39/10.8TTSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Compete ao empregador definir os critérios que servirão da base à selecção dos trabalhadores a incluir no despedimento colectivo. II- Sem prejuízo dessa competência, o empregador, na comunicação final de despedimento dirigida aos trabalhadores, tem de indicar os motivos que, com base nos critérios por ele previamente definidos, o levaram a despedir cada um dos trabalhadores. III- A falta de explicitação desse motivo, no âmbito do próprio processo de despedimento colectivo, constitui violação do disposto no n.º 1 do artigo 363.º do Código de Processo do Trabalho, determinando a ilicitude do despedimento desse trabalhador, nos termos da alínea b) do artigo 381.º do referido diploma. Sumário do relator

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora: I) Relatório 1. Os autores: P… , residente na Rua…; A… , residente na Rua…; F… , residente na Rua…. Intentaram a presente acção declarativa de impugnação de despedimento colectivo, no Tribunal do Trabalho de Setúbal, contra a ré: O…, S.A. , com sede no Parque Industrial da Mitrena... 1.1 Os autores alegam, em síntese, que foram admitidos ao serviço da ré para, sob as suas ordens, fiscalização e direcção, exercerem as funções inerentes às respectivas categorias profissionais. Entretanto, foram alvo de despedimento colectivo – que não aceitaram. O seu despedimento fundou-se em motivos ideológicos, dado que ficou a dever-se ao facto de serem activistas sindicais, o primeiro como dirigente e os restantes como delegados, pretendendo a ré pôr termo, desse modo, ao exercício da actividade sindical na empresa; por outro lado, não correspondem à realidade os fundamentos económicos invocados para a justificação do despedimento colectivo; este deve ser considerado ilícito, com referência ao disposto no artigo 381.º , alíneas a) e b), do Código do Trabalho , com as consequências daí decorrentes. Reclamam valores que, por força da alegada ilicitude do despedimento, consideram que lhes são devidos. Concluem pedindo que, com a procedência da acção, seja julgado ilícito o despedimento colectivo promovido pela ré, condenando-se esta nos seguintes termos: A reintegrar os autores, sem prejuízo das suas categorias profissionais e antiguidade ou, em alternativa, a pagar-lhes uma indemnização de antiguidade de € 16.093,00 para o primeiro autor, € 30.522,00 para o segundo autor e € 33.197,00 para o terceiro autor. A pagar aos autores os valores das retribuições, férias, subsídio de férias e de Natal que deixaram de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da mesma, bem como juros de mora sobre as mesmas, a liquidar em execução de sentença. 1.2 A ré, citada, apresentou contestação, impugnando grande parte dos factos alegados. O despedimento colectivo resultou de motivos estruturais e de mercado, tendo sido cumpridas todas as formalidades legais. A ré, nos anos de 2007, 2008 e 2009, apresentou um declínio dos resultados líquidos, que têm sido negativos, o que obrigou a que fossem tomadas medidas no sentido de diminuir os custos com mão-de-obra no sector da produção, que passavam pela reestruturação da organização produtiva (encerramento de uma linha) e pela eliminação de postos de trabalho, assim se obtendo uma substancial redução dos encargos. A selecção dos autores não resultou do facto de serem activistas sindicais, passando antes pela avaliação concreta e numérica de uma lista de trabalhadores face a um conjunto de critérios objectivos previamente definidos. Conclui sustentando que a presente acção deverá ser julgada improcedente por não provada. 1.3 Cumpridas as formalidades previstas no artigo 157.º do Código de Processo do Trabalho , foi elaborado relatório, incluindo anexos, nos termos documentados de fls. 245 a 357. Discordando do relatório emitido pela assessora técnica nomeada pelo tribunal, o técnico indicado pelos autores veio apresentar declaração fundamentada das razões da sua discordância, conforme teor de fls. 358 a 366. Em audiência preliminar procedeu-se à prolação de despacho saneador, bem como à fixação dos factos assentes e à organização da base instrutória, nos termos de fls. 394 e seguintes. Em audiência de discussão e julgamento, os autores declararam que, em caso de procedência da acção, optavam pela reintegração, nos termos documentados a fls. 720. Concluído o julgamento, o tribunal respondeu à matéria de facto, sem que tenha havido reclamação (acta a fls. 728), e foi proferida sentença (fls. 729 e seguintes), onde se decidiu nos seguintes termos: “Face ao exposto, julgo procedente a acção instaurada por P…, A… e F… contra O…, S.A., e, em consequência, decido: declarar ilícito o despedimento colectivo de que os AA. foram alvo; condenar a R. a reintegrar os AA., sem prejuízo das suas categorias e antiguidade; condenar a R. a pagar aos AA. as retribuições que estes deixaram de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, acrescidas de juros de mora à taxa legal desde a data da liquidação até integral pagamento, tudo conforme se apurará em sede de incidente de liquidação prévio à execução da sentença. Custas (…).” 2.1 A ré, não se conformando com a decisão, veio interpor recurso, formulando as seguintes conclusões: A Recorrente não se pode conformar com a decisão de procedência da acção, declarando a ilicitude do despedimento colectivo por ela promovido, por pretensa violação da formalidade legal de comunicação dos critérios na decisão final prevista no artigo 363.º, n.º 1, do C.T., declarando a ilicitude por via do artigo 381.º, alínea c) do C.T., alegando “(…) improcedência dos fundamentos invocados (…)”, pois natural e comprovadamente não houve qualquer violação e os fundamentos (e critérios) foram dados totalmente por provados. Efectivamente, é seu entendimento que a decisão ora recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 359.º a 363.º do C.T., bem como o artigo 360.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas a) e c), o artigo 381.º, alíneas a) a c) (especialmente aplicando erroneamente esta última alínea), e ainda o artigo 383.º, todos do C.T., bem como violou, com o sentido da decisão, o artigo 13.º, n.º 2 da C.R.P. Concretamente, tais preceitos legais não justificam a decisão ora recorrida, face aos factos dados por provados pelo próprio Tribunal a quo , que deu por assente o cumprimento de todas as formalidades legais (factos D. a I., K. a N.), e que deu como provados os factos materiais que constituem os fundamentos económico-­financeiros (factos T. a MM. e KKK., SSS. e TTT.) e que deu como provados os critérios utilizados e comunicados para a selecção dos trabalhadores entretanto abrangidos (factos E. e F., II. a MMM e SS. a JJJ.). Ademais, não se compreende – traduzindo-se numa justiça imperfeita e imperceptível face aos factos assentes – como pôde o douto Tribunal a quo dar como provados os critérios, referindo-se a eles, na Fundamentação, como uma avaliação que “ (…) permite perceber o modo como foi efectuada a selecção em concreto de cada trabalhador específico (…) ”, reconhecendo, na totalidade, os critérios utilizados e a validade da avaliação efectuada, afirmando que “ (…) constitui uma avaliação que permite entender os motivos que conduziram à selecção dos AA em vez de outros trabalhadores (…) ” para depois concluir pela improcedência dos fundamentos, “ (…) nos termos do art. 381.º, aI. c), do C. T. 2009 (… ) ” e assim, pela ilicitude do despedimento; Alegando que a comunicação da decisão final prevista no artigo 363.º, n.º 1, deve conter os motivos e esses motivos incluem não só os motivos, como previsto no artigo 360.º, n.º 2, alínea a), mas também os critérios previstos na alínea c) do n.º 2 do mesmo artigo 360.º do C.T. – interpretação extensiva com a qual a R. não se conforma, tanto mais que lhe imporia um ónus que a lei, expressamente, não impõe. De facto, os factos nestas conclusões já realçados e identificados, dados como provados, não sustentam a decisão de que ora se recorre, mas, inevitavelmente, sustentam decisão contrária, tendo sido julgados incorrectamente. A posição dos A.A., bem explícita na súmula feita pela Mma. Juiz a quo no início da sentença, alegava, tão só e somente que os fundamentos do despedimento eram falsos e que os critérios eram discriminatórios, contendo itens discriminatórios e directamente relativos às suas pessoas, por serem os activistas sindicais da empresa: provou-se o contrário. Aliás, o próprio Tribunal, no parágrafo 28.º realçou exactamente o oposto do alegado pelos AA, “ Não contêm, no entanto, os critérios enunciados qualquer indício de discriminação face aos facto de os A.A. serem membros activos de um sindicato .”; Aliás, resultou também provado o contrário das acusatórias alegações dos AA. (já não falando na confissão dos mesmos em audiência de julgamento quando a factos próprios que impugnaram) que outros trabalhadores também eram activistas sindicais e que não foram alvo do despedimento colectivo (ainda no mesmo parágrafo 28.º do ponto III. da sentença) que 48% do corpo laboral pertence ao SINQUIFA. Com efeito, o Tribunal a quo presenciou e testemunhou o oposto ao que os A.A. alegaram, sendo que, nomeadamente, a testemunha dirigente do sindicato, o Senhor J…, referiu claramente que os A.A. e o sindicato, quando viram os critérios – cuja abstracção e generalidade não foi invocada – os consideraram terem sido escolhidos de propósito para prejudicar só aqueles três indivíduos, por serem do sindicato. Provou-se, pelo contrário, que o que foi encarado pelos AA e pelo dirigente do sindicato que trouxeram como testemunha, como discriminatório é naturalmente um motivo válido, legalmente admissível, funcional, com razão económica e motivações de gestão, face a preocupações de produtividade Para além disso, não obstante a teimosia dos A.A. nesta sua posição arreigada, também ficou provado o contrário do que alegaram quando à selecção “automática” por serem activistas sindicais, tendo ficado assente que não eram os únicos e que metade do corpo laboral da R. pertence ao mesmo sindicato. Também provado ficou, além de dúvida, ao Tribunal, que a R. escolheu os A.A. de um grupo de 13 trabalhadores mais antigos – factos E., SS. a JJJ., e parágrafo 29.º e seguintes da fundamentação. Ora, considerar provado que tais critérios são funcionais, válidos e racionais, considerando que permitem o estabelecimento do nexo causal e a compreensão do porquê terem sido aqueles três os escolhidos e não outros, e que não foram intencionalmente discriminatórios para eliminar activistas sindicais, para, a final, afirmar que os critérios não foram suficientemente explícitos é uma inconsistência injusta. Os critérios, um dos elementos de informação previstos no n.º 2 do artigo 360.º do C.T., na alínea c), foram comunicados na altura legalmente exigida pela lei (artigos 360.º, n.º 1, n.º 4 e n.º 5), não tendo sido postos em causa, nem o seu esclarecimento pedido na reunião prevista – e ocorrida – nos termos do artigo 361.º do C.T.; Os critérios cumprem a lei, mormente, se forem objectivos, minimamente coerentes e razoáveis e se não se mostrarem totalmente aleatórios ou notoriamente discriminatórios, devendo estar expostos com clareza suficiente; A indicação dos critérios, num processo de despedimento colectivo, tem como função uma “justificação de escolha” de forma a que os trabalhadores abrangidos para a aplicação da medida final possam, através deles, estabelecer uma ligação entre a escolha que sobre eles recaiu e os fundamentos que levaram ao despedimento colectivo; Como é óbvio, os critérios de escolha derivam dos fundamentos do despedimento colectivo, cujas razões são comuns a todos os visados, sendo axiomático que os critérios se apliquem à generalidade de trabalhadores a abranger – tal não é justificativo para os caracterizar de genéricos; Ora, a decisão ora recorrida deu como provados os fundamentos económicos financeiros e estruturais expostos, sendo certa, pública, patente e perene a actual situação difícil, económica e financeira, da Recorrente; A Recorrente era uma fábrica com um corpo de 30 trabalhadores, e quatro linhas de produção a funcionar continuamente, através de três turnos, de Segunda a Sexta-feira, que, no decorrer de 2009 viu-se obrigada a encerrar uma das suas quatro linhas de produção, por falta de escoamento gritante do produto produtivo, que originou um excesso anormal de produção que se traduziu num aumento significativo e relevante de stocks, factos … Estas razões de mercado, estruturais, e os prejuízos, tornaram inevitável a necessidade de redimensionar a empresa, de forma a fazer frente aos prejuízos verificados com as novas exigências de mercado, diminuindo custos e ajustando a empresa e os seus encargos às solicitações de mercado e às suas possibilidades; Neste contexto, tornou-se necessário um imediato ajuste do quadro de pessoal às necessidades da empresa, e, de forma a afectar o mínimo possível de postos de trabalho, analisou-se o quadro de pessoal de forma a ver quem se adequaria melhor às novas exigências da empresa; Ou seja, os que, no futuro, seriam mais proveitosos e rentáveis, flexíveis e adaptáveis; Os critérios indicados espelham exactamente a preocupação de modernizar e adaptar o quadro de pessoal afecto à produção, tendo os critérios indicados como os utilizados para a escolha dos trabalhadores abrangidos espelhado claramente essas directivas. Facto E.: os três trabalhadores abrangidos, são um semi-especializado embalador, outro, oficial principal e chefe de turno e outro, uma chefia de nível III chefe de turno, sendo todos afectos à produção, sector a ser reestruturado, conforme descrição dos fundamentos económicos, financeiros e técnicos. A ausência dos três trabalhadores abrangidos possibilitaria manter o funcionamento eficaz da empresa, com o mínimo de mão-de-obra possível, sendo os mais dispensáveis atentos à experiência, aptidões e desempenho, pois muito bem sabem os três trabalhadores abrangidos que a sua antiguidade não se traduz em mais experiência e aptidão profissional, factos E., TT. a BBB.; É certo, público e notório, para eles e para todos os trabalhadores da Recorrente, que são os três trabalhadores do sector da produção que apresentam menos disponibilidade de colaboração, menos flexibilidade e mais dificuldades de polivalência e menor capacidade de execução de tarefas, numa óptica custo/beneficio, atendendo às exigências do devir normal da produção, factos E., VV., WW., BBB.; De facto, a disponibilidade também foi outro dos critérios objectivos e é totalmente compreensível pelos Recorridos, pois muito bem sabem que eram os três trabalhadores que mais se recusavam a efectuar horas extraordinárias quando é preciso, mostrando-se sempre indisponíveis, não se vendo tal inflexibilidade em nenhum dos outros trabalhadores, mesmo noutros que estão ligados ao sindicato, facto E. e WW e BBB . Pelo exposto, não se pode aceitar que estes critérios sejam considerados ocos ou vagos, pois servem exactamente, e com inusitada perceptibilidade, o seu fim, isto é, dar a perceber aos trabalhadores abrangidos porque é que foram os escolhidos, para que estes estabeleçam o nexo causal. O facto de a decisão ora recorrida suscitar dúvidas quanto a uma pretensa falta de comunicação dos elementos para estabelecer esse nexo causal na decisão final também não pode vencer, não só porque a lei não exige tal comunicação nessa fase de comunicação da decisão final – mas sim na comunicação prevista no artigo 360.º e, quanto muito, durante a fase de informação e negociações prevista no artigo 361.º do C.T. – como porque a leitura atenta dos critérios comunicados desde o início, incluindo dentro da própria empresa, através da afixação dos resultados da avaliação resultante desses critérios no painel da empresa, não leva a qualquer conclusão incógnita ou genérica que impedisse os trabalhadores de perceberem o porque da selecção deles e não de outros; Aliás, sobre qualquer pretensa dificuldade de apreender os critérios utilizados – o que os A.A. nunca alegaram, alegando que os critérios seriam discriminatórios porque levariam exactamente e só à selecção dos mesmos – certo é que, repete-­se, os ora Recorridos não pediram qualquer espécie de esclarecimento na fase de informações e negociações, antes apenas acusando vilmente a Recorrente de discriminá-los e de inventar motivos para um despedimento colectivo somente para os despedir; Refira-se também que esses critérios nunca foram alvo de reparo, em relação a formalidades ou à substância, da parte do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, sendo que na dita fase de informação e negociações, o processo foi declarado formalmente válido – o que nos parece, de forma óbvia e imediata, deitar por terra o juízo de ilicitude do despedimento por “ausência de procedimento prévio”, alínea c) do artigo 381.º do C.T. com que a sentença ora recorrida define a procedência da acção, da qual ora se apela. O que os A.A. trouxeram à lide foi a convicção – errada – em teimar que foram despedidos por fazerem parte do sindicato, sendo que nem sequer atacaram directamente os critérios expostos, mas tão só e principalmente os fundamentos, que se revelaram, à exaustão, existentes e com tendência para se agravarem. Assim sendo, não se pode a Recorrente conformar com uma decisão que expressa preocupação pela inexistência de comunicação de critérios, nos termos do artigo 363.º, n.º 1 do C.T., quando tal preceito não a exige, ao contrário do artigo 360.º, n.º 2, que prevê distinta e explicitamente a comunicação dos motivos numa alínea, a a), e, noutra alínea, a c), a comunicação dos critérios. Ora, exigindo a lei apenas, na comunicação da decisão final, a comunicação dos motivos, após o decurso do processo de despedimento colectivo, e suas fases – nomeadamente, a fase de informação e negociações, momento solene onde os A.A. poderiam, mas não quiseram, pedir informações e contestar os critérios ou a sua selecção pelos mesmos (sendo que já deles tinham conhecimento, pois o documento junto a fls. 138 até já tinha sido afixado na empresa) – não se pode a R. conformar com a imposição abusiva e ilegalmente onerosa para si, resultante de uma interpretação extra legem do Tribunal a quo que inclui na exigência da comunicação dos “motivos”, reconduzível à alínea a) do n.º 2 do 360.º do C.T., o conceito “critérios”, exposta noutra alínea, a c) do n.º 2 do artigo 360.º do C.T.; Donde se conclui a intenção do legislador de separar claramente os documentos e a informação contida em cada um deles, bem como a exigência da comunicação de cada um dos assuntos aos trabalhadores abrangidos e os momentos diferentes para a dita comunicação. Assim, mesmo depois de dar como provados os fundamentos técnicos, económicos e financeiros de onde derivaram as directivas para escolher que critérios foram utilizados para seleccionar os trabalhadores a despedir, e sublinhando inclusive que os critérios, expostos e sumamente dados como provados, não são evidentemente ilegais ou discriminatórios ou sequer incompreensíveis, não pode a decisão final ir no sentido de os considerar insuficientes! Por fim, e porque a decisão ora recorrida dá razão à R, no que concerne ao facto de os critérios não serem discriminatórios (o ponto fulcral ao qual os A.A. se arreigavam como facto constitutivo de ilicitude do despedimento colectivo) sublinha-se que o facto de os trabalhadores abrangidos serem/terem sido representantes sindicais não os pode imunizar, descriminando-os de forma positiva em relação aos demais, atentos aos critérios objectivos comprovadamente utilizados – cuja avaliação resultante da aplicação dos mesmos foi dada a conhecer a todos os trabalhadores (como a Mma. Juiz fez questão de referir na justificação da resposta à matéria de facto); É princípio constitucional que ninguém pode ser beneficiado ou privilegiado em razão de convicções políticas ou ideológicas, artigo 13.º, n.º 2 da C.R.P.; Pelo que, é opinião da R que, não se verificando situação ilícita ou inobservância das formalidades essenciais a cumprir num despedimento colectivo – não tendo se violado obviamente o artigo 381.º alínea c) do C.T., pois existiu processo formal e legalmente exigido por lei – e estando provados materialmente todos fundamentos invocados e todos os critérios utilizados, a decisão ora recorrida de declarar ilícito o despedimento colectivo alegando que não se explicou suficientemente os critérios de selecção na decisão final, é abusiva e francamente contrária à realidade dos factos e ao exigido por lei, mormente, artigo 363.º, n.º 1, atento à harmonia necessária com a leitura e aplicação das distintas alíneas a) e c) do artigo 360.º do C.T. que referem “motivos” e “critérios”. Atendendo aos factos dados como provados, a decisão só poderia ser a de improcedência total da acção e absolvição da R. de todos os pedidos . Termina sustentando que, julgando-se procedente o recurso, a decisão recorrida deve ser integralmente alterada, declarando-se a acção improcedente, absolvendo-se a ré dos pedidos, por não se verificar qualquer violação do artigo 363.º , n.º 1 do Código do Trabalho e, muito menos, do artigo 381.º, alínea c) do mesmo diploma. 2.2 Os autores apresentaram contra-alegações, onde concluíram nos seguintes termos: 1ª Arredado o que é marginal, a questão a decidir é se foi comunicado aos Recorridos os critérios que determinaram terem sido eles o alvo do despedimento colectivo e não quaisquer outros trabalhadores da produção. 2ª O que ficou provado é que a Recorrente, cumprindo as formalidades iniciais e intermédias à decisão do despedimento colectivo, fê-lo mediante uma fundamentação que, por vaga, não concretizava os critérios de selecção dos Recorridos. 3ª Os critérios, e a definição da lista a seleccionar (“ leaking criterium” e “short list”) só foram revelados na pendência da acção judicial de impugnação do despedimento colectivo, não tendo ficado provado que esses critérios tivessem sido levados ao conhecimento dos Recorridos (e o ónus da prova era da Recorrente). 4ª Seguro também é que, tais critérios a posteriori revelados, também não foram levados ao conhecimento da Comissão Sindical e do Ministério do Trabalho e da Segurança Social. 5ª Diversamente do que pretende a Recorrente, não há qualquer contradição na sentença, ao dar como cumpridas as formalidades procedimentais antecedentes à decisão expulsiva, e julgar o despedimento ilícito por um vício procedimental, ao abrigo do artº 381.º, alª c) do C.T.: é que o vício em causa, foi o da não comunicação dos critérios que determinaram o despedimento em concreto dos aqui Recorridos. 6ª Tal vício é grave e determina, a qualquer luz, a ilicitude do despedimento, pois que, como pondera o Acórdão do S.T.J. de 25-03-2010, referenciado supra de 23 a 29, tem de entender-se que a comunicação do motivo do despedimento a cada um dos trabalhadores por ele abrangidos, “tem necessariamente de conter a indicação concreta das razões que de acordo com os critérios de selecção previamente definidos pelo empregador, conduziram a que tivessem sido aqueles e não quaisquer outros os trabalhadores seleccionados”. 7ª O Acórdão foi tirado no domínio do Código de Trabalho de 2003, sob a invocação do n.º 1 do seu artº 422.º, que corresponde hoje ao artº 363.º, n.º 1 do C.T. de 2009, ponderando que só com o conteúdo assinalado na conclusão anterior é que a comunicação “pode permitir ao trabalhador concretamente abrangido pelo despedimento colectivo, a contestação da decisão específica da sua escolha, sob pena de se verificar a ilicitude do despedimento”. 8ª Não merece pois a douta sentença qualquer censura, devendo antes ser confirmada, já que não ficou provado que tais critérios tivessem sido sequer comunicados aos destinatários. 9ª A Recorrente pontua as conclusões das suas alegações com algumas inverdades que merecem a censura que se deixa assinalada supra de 35 a 45. Termina sustentando que o recurso deve ser julgado improcedente, confirmando-se a sentença recorrida. Neste Tribunal da Relação, o Ministério Público, com vista nos autos, emitiu parecer onde conclui que deve improceder o recurso. Notificados recorrente e recorridos, apenas a primeira veio responder, reiterando que o recurso deve proceder. 4. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação – artigos 684.º , n.º 3 e 685.º-A , do Código de Processo Civil , na redacção vigente, resultante da reforma introduzida pelo Decreto-lei n.º 303/2007 , de 24 de Agosto, e artigo 1.º , n.º 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho – sem prejuízo da apreciação por iniciativa própria de questões que sejam de conhecimento oficioso. No caso dos autos, analisadas as conclusões formuladas pela recorrente, extrai-se que o objecto do presente recurso se consubstancia, essencialmente, na apreciação da seguinte questão: § A alegada licitude do despedimento dos autores, no âmbito de despedimento colectivo, com o consequente erro da decisão recorrida, invocado pela recorrente, no que se refere à indicação dos critérios que servem de base à selecção dos trabalhadores a despedir. II) Fundamentação 1.1 Com interesse para a decisão a proferir, importa considerar os factos que na sentença recorrida se julgaram provados e que, não tendo sido objecto de impugnação, fundamentarão a apreciação e resolução da questão suscitada no recurso. “Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos: O 1.º A. foi admitido em 11-09-1997, tendo a categoria de semi-especializado, desempenhando as funções de embalador e sendo o terceiro mais velho com esta categoria e a desempenhar estas funções. O 2.º A. foi admitido 01-02-1993, tendo a categoria de chefia nível III e desempenhando as funções de chefe de turno. O 3.º A. foi admitido em 01-02-1991, tendo a categoria de oficial principal e desempenhando as funções de chefe de turno. (alínea A) dos factos assentes) O 1.º A. é dirigente sindical do SINQUIFA – Sindicato dos Trabalhadores da Química, Farmacêutica, Petróleo e Gás do Centro, Sul e Ilhas e membro da Comissão de Higiene e Segurança. O 2.º A. é delegado sindical do SINQUIFA e membro da Comissão de Higiene e Segurança. O 3.º A. foi delegado sindical até 30 de Maio de 2008. (alínea B) dos factos assentes) Os AA. auferiam ultimamente o seguinte vencimento: o 1.º A. o vencimento mensal de € 585,20, a que acrescia € 6,41 de subsídio de alimentação por cada dia de trabalho, bem como € 146,30 de subsídio de turno. o 2.º A. o vencimento mensal de € 889, a que acrescia € 6,41 de subsídio de alimentação por cada dia de trabalho, bem como € 222,25 de subsídio de turno. o 3.º A. o vencimento mensal de € 866, a que acrescia € 6,41 de subsídio de alimentação por cada dia de trabalho, bem como € 216,50 de subsídio de turno. (alínea C) dos factos assentes) Por cartas de 13 de Novembro de 2009, dirigidas à comissão sindical da empresa, aos três AA. e ao Ministério do Trabalho e Solidariedade Social, a R. anunciou a sua intenção de proceder ao despedimento colectivo dos três AA., de acordo com os fundamentos “técnico-económicos e financeiros do despedimento colectivo”, com o “critério que serviu de base à selecção dos trabalhadores a despedir”, com a “indicação do número de trabalhadores a despedir e das categorias profissionais abrangidas”, com a “indicação do período de tempo no decurso do qual se pretende efectuar o despedimento”, e com o “método de cálculo para a indemnização”, constantes de fls. 64 a 91 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas. (alínea D) dos factos assentes) Nomeadamente, quanto ao critério que serviu de base à selecção dos trabalhadores a despedir, a fls. 84, a R. indicou o seguinte: “ Os três trabalhadores abrangidos, são um semi-especializado embalador, outro, oficial principal e chefe de turno e outro, uma chefia de nível III chefe de turno, sendo todos afectos à produção, sector a ser reestruturado, conforme descrição dos fundamentos económicos, financeiros e técnicos. E são aqueles que, no seu conjunto e ausência, e face às circunstâncias positivas, possibilitarão e garantirão o mínimo operacionalmente possível, tendo em conta a necessidade de assegurar o funcionamento eficaz da empresa. Esta escolha do sector da produção está relacionada com os fundamentos económicos. Tal critério assenta na experiência, aptidões, desempenho dos colaboradores, disponibilidade de colaboração, flexibilidade, polivalência e necessidades da empresa no futuro, bem como a opinião comum da gestão, nomeadamente das chefias directas e Direcção. ” (alínea E) dos factos assentes) Por cartas de 18/12/2009 a fls. 100/101, 111/112 e 120/121 dos autos, a R. comunicou aos AA. a sua decisão de os despedir, nos termos que melhor constam dos referidos documentos e que aqui se consideram integralmente reproduzidos. (alínea F) dos factos assentes) Os AA. foram dispensados de trabalhar durante o período que mediou entre 18/12/2009 e 03/03/2010 (pré-aviso). (alínea G) dos factos assentes) Junto com as referidas cartas iam recibos de processamento de Dezembro de 2009, um quadro descrevendo os créditos a receber pelo despedimento colectivo, declarações de situação de desemprego, certificados de trabalho e cheques emitidos pela R., nos termos que melhor constam dos documentos de fls. 103 a 110, 113 a 119 e 122 a 128 dos autos e que aqui se consideram integralmente reproduzidos; (alínea H) dos factos assentes) Os AA. A… e P… receberam as referidas comunicações em 18/12/2009 e nelas declararam não receber a indemnização por motivo de “impugnação do despedimento”. Por seu turno, o A. F… recebeu a carta em 21/12/2009 e nela declarou não levantar o cheque da indemnização por motivo de “impugnação do processo”. (alínea I) dos factos assentes) Por sentença proferida em 11/05/2009 e transitada em julgado, no âmbito do processo n.º 31/09.5TTSTB , que correu termos neste tribunal [Tribunal do Trabalho de Setúbal], a R. foi condenada a “fazer cessar a discriminação negativa do dirigente sindical, P…, por força do exercício da actividade sindical”, sendo ainda condenada a pagar diferenças salariais. (alínea J) dos factos assentes) A R., através dos documentos de fls. 92 a 94 dos autos, convocou um assessor do Ministério do Trabalho e Solidariedade Social e a Comissão Sindical da empresa para uma fase de informações e negociações, a decorrer no dia 24/11/2009 pelas 11:00 horas. (alínea K) dos factos assentes) Dessa reunião foi lavrada a acta de fls. 95 a 97 dos autos que aqui se considera integralmente reproduzida, na qual estiveram presentes, quer um representante do Ministério do Trabalho, quer os AA., P… e A…, como membros da comissão sindical, quer C… como perito indicado pelo SINQUIFA, quer o Sr. Dr. O… na qualidade de representante da empresa. (alínea L) dos factos assentes) Para além das intervenções dos presentes, dessa acta consta, no seu penúltimo parágrafo, o seguinte: “Com a presente reunião encerra-se a fase de informações e negociações”. (alínea M) dos factos assentes) A decisão do despedimento foi ainda comunicada à comissão sindical e ao Ministério do Trabalho por cartas de 18/12/2009 a fls. 129 e 130/131 dos autos, que aqui se consideram integralmente reproduzidas. (alínea N) dos factos assentes) Em 29/01/2010, a R. emitiu uma comunicação interna, dirigida à Produção e Manutenção, conforme fls. 200, cujo teor se dá por reproduzido, na qual, no essencial, se escreve o seguinte: “ como é do vosso conhecimento, devido aos graves problemas técnicos sentidos nas últimas semanas, o nosso nível de existências baixou substancialmente. Fomos forçados a tomar medidas extraordinárias, para os recuperar, nomeadamente o uso 4 linhas, situação que prevemos totalmente solucionada no meio do próximo mês (…) ”.(alínea O) dos factos assentes) O A. P…, na sua categoria profissional de semi-especializado embalador, é o terceiro mais antigo da empresa. (art. 1.º da base instrutória) Posteriormente à sua admissão foram admitidos mais oito trabalhadores com a mesma categoria, tendo os quatro últimos sido admitidos em 2007 e 2008 e o último deles mediante contrato a termo. (art. 2.º da base instrutória) Os AA. F… e A… são os dois mais antigos com a categoria de chefes de turno, existindo um terceiro chefe de turno admitido em 27/11/2003. (art. 3.º da base instrutória) Em 23/09/2009, a R. admitiu um trabalhador com a categoria de ajudante de armazém, que até então lhe prestava serviço como trabalhador temporário, através da ADECCO. (art. 4.º da base instrutória) O principal produto produzido pela R. são tabuleiros de poliestireno expandido (EPS), cuja utilização se destina à embalagem de produtos alimentares, nomeadamente, os que diariamente são comercializados nos supermercados. (art. 5.º da base instrutória) A R., à data de 13 de Novembro de 2009, empregava 30 trabalhadores. (art. 6.º da base instrutória) E estava estruturada para ter uma facturação mínima mensal na ordem dos € 300.000. (art. 7.º da base instrutória) Tendo o seu sector da produção organizado para laborar em pleno, com quatro linhas, 24 horas por dia, 5 dias por semana. (art. 8.º da base instrutória) Em 2007, a R. procedeu à instalação da quarta linha de produção. (art. 9.º da base instrutória) O volume de negócios da empresa em 2007 foi de € 3.740.648,28, com um prejuízo de € 133.047,71. (art. 10.º da base instrutória) Em 2008, o volume de negócios da empresa atingiu os € 4.043.474,38, lidando com um prejuízo de € 59.715,01. (art. 11.º da base instrutória) AA. A previsão para o ano de 2009, em Novembro de 2009, era a de um resultado negativo de € 50.000, com o volume de negócios a situar-se nos € 3.400.000. (art. 12.º da base instrutória) BB. A perda de negócio advém da quebra de vendas, especialmente no mercado espanhol, e da crescente substituição do embalamento com EPS por outras soluções como o MAP e os tabuleiros transparentes. (art. 13.º da base instrutória) CC. Com a perda de vendas, durante o ano de 2009, verificou-se um excepcional acumular de stocks – cerca de 13.786.000 tabuleiros em stock. (art. 14.º da base instrutória) DD. O objectivo da empresa relativamente aos stocks é de um limite máximo de 30 dias, sendo que este tinha vindo a aumentar, atingindo, em Novembro de 2009, os 49 dias. (art. 15.º da base instrutória) EE. Por causa deste excedente, começaram a ser constantes as paragens de linhas de produção e também o suprimento de dias de produção. (art. 16.º da base instrutória) FF. As paragens significaram uma quebra acentuada das taxas de ocupação das máquinas de produção, que, em Novembro de 2009, estavam a ser utilizadas apenas a 67%. (art. 17.º da base instrutória) GG. Com as paragens e suprimentos, por excesso de stocks, atingiram-se 28 dias de paragens de máquinas. (art. 18.º da base instrutória) HH. Em Março de 2007, a R. fez um despedimento colectivo de três outros trabalhadores. (art. 19.º da base instrutória) II. Com o despedimento colectivo dos AA., visou-se a contenção de custos directos e indirectos na ordem dos € 45.000 anuais. (art. 20.º da base instrutória) JJ. Foi analisada pela empresa uma reconversão do número de pessoal abrangido para outros sectores da empresa, que não foi possível, pois todos os postos de trabalho afins e adequados estavam ocupados. (art. 22.º da base instrutória) KK. Com a saída dos AA., reduzem-se os dias equivalentes de máquina para 18 dias. (art. 23.º da base instrutória) LL. E reduz-se o número de linhas de produção, que ficará em 2,9. (art. 24.º da base instrutória) MM. E reduzem-se os dias de stock de final de mês para uma média de 29 dias. (art. 25.º da base instrutória) NN. O trabalhador da R. J… foi dirigente sindical. (art. 26.º da base instrutória) OO. Mário Rodrigues, que trabalha no armazém da R., também faz parte da comissão sindical. (art. 27.º da base instrutória) PP. 48% do corpo laboral da R. faz parte do sindicato SINQUIFA. (art. 29.º da base instrutória) QQ. No sector de produção da R., há 18 trabalhadores, tendo um a categoria de Director de Produção, três a de Oficial Principal, dois a de Oficial Principal – Chefe de Turno, um a de Chefia de Nível III – Chefe de Turno e onze a de Semi-Especializado – Embalador. (art. 30.º da base instrutória) RR. O trabalhador referido em Q) como contratado a termo, R…, foi admitido em 2008 para substituir C…, entretanto falecido. (art. 31.º da base instrutória) SS. Os A.A. estão afectos à produção, sector alvo da reestruturação. (art. 32.º da base instrutória) TT. A escolha dos AA., e não de outros três trabalhadores do sector produtivo, passou pela avaliação concreta e numérica de uma short list de trabalhadores face aos seguintes critérios: a experiência, aptidões e desempenho, a disponibilidade de colaboração, a flexibilidade e polivalência e ainda a análise das necessidades da empresa no futuro, bem como a opinião comum da gestão, nomeadamente das chefias directas e Direcção. (art. 33.º da base instrutória) UU. Avaliados pela Direcção da R. e pelo Director de Produção, foram comparados 13 trabalhadores mais antigos do sector de produção, conforme documento de fls. 137 e 138 cujo teor se dá por reproduzido. (art. 34.º da base instrutória) VV. Esta avaliação atendeu, primeiramente, ao desempenho, quer da função, quer relacionado com a capacidade de interagir com a equipa e o relacionamento com as chefias e colegas, valendo 40% do cômputo final. (art. 35.º da base instrutória) WW. Foi avaliada também a disponibilidade, para troca de horários e para trabalho extraordinário, a assiduidade e a pontualidade, valendo 30% no cálculo final. (art. 36.º da base instrutória) XX. O A. P… faltou nos dias 16, 17, 23, 24, 25 e 26 de Setembro de 2009 para o exercício das funções de membro da direcção do Sindicato. (art. 38.º da base instrutória) YY. Em Novembro de 2009, o A. P… faltou nos dias 4, 6, 11, 12, 16, 18, 19, 20, 23 e 24 de Novembro de 2009, para o mesmo fim. (art. 39.º da base instrutória) ZZ. Foi avaliada também a proactividade, isto é, capacidade de antecipar problemas e capacidade de inovação, valendo 15% no balanço final. (art. 40.º da base instrutória) AAA. Foi ainda avaliada a disciplina, em concreto, o comportamento e o cadastro disciplinar, o que valeu 5% da análise. (art. 41.º da base instrutória) BBB. Os AA. ficaram em último lugar nestes quatro critérios, no seu conjunto. (art. 42.º da base instrutória) CCC. O A. P… tem quatro sanções disciplinares no seu registo disciplinar, a primeira correspondente a um dia de suspensão, cumprida a 12 de Dezembro de 2001, a terceira, correspondente a dois dias de suspensão, cumpridos a 30 de Junho e 1 de Julho de 2004, e a última, correspondente a três dias de suspensão, cumpridos a 28, 29 e 30 de Outubro de 2008. (art. 43.º da base instrutória) DDD. Do A. F…, há registo de aplicação de sanção disciplinar de um dia de suspensão em 26 de Janeiro de 2006, de dois dias de suspensão, cumpridos a 28 e 29 de Novembro de 2006, e de dois dias de suspensão, cumpridos a 20 e 21 de Novembro de 2007. (art. 44.º da base instrutória) EEE. E, em 26 de Maio de 2009, foi o A. F… alvo de sanção disciplinar de um dia de suspensão. (art. 45.º da base instrutória) FFF. Ao A. A… foi instaurado um processo disciplinar, que culminou com a aplicação de sanção disciplinar de suspensão de dois dias, cumprida nos dias 18 e 19 de Dezembro de 2007. (art. 46.º da base instrutória) GGG. Este A. foi alvo, no mesmo ano de 2007, de uma chamada de atenção escrita por desrespeitar as directivas da empresa relativamente a estacionamento e locais interditos. (art. 47.º da base instrutória) HHH. Por fim, atendeu-se ao salário, sendo os mais elegíveis os que têm salário maior e valendo este critério 10%. (art. 48.º da base instrutória) III. O primeiro designado por este critério foi o A. A…. (art. 49.º da base instrutória) JJJ. O A. F… foi o terceiro e o A. P… obteve o oitavo lugar dos mais elegíveis. (art. 50.º da base instrutória) KKK. Em 2009 e no primeiro trimestre de 2010, a R. apresentou os seguintes facturação e volume de vendas de tabuleiros: trimestre 1 de 2009: € 889.725 - k 29.564 tabuleiros; trimestre 2 de 2009: € 865.155 - k 28.740 tabuleiros; trimestre 3 de 2009: € 807.331 - k 28.208 tabuleiros; trimestre 4 de 2009: € 787.249 - k 27.713 tabuleiros; trimestre 1 de 2010: € 777.467 - k 26.020 tabuleiros. (art. 51.º da base instrutória) LLL. Problemas de ordem electrónica ocorreram, obrigando as outras linhas de produção a paragens não programadas. (art. 53.º da base instrutória) MMM. Além de tudo isto, no final do ano, procedeu-se a uma renovação das certificações do tanque de gás que, após a conclusão da operação, gerou problemas de abastecimento deste produto às linhas, provocando paragens não programadas, tendo chegado a estar paradas todas as linhas de produção. (art. 54.º da base instrutória) NNN. Um problema no motor da linha 3, principal linha de produção, originou paragens. (art. 55.º da base instrutória) OOO. Houve ainda a paragem programada de Natal e fim de ano, que decorreu desde o dia 19 de Dezembro até ao dia 4 de Janeiro. (art. 56.º da base instrutória) PPP. Houve necessidade de proceder a testes com um novo tipo de matéria-prima, não possível de fazer com as linhas em normal funcionamento, o que ocorreu na linha 4. (art. 57.º da base instrutória) QQQ. Da conjugação destes factores, resultou a diminuição das existências para um valor na ordem dos 5 milhões de tabuleiros, cerca de metade do que seria desejável. (art. 58.º da base instrutória) RRR. Pelo que a R. viu-se, excepcional e pontualmente, forçada a pôr em marcha a 4.ª linha, utilizando para tal três trabalhadores temporários da Adecco, apenas e tão só especificamente para tentar recuperar o nível de existências. (art. 59.º da base instrutória) SSS. A R. trabalha em regime de just in-time com todos os seus clientes. (art. 60.º da base instrutória) TTT. Está tomada a decisão de a 4.ª linha sair de Portugal para a Turquia. (art. 61.º da base instrutória) UUU. A linha foi posta em trabalho extraordinário, tendo uma performance média diária adicional de cerca de 100.000 tabuleiros, o que em média significa mais 0,5 milhão de tabuleiros/semana. (art. 62.º da base instrutória)” 1.2 Para melhor percepção da matéria em discussão, importa explicitar, ainda que parcialmente e com referência à alínea F) dos factos assentes, que acima se deixou transcrita, o teor das cartas de 18 de Dezembro de 2009, remetidas pela ré a cada um dos autores, comunicando-lhes a sua decisão de os despedir e cujas cópias fazem fls. 100/101, 111/112 e 120/121 dos autos. Em cada uma das aludidas missivas, de idêntico teor, afirma-se: “No dia 13 de Novembro de 2009 foi comunicado a V. Exa., nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 360º do Código do Trabalho (C.T.), a nossa intenção proceder ao despedimento colectivo de três colaboradores, onde V. Exa. está incluído. Nessa data, o respectivo processo, deu entrada nos serviços competentes do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, (…). Seguiu-se a fase do informações e negociação, onde esteve presente a Comissão Sindical, bem como o Representante do Ministério do Trabalho e da solidariedade Social, aos quais foi fornecida cópia da acta. Assim sendo, e decorrido o prazo a que alude o n.º 1 do artigo 363º do C.T., comunicamos a nossa decisão de despedir V. Exa., sendo a menção expressa do motivo, a dos fundamentos do despedimento colectivo, constantes no documento em anexo (I), aqui dado por integralmente reproduzido. A data da cessação do contrato de trabalho será a de 18 (dezoito) de Dezembro de 2009 (…)”. O referido anexo consubstancia-se, conforme decorre, nomeadamente, de fls. 52 e seguintes, na exposição dos “fundamentos técnicos, económicos e financeiros do despedimento colectivo”, onde se conclui que “A situação actual não é meramente conjuntural, mas contorna a caracterização de uma situação estrutural, cuja única solução é a reestruturação de recursos humanos no sector da produção, da qual este despedimento colectivo é vital, para conter custos e garantir os restantes postos de trabalho, equilibrando a actividade e a rentabilidade da empresa”, mas onde nada consta em relação à concreta escolha dos trabalhadores despedidos. 2. Enquadramento legal. Nos presentes autos discute-se a licitude do despedimento dos autores, no âmbito de procedimento de despedimento colectivo, pretendendo a ré que a mesma se verifica e afirmando os autores a sua ilicitude. O artigo 53.º da Constituição, consagrando o princípio da segurança no emprego, estabelece que é garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos; este princípio é reiterado pelo artigo 338.º do Código do Trabalho actualmente vigente, aprovado pela Lei n.º 7/2009 , de 12 de Fevereiro (a que se reportam ulteriores referências ao Código do Trabalho sem outra menção, aplicando-se este diploma aos contratos de trabalho que aqui se discutem, face ao disposto no artigo 7.º da aludida lei). De tal princípio não se extrai no entanto a inadmissibilidade da cessação do contrato de trabalho; o despedimento colectivo constitui uma das modalidades legalmente previstas [ artigo 340.º , alínea d), do Código do Trabalho ], condicionada ao princípio antes mencionado e a parâmetros de razoabilidade, através da sua limitação em termos substanciais e de procedimentos a adoptar, garantindo aos trabalhadores uma compensação financeira. Nos termos do artigo 359.º do Código do Trabalho e na parte que aqui interessa, considera-se despedimento colectivo a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo no caso de empresas que empreguem de 10 a menos de 50 trabalhadores (qualificadas como “pequena empresa”), pelo menos, dois trabalhadores, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, sendo estes três conceitos (motivos de mercado, motivos estruturais e motivos tecnológicos) definidos no n.º 2 da aludida norma. O exercício do despedimento colectivo, quanto à respectiva dimensão formal, impõe a observância de um rigoroso procedimento por parte do empregador, sob pena da ilicitude do despedimento e que comporta três fases fundamentais: uma fase inicial de comunicações ( artigo 360.º do Código do Trabalho ), a que se segue uma fase intermédia de consultas e negociações (artigos 361.º e 362.º), atingindo-se o final na fase decisória (artigo 363.º). O empregador que pretenda proceder a um despedimento colectivo comunica essa intenção, por escrito, à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão intersindical ou às comissões sindicais da empresa representativas dos trabalhadores a abranger e, na falta das referidas entidades, a cada um dos trabalhadores que possam ser abrangidos, devendo constar de tal comunicação os motivos invocados para o despedimento colectivo, o quadro de pessoal, discriminado por sectores organizacionais da empresa, os critérios para selecção dos trabalhadores a despedir, o número de trabalhadores a despedir e as categorias profissionais abrangidas, o período de tempo no decurso do qual se pretende efectuar o despedimento e o método de cálculo de compensação a conceder genericamente aos trabalhadores a despedir, se for caso disso, sem prejuízo da compensação estabelecida no artigo 366.º (“Compensação por despedimento colectivo”) ou em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho – artigo 360.º do Código do Trabalho . A indicação dos critérios que servem de base para a selecção dos trabalhadores a despedir deve servir para estabelecer a ligação entre os motivos invocados para o despedimento colectivo e o concreto despedimento de cada trabalhador abrangido, por forma a que o trabalhador abrangido possa compreender as razões pelas quais foi ele o atingido pelo despedimento. Às referidas comunicações seguem-se os procedimentos mencionados nos artigos 361.º e 362.º, onde se inclui uma fase de informações e negociação com a estrutura representativa dos trabalhadores e onde participa o serviço competente do ministério responsável pela área laboral, com a prestação das informações necessárias ao trabalhador e a negociação com vista a um acordo sobre a dimensão e efeitos das medidas a aplicar e, bem assim, de outras medidas que reduzam o número de trabalhadores a despedir. Concluídos tais procedimentos, é celebrado acordo ou, na falta deste, o empregador comunica a cada trabalhador abrangido a decisão de despedimento, com menção expressa do motivo e da data de cessação do contrato e indicação do montante, forma, momento e lugar de pagamento da compensação, dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho, por escrito e com antecedência mínima variável, relativamente à data da cessação e que, no caso de trabalhador com antiguidade igual ou superior a dez anos, é de 75 dias, observando as restantes formalidades estabelecidas pelo artigo 363.º do Código do Trabalho . É jurisprudência predominante, expressa no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 2010, disponível em www.dgsi.pt/, processo 469/09.8YFLSB , que a “exigência legal da indicação prévia dos critérios de selecção dos trabalhadores a despedir não corresponde a uma mera fórmula esvaziada de qualquer conteúdo útil, antes tem como objectivo evitar práticas arbitrárias e discriminatórias na escolha dos trabalhadores a abranger pelo despedimento colectivo e a permitir a sindicabilidade, quer pelo trabalhador, quer pelo tribunal, da decisão concreta da aplicação desses critérios. Essa decisão concreta terá de ser incluída na comunicação a que se reporta o artigo 422.º , n.º 1, do Código do Trabalho [reporta-se ao diploma de 2003, correspondendo a redacção desta norma à do artigo 363.º , n.º 1, do Código do Trabalho de 2009], através da qual a entidade patronal comunica a cada um dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo a decisão do seu despedimento individual. Na verdade, quando o n.º 1 do artigo 422.º [n.º 1 do artigo 363.º do Código do Trabalho de 2009] exige que essa comunicação contenha a “menção expressa do motivo e da data da cessação do respectivo contrato” tem de entender-se que esse motivo individual, ou seja, o motivo que levou o empregador a seleccionar o trabalhador alvo da comunicação em vez de outros e não apenas a fundamentação que justificou o recurso ao despedimento colectivo e que foi comum a todos os trabalhadores que por ele foram abrangidos. E, como nos parece evidente, esse motivo individual tem necessariamente de conter a indicação concreta das razões que, de acordo com os critérios de selecção previamente definidos pelo empregador, conduziram a que tivessem sido aqueles e não quaisquer outros os trabalhadores seleccionados. Com efeito, só com o referido conteúdo é que a comunicação a que se refere o n.º 1 do artigo 422.º do Código do Trabalho [n.º 1 do artigo 363.º do Código do Trabalho de 2009] pode permitir ao trabalhador concretamente abrangido pelo despedimento colectivo a contestação da decisão específica da sua escolha, sob pena de se verificar a ilicitude do despedimento. Na verdade, assim como se pode sustentar a ilicitude do despedimento colectivo em toda a sua dimensão, quando se demonstrar a improcedência dos motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos invocados para o recurso àquela forma de despedimento, necessariamente se tem também de admitir que se considere ilícito um despedimento individual englobado num despedimento colectivo, quando se demonstre a improcedência dos motivos invocados em confronto com os critérios de selecção definidos pela entidade patronal ou, por maioria de razão, quando esses motivos nem sequer tenham sido enunciados na comunicação prevista no n.º 1 do artigo 422.º do Código do Trabalho [n.º 1 do artigo 363.º do Código do Trabalho de 2009]. De outra forma, (…) obstaculizada ficaria a possibilidade do trabalhador abrangido sindicar a sua escolha individual à luz dos critérios de selecção definidos e o tribunal também ficaria impedido, na acção de impugnação de despedimento colectivo que viesse a ser instaurada, de controlar as escolhas concretas e de afastar a eventual arbitrariedade na selecção desses trabalhadores, sendo que, a verificar-se tal situação, a única solução compatível com o direito à segurança no emprego inscrito no artigo 53.º da Constituição só pode ser a de privar o despedimento desse concreto trabalhador da sua consequência normal, determinando o tribunal a invalidade e consequente subsistência do vínculo contratual desse concreto trabalhador arbitrariamente atingido pelo despedimento colectivo” . Este entendimento é mantido em decisão mais recente do Supremo Tribunal de Justiça, proferida em 20 de Outubro de 2011, disponível no mesmo sítio, processo 947/08.6TTLSB-A .L1.S1. É importante salientar que a comunicação antes referida e descrita no artigo 360.º , n.º 2, alínea c) do Código do Trabalho de 2009 [ artigo 419.º , n.º 1, alínea c), do Código do Trabalho de 2003] não se confunde com a exigência que aqui se menciona com referência ao artigo 363.º , n.º 1, do mesmo diploma legal ( artigo 422.º , n.º 1, do Código do Trabalho de 2003). Trata-se agora, não da enunciação de critérios que servem de base para a selecção dos trabalhadores a despedir, mas da concretização dos mesmos. Especificamente em relação ao despedimento colectivo, o artigo 383.º estipula que o mesmo é ilícito se o empregador não tiver feito a comunicação prevista nos n.ºs 1 ou 4 do artigo 360.º ou promovido a negociação prevista no n.º 1 do artigo 361.º [alínea a)], não tiver observado o prazo para decidir o despedimento, referido no n.º 1 do artigo 363.º [alínea b)] ou não tiver posto à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação a que se refere o artigo 366.º e os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho, sem prejuízo do disposto na parte final do n.º 4 do artigo 363.º [alínea c)]. Ao despedimento colectivo, sem prejuízo destas regras específicas, aplicam-se ainda os fundamentos gerais de ilicitude de despedimento que constam do artigo 381.º do Código do Trabalho , onde se contemplam as causas comuns de ilicitude dos diferentes tipos de despedimento; assim, o despedimento por iniciativa do empregador é ilícito se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso [alínea a)], se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente [alínea b)] ou se não for precedido do respectivo procedimento [alínea c)]. Nesta última alínea está em causa a inexistência de procedimento. Trata-se da declaração de extinção do vínculo por parte do empregador sem a precedência de qualquer acto que a lei impõe, diferente da hipótese de existência de procedimento e de irregularidades no mesmo que podem determinar a sua invalidade, as quais, para o despedimento colectivo, estão indicadas no artigo 383.º, que antes se deixou mencionado. Este preceito não se refere, particularmente na parte que aqui interessa [a sua alínea a)], à falta de indicação de critérios objectivos de selecção na comunicação da intenção de despedimento; tal irregularidade, podendo comprometer todo o procedimento, não é, por si só e como consequência necessária, determinante da ilicitude do despedimento, pois, tendo em conta a razão de ser de tal exigência – proporcionar, na fase de informações e negociação, a discussão de modo a evitar a arbitrariedade e a discriminação, directa ou indirecta, ou o abuso por desvio ao fim económico que justifica o recurso ao despedimento, na selecção dos trabalhadores a despedir –, a omissão de enunciação de critérios objectivos ou a deficiente informação sobre os mesmos pode ser suprida depois da comunicação inicial, em termos de permitir alcançar a referida finalidade e averiguar – incluindo por via judicial – se a escolha de um trabalhador em lugar de outro decorreu, ou não, da aplicação de critérios objectivamente congruentes ou razoáveis, atenta a motivação comum do despedimento. Assim, a dita irregularidade só afectará globalmente o procedimento se, não sendo suprida, impedir que se alcancem as razões que determinaram o despedimento dos concretos trabalhadores, ocorrendo então a situação prevista na alínea b) do artigo 381.º, corolário do princípio da segurança no emprego, consignado no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa, enquanto dele decorre a proibição de despedimentos imotivados, como antes se referiu. A ilicitude assenta neste caso [alínea b) do artigo 381.º], não em razões de natureza formal ou de procedimento [a que se reportam o artigo 383.º e a alínea c) do artigo 381.º], mas antes em razões de ordem substancial, especificamente, a falta de demonstração dos motivos do despedimento que, nos termos antes expostos, inclui não só as razões de natureza económica e financeira que justificam o despedimento, mas também as razões que determinam a escolha de cada um dos concretos trabalhadores abrangidos. 3. Na sentença recorrida começa-se por concluir que, com referência ao preceituado no artigo 383.º , n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código do Trabalho (2009), “em face da análise da documentação junta aos autos pela R., não vislumbra o Tribunal o desrespeito manifesto, pela R., dos requisitos de natureza formal que subjazem ao processo de despedimento colectivo. (…) No confronto com os factos provados, verifica-se que a R. cumpriu as formalidades legalmente exigidas com vista à concretização de um despedimento colectivo ( arts. 359.º e seguintes do Código do Trabalho 2009), havendo inclusive colocado à disposição dos ora AA. a indemnização e pagou-lhe efectivamente os créditos a que alude o art. 371.º , n.º 4, do Código do Trabalho 2009”. Esta conclusão não é posta em causa, em sede de recurso, não havendo razões para a contrariar. Na mesma peça processual aprecia-se depois, em termos substantivos, se a ré tinha fundamentos suficientes para lançar mão do processo de despedimento colectivo que abarcou os autores e a validade dos critérios de selecção, considerando-se para o efeito que, “para que determinada empresa recorra ao despedimento colectivo não é necessário que a mesma se encontre numa situação de (…) falência iminente, sendo certo que se não nos parece lícito o recurso ao despedimento colectivo com fundamento em meros prejuízos ocasionais, já o recurso a tal figura nos parece ser de atender quando o que se impõe é a resolução de questões de natureza estrutural, nos termos da qual mais vale salvaguardar um número indeterminado de postos de trabalho do que, para resolver tais questões, sacrificar uns poucos desses postos de trabalho. Importa, assim, aquilatar dos fundamentos objectivos invocados para o despedimento colectivo, por um lado, e a existência de um nexo entre tais fundamentos e os despedimentos empreendidos”. Perante a matéria de facto provada em audiência de julgamento, conclui-se na sentença recorrida haver motivo para o despedimento colectivo, face à “diminuição da facturação da R., aliada à previsibilidade da diminuição das encomendas, com a consequente tendência para a diminuição daquela facturação, situação que importava a diminuição de custos e encargos, designadamente, com trabalhadores, e decorreu também da reestruturação da organização produtiva, resultante da decisão de encerramento de uma linha de produção”. Por outro lado, apesar de se qualificarem como genéricos e vagos os critérios para selecção dos trabalhadores a despedir, afasta-se a existência de qualquer indício de discriminação face ao facto de os autores serem membros activos de um sindicato, salientando-se para o efeito a existência de vários outros trabalhadores da ré que também são activistas sindicais e que não foram alvo de despedimento colectivo, bem como o facto de 48% do corpo laboral fazer parte do mesmo sindicato de que os autores são membros e activistas. Estas conclusões contrariam os fundamentos explicitamente invocados pelos autores para se oporem ao respectivo despedimento, pretendendo que este se fundou em motivos ideológicos, dado que ficou a dever-se ao facto de serem activistas sindicais, pretendendo a ré pôr termo, desse modo, ao exercício da actividade sindical na empresa e, por outro lado, que não correspondem à realidade os fundamentos económicos invocados para a justificação do despedimento colectivo. Apesar disso, considerou-se em 1.ª instância que o despedimento teria de considerar-se ilícito por improcedência dos fundamentos invocados na medida em que a decisão da ré nesse sentido não explicita de modo suficiente, quanto a cada um dos trabalhadores despedidos, a relação entre a situação funcional deles e os motivos económico-financeiros que estiveram na base do despedimento colectivo, quando a comunicação da decisão de despedimento colectivo devia conter a menção expressa do motivo da cessação do contrato, como tal se devendo entender – de acordo com o quadro legal que antes se deixou mencionado e respectiva interpretação – não só a referência à causa objectiva da cessação relativamente à empresa, mas também ao motivo que permite individualizar, de acordo com os critérios de selecção previamente indicados, os trabalhadores destinatários da medida de gestão empresarial. E se os factos que se demonstraram em julgamento constituem uma avaliação que permite perceber o modo como foi efectuada a selecção em concreto de cada trabalhador específico, não se demonstra que tal tenha sido objecto de discussão no âmbito do processo de despedimento, de modo a permitir aos autores a discussão de tais pressupostos, pelo que não se podem considerar verificados os fundamentos do despedimento colectivo, pois que, o processo de despedimento colectivo, e só nesse âmbito poderiam eventuais irregularidades ser supridas (nomeadamente a clarificação dos critérios de selecção) e não na acção de impugnação, não espelha o nexo entre os fundamentos invocados para o despedimento colectivo e a opção em concreto pelos autores de entre os demais trabalhadores afectos ao sector da produção. Menciona-se na decisão sob recurso, como fundamento para declarar a ilicitude do despedimento por improcedência dos fundamentos invocados, o disposto no artigo 381.º , alínea c), do Código do Trabalho . 4.1 Importa começar por salientar que, se bem se interpreta a sentença sob recurso, esta norma não se mostra conforme à razão aí afirmada para concluir no sentido da ilicitude do despedimento. Nos termos do artigo 381.º (“fundamentos gerais de ilicitude de despedimento”) do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009 , de 12 de Fevereiro, sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes ou em legislação específica, o despedimento por iniciativa do empregador é ilícito: se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso [alínea a)]; se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente [alínea b)]; se não for precedido do respectivo procedimento [alínea c)]; em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador durante o gozo de licença parental inicial, em qualquer das suas modalidades, se não for solicitado o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres [alínea d)]. Mencionando-se na sentença recorrida a alínea c), estaria a considerar-se como fundamento de ilicitude a inexistência do procedimento que necessariamente antecede o despedimento colectivo, o que, como antes se mencionou, pressupunha a declaração de extinção do vínculo de trabalho por parte do empregador sem a precedência de qualquer acto, situação que, manifestamente, não ocorre. Ao afirmar-se na referida peça processual a ilicitude do despedimento por improcedência dos fundamentos invocados está-se antes a remeter para o disposto na alínea b) do artigo 381.º do Código do Trabalho , afigurando-se que a referência a alínea diversa resultará de erro de escrita, talvez motivada pela diferente ordenação, no artigo 429.º do Código do Trabalho de 2003, da matéria que agora integra o artigo 381.º do Código do Trabalho de 2009. 4.2 A declaração de improcedência do motivo justificativo do despedimento pressupõe a falta de demonstração do mesmo ou a sua irrelevância em termos de sustentar o despedimento. No caso em apreço e no que diz respeito às razões de ordem económica que justificam o despedimento colectivo, não há motivo para questionar a conclusão afirmada na sentença recorrida, ao admitir a sua verificação: a ré registou diminuição da facturação, agravada com a previsível diminuição das encomendas, impondo a diminuição de custos e encargos, designadamente, com trabalhadores; impõe-se, por outro lado, a reestruturação da organização produtiva, face ao encerramento de uma linha de produção. Ao concluir-se no sentido da ilicitude do despedimento, considera-se que, apesar disso e de acordo com o quadro legal que antes se deixou mencionado, devendo entender-se como motivo da cessação do contrato, não só a referência à causa objectiva da cessação relativamente à empresa, mas também ao motivo que permite individualizar, de acordo com os critérios de selecção previamente indicados, os trabalhadores destinatários da medida de gestão empresarial, não se explicita suficientemente, quanto a cada um dos trabalhadores, a relação entre a situação funcional deles e os motivos económico-financeiros que estiveram na base do despedimento colectivo. Com relevância neste ponto, demonstrou-se que, relativamente ao critério que serviu de base à selecção dos três trabalhadores a despedir, a ré indicou serem: um, semi-especializado embalador, outro, oficial principal e chefe de turno e outro, uma chefia de nível III chefe de turno, todos afectos à produção, sector a ser reestruturado, conforme descrição dos fundamentos económicos, financeiros e técnicos, sendo aqueles que, no seu conjunto e ausência, e face às circunstâncias positivas, possibilitarão e garantirão o mínimo operacionalmente possível, tendo em conta a necessidade de assegurar o funcionamento eficaz da empresa. Tal critério assenta na experiência, aptidões, desempenho dos colaboradores, disponibilidade de colaboração, flexibilidade, polivalência e necessidades da empresa no futuro, bem como a opinião comum da gestão, nomeadamente das chefias directas e Direcção. O critério para selecção dos trabalhadores nos termos acima indicados foi oportunamente comunicado. Quanto à sua concretização, com a escolha dos autores e não de outros três trabalhadores do sector produtivo, a decisão passou pela avaliação concreta e numérica de uma denominada “ short list ”, onde se compararam os 13 trabalhadores mais antigos do sector de produção, atendendo aos elementos antes mencionados; assim, avaliou-se o desempenho, quer da função, quer relacionado com a capacidade de interagir com a equipa e o relacionamento com as chefias e colegas, valendo este critério 40% do cômputo final; avaliou-se também a disponibilidade, para troca de horários e para trabalho extraordinário, a assiduidade e a pontualidade, valendo este critério 30% no cálculo final; foi avaliada também a capacidade de antecipar problemas e capacidade de inovação, valendo este critério 15% no balanço final, bem como a disciplina, em concreto, o comportamento e o cadastro disciplinar, o que valeu 5% da análise. Na consideração destes quatro critérios, no seu conjunto, os autores ficaram em último lugar, nos termos documentados a fls. 138 dos autos, ponderando-se em relação ao autor P… a existência de faltas determinadas pelo exercício da sua actividade sindical. Consideraram-se ainda antecedentes disciplinares relativamente à generalidade dos autores e que antes se deixaram mencionados, no elenco de factos provados. Atendeu-se também ao salário auferido, sendo os mais elegíveis os que têm salário maior e valendo este critério 10%. O autor A… foi o primeiro designado por este critério e o autor F… o terceiro, obtendo o autor P… o oitavo lugar dos mais elegíveis. Relativamente às razões que se deixam enunciadas e que foram adoptadas pela ré para justificar a concreta escolha dos autores, tendo-se demonstrado em audiência de julgamento, não se evidencia que tenham sido levadas ao conhecimento dos autores com as missivas de 18 de Dezembro e referidas nos factos provados. Afirma-se na sentença recorrida que a referida “ short list ”, “incluindo uma avaliação individual de cada um dos trabalhadores mais antigos da produção, sector alvo da reestruturação, com atribuição de uma classificação por critério e obtenção de um resultado global que diferencia cada um daqueles trabalhadores, constitui uma avaliação que permite entender os motivos que conduziram à selecção dos AA. em vez de outros trabalhadores a fim de serem abrangidos pelo despedimento colectivo, pois que, no geral, foram os que tiveram classificações mais baixas no conjunto dos critérios analisados. Ou seja, esta avaliação permite perceber o modo como foi efectuada a selecção em concreto de cada trabalhador específico.” Apesar disso, não se acolhem as aludidas razões, em termos de justificação da escolha dos autores para o despedimentos, por se considerar que esta avaliação não foi objecto de discussão no âmbito do processo de despedimento colectivo, ou seja, a ré limitou-se a enunciar os critérios de selecção de forma genérica, sem demonstrar no âmbito do procedimento de despedimento colectivo a razão pela qual aqueles critérios conduziam a que fossem os autores os trabalhadores mais indicados a ser abrangidos por essa medida. Acolhendo-se aqui o entendimento antes expendido, com referência aos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça proferidos em 25 de Março de 2010 e 20 de Outubro de 2011, nos processos 469/09.8YFLSB e 947/08.6TTLSB-A .L1.S1, respectivamente, não se vê razão para censurar a decisão recorrida: impondo-se à ré, na indicação do motivo do despedimento a que se reporta o artigo 363.º , n.º 1, do Código do Trabalho , a explicitação das concretas razões que justificam a escolha dos trabalhadores despedidos, a omissão das mesmas determina a ilicitude do despedimento, com referência ao artigo 381.º, alínea b), do mesmo diploma legal. Não se vê que a interpretação das normas nos termos enunciados se mostre incorrecta por ilegalmente extensiva: reiterando o que anteriormente se mencionou, impõe-se a explicitação das concretas razões que justificam a escolha dos trabalhadores de modo a permitir a sua sindicância. Afirma a ré/recorrente que os autores, ao instaurarem a acção, não questionam as razões que se vieram a demonstrar em audiência de julgamento. É certo que os autores não questionam, no articulado inicial da acção, as razões que ficaram enunciadas nos factos provados, alegadas pela ré em sede de contestação, quanto à escolha dos mesmos. Contudo, não se demonstra que delas tivessem então conhecimento e que, perante isso, lhes tenha sido possível sindicar então as escolhas concretas e de afastar a eventual arbitrariedade na respectiva selecção. Pode questionar-se porque razão os autores não pediram esclarecimentos na fase de informações e de negociações do processo de despedimento. Contudo, recai sobre a ré o ónus da prova de que as concretas razões consideradas para a escolha dos autores como trabalhadores a despedir lhes foram explicitadas. A recorrente afirma a este propósito, em sede de motivação do recurso, que não só ocorreu a comunicação das concretas razões da escolha, como foram divulgadas dentro da própria empresa, através da afixação em painel dos resultados da avaliação resultante da aplicação dos critérios, pelo que nada impediu os trabalhadores de perceberem o porquê da selecção deles e não de outros. Não se vê comprovado este facto no elenco dos factos provados, pelo que não pode acolher-se este entendimento. Por isso, improcede o recurso. 5. Vencida no recurso, a recorrente suportará o pagamento das custas respectivas ( artigo 446.º , do Código de Processo Civil ). IV) Decisão : 1. Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso interposto pela ré, negando provimento ao mesmo. 2. Custas a cargo da recorrente. Évora, 14 de Fevereiro de 2012. (Joaquim Manuel de Almeida Correia Pinto) (João Luís Nunes) (Acácio André Proença)