poderes para que esse direito está teleologicamente vocacionado, nisso consistindo o seu exercício de forma abusiva.
No caso concreto, não visualiza o Tribunal qual a faceta em que se possa imputar à Fazenda Pública o uso abusivo do direito de se ver ressarcida dos créditos de que é titular, ao utilizar o mecanismo de sub-rogação do direito de crédito, sistema este legalmente previsto (cfr.artº.41, da L.G.Tributária; artº.91, do C.P.P.Tributário).
Sem mais, julga-se improcedente o presente fundamento do recurso.
Por último, aduz o recorrente, em síntese, que o processo de reclamação previsto no artº.276 e seg., do C.P.P.T., não se afigura, atentas as especificidades da sua tramitação, apto a assegurar, no caso em apreço, uma tutela efectiva do exercício dos direitos de defesa que assistem à executada, ora recorrente, nem se afigura o meio processual idóneo para discutir a legalidade do acto de sub-rogação. “In casu”, se a ora recorrente, como se pretende agora, tivesse lançado mão do mecanismo de reclamação, a apreciação da titularidade do crédito, da legalidade da sub-rogação e, no fundo, da inexigibilidade da prestação (pela exequente sub-rogada - Moapel) seriam remetidas para um momento em que estaria já concretizada a penhora e a respectiva venda e consequentemente, a acção executiva teria prosseguido os seus termos. Ao invés, a acção administrativa especial proposta - ou, em sentido rigoroso, em que foi oficiosamente convolada a impugnação judicial deduzida - representa o meio de defesa mais habilitado de reacção contra o despacho impugnado. A demonstração de que o processo de reclamação não era, nem poderia ser, o único meio processual adequado, tem como decorrência ou efeito mediato a conclusão pela inaplicabilidade do prazo de 10 dias determinado pelo artº.277, C.P.P.T., e, em consequência, a não extemporaneidade da petição de impugnação (cfr.conclusões 7 a 10 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo entendemos, erro de julgamento de direito da decisão recorrida.
O sujeito cujo direito foi alegadamente violado, pretendendo a respectiva reparação, está obrigado a escolher o tipo de acção que a lei especificamente prevê para obter a satisfação do seu pedido, sob pena de, se o não fizer, o Tribunal nem sequer tomar conhecimento da sua pretensão. Não está, assim, na disponibilidade do administrado a escolha arbitrária do tipo de acção a que pode recorrer na defesa dos seus direitos, visto que a lei, em cada caso, consagra qual o meio processual próprio para atingir aquela finalidade, o qual deve ser seguido. Nestes termos, compete ao demandante analisar a situação que se lhe apresenta e, perante ela, recorrer, dentro do prazo legal, ao meio processual que a lei disponibilizou para obter o reconhecimento do direito ou interesse em questão.
A análise da propriedade do meio processual empregue pela parte e da sua consequente e eventual admissibilidade legal, deve ser efectuada levando em atenção o princípio da economia processual que enforma todo o direito adjectivo (cfr.artº.137, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.2, al.e), do C.P.P.Tributário).
No caso “sub judice”, conforme mencionado supra, a sentença recorrida julgou procedente a excepção de erro na forma do processo e absolveu a Fazenda Pública da instância, dado concluir que a forma processual própria para reagir contra despacho que autoriza a sub-rogação em execução fiscal consiste na reclamação de actos do órgão de execução fiscal, prevista no artº.276, do C.P.P.T., embora não se verificasse, em concreto, a possibilidade de convolação devido a intempestividade da p.i.
O erro na forma do processo consubstancia nulidade processual de conhecimento oficioso (cfr.artºs.199 e 202, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.2, al.e), do C.P.P.T.), deve ser conhecido no despacho saneador (cfr.artº.510, nº.1, al.a), do C.P.Civil) ou, não existindo este, até à sentença final (cfr.artº.206, nº.2, do C.P.Civil) e só pode ser arguido até à contestação ou neste articulado (cfr.artº.204, nº.1, do C.P.Civil), sendo que, a causa de pedir é irrelevante para efeitos de exame do eventual erro na forma do processo, para os quais apenas interessa considerar o pedido formulado pela parte (cfr.José Lebre de Freitas e Outros, C.P.Civil anotado, Volume I, Coimbra Editora, 1999, pág.344).
No caso concreto, dos nºs.6 e 11 do probatório, conclui-se que a recorrente, nos pedidos formulados no final da p.i. que originou o presente processo, visa a declaração de nulidade ou anulação do despacho do Chefe do 1º. Serviço de Finanças do Funchal, exarado no âmbito de execução fiscal, que autorizar a sub-rogação da posição de credor no âmbito da mesma execução, ao abrigo dos artºs.41, da L.G.Tributária, e 91, do C.P.P. Tributário.
Haverá, portanto, que saber qual a forma processual própria para reagir contra despacho que autoriza a sub-rogação em execução fiscal já instaurada?
O despacho que autoriza o pagamento com sub-rogação será notificado ao devedor e ao terceiro que a tiver requerido (cfr.artº.91, nº.4, do C.P.P.Tributário). O mesmo deve suceder com o despacho que a recusar, uma vez que se trata de um acto com reflexos nas esferas jurídicas do devedor e do terceiro. Em qualquer dos casos, se o pedido é feito em execução fiscal já instaurada, da decisão do órgão da execução fiscal pode ser apresentada reclamação para o juiz pelo requerente, no caso de indeferimento, ou pelo devedor, no caso de deferimento, aplicando-se o regime dos artºs.276 a 278, do C.P.P.Tributário. Pelo contrário, se o pedido é apresentado antes de ser instaurada execução, a impugnação da decisão que sobre ele recair faz-se através de acção administrativa especial, atento o disposto no artº.97, nºs.1, al.p), e 2, do C.P.P.T., e artº.191, do C.P.T.A. (cfr.Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.747).
“In casu”, terá que se concluir pelo bem fundado da decisão recorrida, dado que nos encontramos perante despacho a autorizar a sub-rogação da posição de credor no âmbito de execução fiscal já instaurada, assim devendo relevar-se a excepção de erro na forma do processo e absolver-se a Fazenda Pública da instância, visto que a forma processual própria para reagir contra tal despacho consiste na reclamação de actos do órgão de execução fiscal, prevista no artº.276, do C.P.P.T., embora não se verifique a possibilidade de convolação devido a intempestividade da p.i. (cfr.nºs.8 e 10 do probatório), atento o prazo de dez dias para dedução da reclamação de decisão do órgão de execução fiscal previsto no artº.277, nº.1, do C.P.P.Tributário.
Concluindo, atentos os pedidos formulados pelo recorrente no final da p.i. que originou o presente processo, a forma processual legalmente prevista é a reclamação de decisão do órgão de execução fiscal, e não a acção administrativa especial ou a acção para reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária, prevista no artº.145, do C.P.P.Tributário.
Sem necessidade de mais amplas ponderações, julga-se improcedente também este fundamento do recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida a qual não padece dos vícios que lhe são assacados pelo recorrente, ao que se procederá na parte dispositiva deste acórdão.
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