0633/11.0BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- É nulo o contrato individual de trabalho celebrado com uma entidade administrativa sem respeitar os princípios do artigo 47.º, n.º 2 da CRP

II- Na reconstituição financeira de uma relação laboral titulada por contrato de trabalho nulo, os serviços da administração não podem deixar de submeter a situação do funcionário putativo às regras legais que vinculariam aquela relação de emprego se ela tivesse sido validamente constituída.

III- O princípio da protecção da confiança legítima pressupõe a existência de razões ponderosas que permitam confiar na boa fé de quem reclama essa protecção perante um resultado que é contrário às normas legais.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. RELATÓRIO

1. AA, devidamente identificado nos autos, intentou, no TAC de Lisboa, contra o INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP, acção administrativa especial para impugnação da Deliberação n.° ...10, de 11/11/2010, do Conselho Directivo deste Instituto, que, procedendo à reconstituição da sua carreira profissional, determinou que ele fosse posicionado na 11.ª posição remuneratória, nível 48 da Tabela Única dos trabalhadores que exerciam funções públicas, a que correspondia o montante de € 2.900,72 mensais.

2. Por sentença do TAC de Lisboa de 31.05.2021, foi a acção julgada totalmente improcedente, absolvendo-se a entidade demandada do pedido de anulação da Deliberação n.º ...10, de 11 de novembro, que lhe determinou a redução do vencimento.

3. AA apelou para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 06.06.2024, negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida.

4. É deste acórdão do TCA-Sul que o Autor veio pedir a admissão de recurso de revista, o qual foi admitido por acórdão do STA de 28.11.2024.

5. AA veio formular alegações, que rematou com as seguintes conclusões:

I. O presente recurso de revista deverá ser admitido, atenta a clara relevância jurídica das questões em apreço nos presentes autos, uma vez que contendem não só com a eventual violação do princípio da segurança jurídica, na sua vertente da proteção da confiança, que decorre da ideia do Estado de direito democrático, constitucionalmente garantido no artigo 2º da CRP, e do princípio da boa-fé, que se encontra garantido no artigo 266º, nº 2, da Lei Fundamental, mas também com uma restrição ao direito à retribuição constitucionalmente consagrado no artigo 59º, nº 1, alínea a), da Lei Fundamental, que detém natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, importando a densificação da sua extensão em face da entrada em vigor dos tetos salariais previstos no artigo 13º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho;

II. A aplicação dos princípios e normas do regime que governa as relações jurídicas de emprego público, designadamente, dos Decretos-Lei nºs 184/89, de 2 de junho, 353- A/89, de 16 de outubro, 427/89, de 7 de dezembro, aos contratos individuais de trabalho celebrados com o INFARMED, atento o artigo 33º do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de novembro é suscetível de afetar a validade dos vínculos laborais de inúmeros trabalhadores que prestaram serviço naquela entidade ou noutras identidades de idêntica natureza;

III. A determinação da aplicação retroativa dos pressupostos vertidos nas Leis nº 3/2004, de 15 de janeiro e nº 23/2004, de 22 de junho, às relações laborais de facto existentes à data da entrada em vigor de tais diplomas poderá colocar em causa um número considerável de laços laborais, não só no INFARMED mas noutras entidades administrativas;

IV. A questão da aplicabilidade da regularização operada ope legis pela entrada em vigor do artigo 17º, nº 2, do RCTFP, bem como da consideração do reconhecimento expresso da sua categoria e remuneração através da lista nominativa de transições e manutenções das situações jurídico funcionais, nos termos do disposto no artigo 109º, nº 1, da LVCR, ao contrato individual de trabalho ora em causa, passa pelo apuramento dos efeitos a extrair da nulidade dos contratos de trabalho individuais, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 280º, 286º e 294º do Código Civil ou nos artigos 15º do Regime do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49408, de 24 de novembro de 1969, e do artigo 115º do Código do Trabalho, com a redação conferida pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto – normas estas que detêm um âmbito de aplicação enorme e podem afetar retroativamente relações jurídicas antigas já consolidadas na ordem jurídica;

V. A concretização do âmbito normativo do artigo 134º, nº 3, do CPA, designadamente, da necessidade de se deslindar se cabe aos particulares aferirem da legalidade em bloco dos contratos de trabalho que celebram com a Administração Pública, e em que medida, e se o incumprimento dos deveres de lealdade incumbidos à Recorrida deve significar o afastamento da tutela pretendida, detém clara dimensão constitucional e relevância para todos os particulares, atenta a sua função de consagração do princípio da segurança jurídica, na sua vertente da proteção da confiança, que decorre da ideia do Estado de direito democrático, constitucionalmente garantido no artigo 2º da CRP, e do princípio da boa-fé, que se encontra garantido no artigo 266º, nº 2, da Lei Fundamental;

VI. Estas questões idealizadas em abstrato apresentam uma relevância jurídica e social suficiente para que se considere preenchido o requisito da importância fundamental da questão sub judice, porquanto estamos perante uma controvérsia com características e substrato necessários para se considerar, com alto grau de razoabilidade e probabilidade, que vai ultrapassar os limites da situação singular, sendo passível de se repetir em casos futuros, como o que ora nos ocupa nos presentes autos e não só;

VII. O presente recurso também deverá ser admitido com base na clara necessidade de uma melhor aplicação do direito, porquanto estamos perante uma situação de erro grave de interpretação e aplicação das normas supra elencadas e, bem assim, dos princípios constitucionais e legais de particular relevância, que devem presidir à sua interpretação;

VIII. A aplicação ao caso em apreço e, concretamente, à remuneração do Recorrente, dos tetos salariais previstos no artigo 13º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho, remuneração que foi fixada em momento muito anterior à entrada em vigor da referida Lei, por força do artigo 26º, nº 1, também da Lei nº 23/2004, consubstancia uma interpretação inconstitucional daqueles preceitos por violação do princípio da tutela da confiança e da boa-fé e da irredutibilidade da remuneração, constitucionalmente plasmados nos artigos 2º, 59º, nº 1, e 266º, nº 2, da CRP, entrando o douto Acórdão recorrido em manifesta colisão com o decidido no douto Acórdão nº 141/2002 do Tribunal Constitucional;

IX. A aplicação das Leis nº 3/2004, de 15 de janeiro, e nº 23/2004, de 22 de junho, aos efeitos já decorridos de contratos em execução à data da entrada em vigor das mesmas, inquinando retroativamente não só a sua validade, mas também os efeitos remuneratórios por si produzidos por força de critérios legais e limites remuneratórios aprovados após a sua celebração, entra em manifesta colisão com o disposto no artigo 26º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho, afrontando o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.05.2006, proferido no âmbito do processo nº 05S2059;

X. A conclusão do douto Acórdão de que a produção de efeitos da relação laboral em causa como se fosse válida em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, que decorre dos artigos 15º do Regime do Contrato Individual de Trabalho e 115º do Código do Trabalho, com a redação conferida pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto, depende do preenchimento dos pressupostos previstos nas Leis nº 3/2004, de 15 de janeiro, e nº 23/2004, de 22 de junho, faz letra morta daqueles preceitos, desprovendo-os de qualquer utilidade ou sentido;

XI. O mesmo se dirá quanto ao entendimento defendido pelo douto Acórdão a respeito da verificação dos pressupostos da tutela da confiança e do disposto no artigo 134º, nº 3, do CPA, mais concretamente, de que a consciência da ilegalidade por parte da entidade administrativa afasta a tutela da confiança, que, a vingar, esvaziaria totalmente de sentido o princípio da boa-fé subjacente aludido preceito, inutilizando-o nos casos em que esta age com dolo grosseiro e nos quais tal proteção da confiança adquire uma importância redobrada;

XII. O entendimento defendido pelo douto Acórdão a este respeito afigura-se particularmente pernicioso, quando exige ao Recorrente, a parte tipicamente mais vulnerável, não só uma sindicância da atuação da Administração Pública quando esta se revela ilegal, demandando-lhe um conhecimento superior do bloco da legalidade vigente do que à entidade pública, bem como um exercício de fiscalização e desaplicação de normas em função da sua inconstitucionalidade, antevendo futuras decisões judiciais que possam a ser proferidas nesse sentido, assim subvertendo manifestamente o intuito subjacente ao artigo 134º, nº 3, do CPA e agravando a posição do particular perante a Administração Pública, que se revela, logo à partida, tendencialmente mais fraca;

XIII. Na sequência do que antecede, e como se passará a demonstrar, o douto Acórdão belisca por diversas vezes o princípio da segurança jurídica, na sua vertente da proteção da confiança, que advém da ideia do Estado de direito democrático e do princípio da boa-fé, consagrados, respetivamente, nos artigos 2º e 266º, nº 2, da Lei Fundamental, mais concretamente, em função da interpretação que labora dos artigos 15º do Regime do Contrato Individual de Trabalho, 115º do Código do Trabalho, 13º, nº 1, e 26º, nº 1, da Lei nº 23/2004, e do artigo 134º, nº 3, do CPA vigente à data;

XIV. Assim, atenta a gravidade e evidência do erro de interpretação e aplicação das regras e princípios jurídicos aplicáveis em que o douto Acórdão recorrido labora, e considerando-se a elevada magnitude das repercussões que o trânsito julgado desta decisão trará deverá o douto Supremo Tribunal Administrativo admitir o presente recurso;

XV. Por força do artigo 17º, nº 2, do RCTFP o contrato individual de trabalho celebrado há mais de dez anos com a entidade recorrida (que o Recorrente só aceitou, conforme resulta do ponto 1.5) dos factos dados como provados «com a condição de que as suas condições remuneratórias à data não fossem diminuídas») converteu-se ope legis num contrato de trabalho em funções públicas;

XVI. Não há espaço legal para a reconstituição da carreira do Recorrente desde a data em que assinou o contrato individual de trabalho, ou seja, de forma retroativa, sendo tal reconstituição puramente arbitrária e violadora das regras de transição das carreiras constante da LVCR (artigos 104º, nº 1 e 106º, nºs 1 a 3), que salvaguardaram a posição remuneratória a que os trabalhadores tinham direito no momento da transição;

XVII. Qualquer alteração remuneratória, nos termos do disposto no artigo 68º, nº 4, da LVCR, só podia ser feita através de negociação coletiva e nunca, como foi o caso, de forma unilateral pela entidade empregadora;

XVIII. O artigo 17º, nº 2, primeira parte, do RCTFP, ressalva o disposto no artigo 109º da LVCR, que regula a lista nominativa de transições e manutenções, lista essa, realizada pelo Recorrido, que enquadrou o Recorrente no Cargo/Carreira de ..., na categoria de ..., com uma remuneração base de € 5.291,74 e que não pode deixar de ser considerada um ato constitutivo de direitos;

XIX. Porque o artigo 17º, nº 2, do RCTFP, determina que os documentos que suportam o, agora, contrato de trabalho em funções públicas são os documentos que suportam a relação jurídica anteriormente constituída, tal referência não pode deixar de ser entendida como a intenção do legislador de que sejam garantidos os direitos adquiridos ao abrigo do contrato anteriormente celebrado, nomeadamente, a título de remuneração e de tempo de serviço;

XX. De acordo com as regras de aplicação de leis no tempo, nomeadamente com o nº 1 do artigo 12º do Código Civil, a aplicação do regime da LVCR deve ser feita ressalvando as condições de validade e os efeitos de factos ou situações totalmente passadas anteriormente ao momento da sua entrada em vigor, sendo a fixação da remuneração um facto passado, efeito já produzido pelo contrato de trabalho celebrado, contrato este perfeitamente consentâneo com as leis então aplicáveis à data da sua celebração;

XXI. No que diz respeito ao período que mediou entre a sua celebração e a entrada em vigor da Lei nº 23/2004, de 22 de junho, o artigo 44º, nº 1, do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de dezembro, salvaguardou os regimes especiais instituídos por institutos públicos que revestiam a forma de serviços personalizados, como era o caso do INFARMED;

XXII. Decorre do artigo 33º do Decreto-Lei n 495/99, de 18 de novembro, ser admissível o recurso à celebração de contrato individual de trabalho para a contratação do Recorrente, ainda que sem termo, uma vez que consubstancia uma opção motivada pela inerente flexibilidade do seu regime, onde impera a autonomia privada, quer no plano da autonomia e liberdade de contratar, quer na fixação dos termos contratuais em função da livre vontade das partes, desde logo, no plano remuneratório;

XXIII. Resultando evidente que o legislador pretendeu afastar expressamente a maior rigidez do regime que governa as relações jurídicas de emprego público, designadamente, dos Decretos-Lei nºs 184/89, de 2 de junho, 353-A/89, de 16 de outubro, 427/89, de 7 de dezembro, não se poderá concordar com a aplicação contra legem dos princípios e pressupostos legais previstos nos aludidos diplomas à relação jurídica privada sub judice, em manifesta derrogação do artigo 33º do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de novembro, e da ratio legis que lhe subjaz;

XXIV. Não se pode lançar mão do artigo 47º, nº 2, da CRP para tal efeito, uma vez que o princípio de liberdade no acesso à função pública nele consagrado não é absoluto, designadamente, atribuindo ao legislador uma ampla margem de liberdade para estabelecer derrogações justificadas ao mesmo, nomeadamente, para definir os termos da contratação por parte da Administração Pública em moldes privados;

XXV. Pelo que a relação jurídica ora em apreço foi validamente constituída ab initio ao abrigo do regime jurídico laboral privado vigente à data, aplicável ex vi do artigo 33º do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de novembro;

XXVI. As Leis nº 3/2004, de 15 de janeiro, e 23/2004, de 22 de junho, não poderão ser aplicadas aos efeitos já decorridos do contrato celebrado, inquinando retroativamente não só a sua validade, mas também os efeitos remuneratórios por si produzidos por força de critérios legais e limites remuneratórios aprovados após a sua celebração, sob pena de violação das regras de aplicação de leis no tempo, designadamente, o nº 1 do artigo 12º do Código Civil e o artigo 26º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho (cf. o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.05.2006, proferido no âmbito do processo nº 05S2059);

XXVII. O entendimento contrário defendido pelo douto Acórdão recorrido de que os aludidos diplomas deverão ser aplicados sem qualquer consideração, que resulta na completa abrogação do disposto no artigo 26º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho, sempre será violador do princípio da segurança jurídica, na sua vertente da proteção da confiança, que advém da ideia do Estado de direito democrático e do princípio da boa-fé, consagrados, respetivamente, nos artigos 2º e 266º, nº 2, da Lei Fundamental;

XXVIII. Ainda que se decida que a celebração do contrato sem a precedência de procedimento concursal ou publicitação da oferta o comina de nulidade, o que por mero dever de patrocínio se admite, sem conceder, ainda assim não poderia o douto Acórdão recorrido ter decidido pela sua invalidade durante o período em que foi executado;

XXIX. Não deveria ter o Acórdão recorrido aplicado in casu o regime geral previsto nos artigos 285º e ss. do Código Civil, mas, antes, o regime especial da invalidade dos contratos de trabalho individuais vigente à data dos factos firmado no artigo 15º do Regime do Contrato Individual de Trabalho e do artigo 115º do Código do Trabalho, com a redação conferida pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto, aplicáveis à data dos factos sub judice, segundo os quais a relação laboral sub judice sempre terá produzido efeitos como se fosse válida em relação ao tempo durante o qual esteve em execução;

XXX. O contrato de trabalho individual foi executado nos precisos termos nele acordados até, pelo menos, novembro de 2010, tendo produzido plenamente os seus efeitos, inclusive remuneratórios, até à data da entrada em vigor, em 1 de janeiro de 2009, do artigo 17º, nº 2, do RCTFP, na qual se operou a sua transição ope legis para um contrato de trabalho em funções públicas, com a consequente consagração dos direitos adquiridos ao abrigo do contrato anteriormente celebrado, designadamente, a título de remuneração e de tempo de serviço;

XXXI. Pelo que nunca se poderia concluir que tal transição se operou por invalidade do contrato de trabalho individual, uma vez que, em qualquer caso, os efeitos da suposta nulidade do mesmo apenas se produziriam após a cessação da sua execução, o que apenas sucedeu após a entrada em vigor do RCTFP;

XXXII. A progressão no tempo dos efeitos da relação laboral não decorre do artigo do artigo 15º do Regime do Contrato Individual de Trabalho, nem tampouco do artigo 115º do Código do Trabalho, mas antes da sua regularização operada ope legis pela entrada em vigor do artigo 17º, nº 2, do RCTFP, a par do expresso reconhecimento da sua categoria e remuneração através da lista nominativa de transições e manutenções das situações jurídico funcionais, nos termos do disposto no artigo 109º, nº 1, da LVCR, essas sim que dependiam da sua validade assegurada por aquelas normas;

XXXIII. A produção de efeitos como se a relação fosse válida em relação ao tempo durante o qual esteve em execução não depende, naturalmente, do preenchimento dos pressupostos previstos nas Leis nº 3/2004, de 15 de janeiro, e nº 23/2004, de 22 de junho, sendo evidente que o regime da invalidade aqui aplicável parte do princípio que a ilegalidade existe e de que a sanção prevista para a mesma é a anulabilidade ou a nulidade, sob pena de tais normas legais constituírem letra morta, desprovida de qualquer utilidade ou sentido;

XXXIV. E se são salvaguardados os efeitos da relação laboral durante a sua execução, deverão ser salvaguardados todos eles, inclusive para efeitos do disposto no nos artigos 17º, nº 2, do RCTFP e 109º, nº 1, da LVCR, donde resulta mister concluir que, ao interpretar o artigo 15º do Regime do Contrato Individual de Trabalho e do artigo 115º do Código do Trabalho, com a redação conferida pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto, no sentido de que ficam excluídos os efeitos que decorrem da sua validade, a saber, para efeitos do disposto nos artigos 17º, nº 2, do RCTFP e 109º, nº 1, da LVCR, a douta sentença recorrida faz uma interpretação inconstitucional daqueles preceitos por violação do princípio da tutela da confiança e da boa-fé, constitucionalmente plasmado no artigo 266º, nº 2, da CRP, na medida em que circunscrevem o âmbito destes preceitos normativos sem qualquer motivo atendível;

XXXV. Atento terem decorrido cerca de 10 (dez) anos desde a celebração do contrato individual de trabalho em apreço e a invocação da sua nulidade, a invocação da nulidade de tal forma tardia, com o intuito de proceder a uma reconstituição arbitrária retroativa da carreira do Recorrente, quando essa invalidade é única e exclusivamente imputável à Recorrida, constituindo um verdadeiro venire contra factum proprium, é manifestamente ofensiva do resultado pretendido pelo legislador no regime de invalidade instituído no artigo 289º do Código Civil e dos mais básicos ditames da boa-fé, consubstanciando um verdadeiro abuso de direito, nos termos do artigo 334º deste diploma;

XXXVI. O mesmo se deverá transpor para o regime da nulidade dos atos administrativos previsto no artigo 134º do CPA, que o douto aresto invoca no que diz respeito à invocação da nulidade da deliberação do Conselho Diretivo da Recorrida de 17.11.2000, que aprovou a proposta e a minuta de contrato que originou a relação sub judice e da lista nominativa a nominativa de transições e manutenções das situações jurídico funcionais, sendo igualmente ofensiva da boa-fé e do propósito subjacente ao regime da invalidade instituído naquele preceito;

XXXVII. Ainda que a celebração do contrato sem ter sido devidamente precedida de procedimento concursal ou publicitação da oferta o comine de nulidade, o que não se concede, dá-se um gigante salto lógico ao afirmar que é nula, também, a retribuição que exceda os limites plasmados no artigo 13º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho;

XXXVIII. O desvalor da nulidade era (e continua a ser) o regime de exceção, nos termos dos artigos 133º e 135º do então aplicável CPA e, no caso, não prevendo a Lei nº 23/2004, de 22 de junho, a sanção de nulidade para a violação do artigo 13º, nº 1, então apenas se poderia sustentar a sanção da anulabilidade, tendo plena aplicação à situação em apreço o artigo 141º, nº 1, do CPA, e, por isso, apenas no prazo de um ano (prazo de impugnação que cabe ao Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 58º, nº 2, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) poderia a fixação daquela remuneração ter sido invalidada – hipótese que apenas se invoca para o caso de se entender aplicável a Lei nº 23/2004, de 22 de junho, o que não se concede e apenas se coloca para efeitos meramente argumentativos;

XXXIX. Ao defender-se como aplicável ao caso em apreço e, concretamente, à remuneração do Recorrente, os tetos salariais previstos no artigo 13º, nº 1, da Lei nº 23/2004, de 22 de junho, remuneração que foi fixada em momento muito anterior à entrada em vigor da referida Lei, por força do artigo 26º, nº 1, também da Lei nº 23/2004, a douta sentença recorrida faz uma interpretação inconstitucional daqueles preceitos por violação dos princípios da tutela da confiança, da boa-fé e da irredutibilidade remuneratória, constitucionalmente plasmados nos artigos 2º, 59º, nº 1, e 266º, nº 2, da CRP, colocando em causa a tutela da confiança nos mesmos termos em se verificou no douto Acórdão do Tribunal Constitucional nº 141/2002;

XL. Caso se entenda que o contrato celebrado com o A. padece de nulidade, o que por mera hipótese académica se admite, sem conceder, sempre se deverá entender aplicável ao caso em apreço o artigo 134º, nº 3, do CPA, com a redação conferida pelo em vigor à data, que permite a consolidação de uma situação jurídica originariamente ilegal em homenagem aos princípios da boa-fé e proteção da confiança e garantia da estabilidade das relações sociais;

XLI. O Recorrente estabeleceu uma expectativa numa conduta do INFARMED de cumprimento do contrato celebrado, atuando com a convicção de que o seu contrato era válido, sendo que apenas aceitou a sua celebração tendo em conta o valor da remuneração proposto (c. ponto 1.5) da factualidade dada como provada pela douta sentença recorrida);

XLII. Tal expectativa foi alicerçada ao longo de dez anos de exercício de funções, devidamente sujeitos a avaliação (com as notações de Muito Bom e com Relevante) a par com o expresso reconhecimento da sua categoria e remuneração através da lista nominativa de transições e manutenções das situações jurídico funcionais, nos termos do disposto no artigo 109º, nº 1, da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro (cf. ponto 1.11) da factualidade dada como provada pelo douto Acórdão recorrido;

XLIII. O Recorrente, contratado como ..., exerceu as suas funções, sem que, ao longo de dez anos, tal exercício de funções tivesse sido alguma vez posto em causa por nenhum dos vários titulares dos vários cargos do INFARMED e inclusivamente dos seus sucessivos Presidentes (tendo, inclusivamente, como já referido, sido devidamente avaliado pelo exercício dessas funções com as notações de Muito Bom e Relevante);

XLIV. Não se vislumbra que outro desenvolvimento efetivo de atividade jurídica deveria o Recorrente ter levado a cabo no caso em apreço, dado que, ao executar as funções inerentes ao contrato de trabalho que havia sido celebrado com a Recorrida, o Recorrente desenvolveu atividades jurídicas assentes na crença consubstanciada na conduta da entidade demandada;

XLV. O entendimento de que a confiança não se pode considerar justificada se não tiver qualquer respaldo na lei é, com o devido respeito por opinião contrária, totalmente desprovido de razão, tal resultando óbvio do facto de que a aplicação deste preceito jamais seria necessário se o ato em causa fosse legalmente conforme, Sendo um autêntico contrassenso exigir-se a conformidade legal dos atos nulos aos quais o texto do artigo 134º, nº 3, do CPA faz referência;

XLVI. Jamais resulta demonstrado que o Recorrente esteve alguma vez consciente de que a sua contratação nos moldes em que teve lugar ou a fixação da sua remuneração havia desrespeitado os ditames legais a que o Recorrido se encontrava vinculado, sendo que o ónus da demonstração dessa putativa consciência caberia, naturalmente, à entidade demandada e não ao Recorrente;

XLVII. Não se vislumbra de que forma é que a Cláusula Décima do contrato de trabalho individual ora em apreço em questão, no qual as partes limitaram-se a convencionar que qualquer alteração ao contrato carecia de acordo entre ambos os outorgantes e a reiterar o seu enquadramento jurídico no Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de novembro e respetiva Regulamentação, poderia ter feito o Recorrente antever a ilegalidade ora assacada à relação laboral em questão;

XLVIII. Sendo certo que o Recorrente tinha conhecimento de que o contrato se encontrava sob a égide do artigo 33º do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de novembro, pelo Regulamento Interno do INFARMED a ser aprovado e por eventuais condições fixadas em regulamentação coletiva, não se compreende de que forma é que tais diplomas evidenciam de forma clara, i.e., aos olhos de um bonus pater família, a invalidade que ora se pretender imputar à relação laboral do Recorrente, uma vez que, pelo contrário, a solução contida no artigo 33º do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de novembro, aponta precisamente no sentido da sua validade;

XLIX. Tanto que o juízo adotado pela sentença proferida em primeira instância para o efeito passou pelo juízo de inconstitucionalidade do artigo 33º do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de novembro, por violação do disposto no artigo 47º, nº 2, da CRP;

L. Não se poderá aceitar que seja exigido aos particulares, a parte tipicamente mais vulnerável da relação jurídica administrativa, não só uma sindicância da atuação da Administração Pública quando esta se revela ilegal, demandando-lhes um conhecimento superior do bloco da legalidade vigente do que às entidades públicas, desde logo, quanto à competência dos seus órgãos para firmar relações laborais, bem como a capacidade para questionar sistematicamente as suas decisões, o que desde logo será de rejeitar;

LI. Bem como lhes seja exigido um exercício de fiscalização e desaplicação de normas em função da sua inconstitucionalidade, antevendo futuras decisões judiciais que possam a ser proferidas nesse sentido, o que nem sequer é pedido às entidades administrativas, uma vez que, como tem sido entendimento pacífico dos Tribunais Administrativo, não é autorizado às entidades administrativas a desaplicação de normas legais com fundamento na respetiva inconstitucionalidade;

LII. Não poderá ser pedido ao ora Recorrente, que não detém formação jurídica (como, aliás, se deve presumir quanto ao bónus pater família), um domínio do Direito equivalente ou superior ao das respetivas entidades administrativas ou dos Tribunais, exigindo-lhe a previdência do teor das decisões proferidas no âmbito dos presentes autos, quanto o mais tendo em conta a clara complexidade do presente caso e do Direito que lhe subjaz;

LIII. É igualmente desprovido de sentido censurar o Recorrente por ter condicionado a aceitação do contrato individual de trabalho a que as suas condições remuneratórias à data não fossem diminuídas, uma vez que a conduta do Recorrente partiu sempre do pressuposto de que, uma vez que lhe foi proposta uma relação laboral em molde privado, esta seria estabelecida com base na autonomia privada, gozando as partes da autonomia e liberdade de acordar livremente a remuneração pelo trabalho a prestar;

LIV. O Recorrente limitou-se a avançar os termos em que se encontrava disposto a contratar, cabendo à Entidade Demandada aceitar ou recusar qualquer declaração negocial em função da legalidade vigente, não podendo ser incumbido ao particular o papel de não só negociar com a entidade administrativa, agindo em defesa dos seus interesses contratuais, mas, ao mesmo tempo, de fiscalizar a sua legalidade, com a consequente demissão da entidade administrativa de tal responsabilidade, uma vez que as consequências da sua aceitação passariam, de acordo com este entendimento, a ser tão somente imputadas ao particular;

LV. A violação dos deveres de cuidado por parte da Recorrida jamais poderá inquinar a tutela da confiança criada objetivamente na esfera do Recorrente, dado que, no que concerne ao artigo 134º, nº 3, do CPA, invocado pelo Recorrente, parte-se do princípio de que a ilegalidade existe, quer esta seja do conhecimento da entidade administrativa ou não, e de que a sanção prevista para essa ilegalidade é, precisamente, a nulidade;

LVI. O entendimento de que a consciência da ilegalidade por parte da entidade demandada afasta a tutela da confiança esvaziaria totalmente de sentido o princípio da boa-fé subjacente ao aludido preceito, sujeitando o particular a uma prova diabólica respeitante ao iter cognitivo da entidade administrativa e inutilizando tal princípio nos casos em que esta age com dolo grosseiro – casos estes nos quais a proteção da confiança adquire, pelo contrário, uma importância redobrada;

LVII. Tal significaria que as consequências da suposta nulidade da relação contratual são unicamente imputadas ao Recorrente, que não tinha conhecimento (nem lhe cabia conhecer) de tal invalidade, ao invés da parte que tinha consciência da mesma e a ignorou, beneficiando, nesta medida, a Recorrida do seu dolo grosseiro, o que consubstancia um manifesto venire contra factum proprium;

LVIII. Por força do tempo decorrido, ainda que o seu contrato seja nulo (o que não se concede) e nula a remuneração fixada (igualmente sem conceder), e tendo em conta, justamente, que foi dado como provado que, sem a referida remuneração, nunca o Recorrente teria aceite firmar o vínculo de emprego que estabeleceu com a entidade recorrida, então o reconhecimento dos efeitos jurídicos não passa apenas por reduzir a sua remuneração a partir do momento em que foi aprovada a deliberação impugnada, mas sim reconhecer que o Recorrente, enquanto vinculado à relação jurídica de emprego público em causa, sempre teria direito a continuar a auferir aquela remuneração;

LIX. Os quatro pressupostos elencados para a procedência da tutela da confiança não são cumulativos, uma vez que a falta de um pode ser compensada pela intensidade especial que assumam alguns – ou algum – dos restantes, e, no caso, a intensidade dos restantes requisitos é patente e encontra-se factualmente demonstrada;

LX. A validação da redução da retribuição do Recorrente pela douta sentença recorrida não pode deixar de consubstanciar uma interpretação manifestamente inconstitucional do artigo 134º, nº 3, do CPA, por violação dos princípios da proteção da confiança e da boa-fé, previstos nos artigos 266º, nº 2, da CRP, quando interpretado no sentido de que os efeitos putativos do ato nulo admitem apenas a redução ou declaração parcial de nulidade do contrato de harmonia com a teoria geral da redução do negócio jurídico (artigo 292º do Código Civil), não podendo ser reconhecidos os efeitos jurídicos que venham a produzir-se após o ato que reconheça a existência da nulidade, mais concretamente, o valor da remuneração fixada

Termos em que e nos demais de direito deve o presente recurso ser admitido e ao mesmo ser dado provimento, revogando-se o douto Acórdão recorrido, para os devidos e legais efeitos, com o que V. Exas., Venerandos Conselheiros, farão a tão acostumada JUSTIÇA!

6. O recorrido contra-alegou, sem, no entanto, apresentar conclusões, pugnando pela manutenção in totum do acórdão recorrido.

7. Notificado nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Magistrado do Ministério Público não emitiu pronúncia.

Cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto

Na decisão recorrida foi dada como assente a seguinte matéria de facto:

1.1) O autor é jornalista de profissão desde 1978.

1.2) Além das funções de jornalista que exerceu em diversos órgãos de comunicação social, nomeadamente na revista «...», o autor exerceu ainda funções como ... do Senhor Ministro da Saúde BB, da Senhora Ministra do Ambiente, CC, e desta mesma Ministra, quando a mesma foi responsável pela pasta do Planeamento, tendo exercido ainda as funções de ..., na área dos medicamentos, do Ministro da Saúde, DD.

1.3) Entre 1995 e novembro de 2000, as funções de ... referidas em 1.2) foram exercidas com opção pelo vencimento de origem, isto é, o vencimento auferido na revista «...», de que o autor era Editor.

1.4) Em novembro de 2000, o autor, como Editor da Revista «...», auferia um vencimento ilíquido de PTE 605 000$00, correspondente a € 3.017,73, o que correspondia a um montante líquido de PTE 419 430$00 ou € 2.092,11 (cf. doc. 2 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.5) Nesse mesmo mês de novembro de 2000, o ora autor foi convidado pelo Presidente da entidade demandada para aí exercer as funções de ..., tendo aceitado a referida proposta, com a condição de que as suas condições remuneratórias à data não fossem diminuídas.

1.6) A 16.11.2000 foi elaborado nos serviços da entidade demandada um instrumento escrito em papel timbrado daquela autoridade administrativa, com a referência «Proposta DSAF/327/2000», com o seguinte teor:

Tendo presente a constituição da Área de Coordenação denominada Gabinete de Comunicação, a qual se insere nas Áreas de Apoio ao Conselho de Administração, nos termos do estabelecido no n.º 6 do Artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro, e a necessidade imperiosa e inadiável de contratação de um profissional devidamente habilitado e com experiência na área de assessoria de ..., encetou-se um contacto com o Sr. AA, cujo currículo se anexa.

Nestas condições submete-se à consideração superior a celebração de um contrato individual de trabalho ao profissional indicado de acordo com o regime previsto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro, cuja minuta se anexa para aprovação superior em caso de concordância.

Chama-se contudo a atenção para o facto de a futura regulamentação do INFARMED implicar necessariamente a revisão das condições contratuais com vista ao seu enquadramento numa carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED.

(cf. fls. 89 do processo administrativo instrutor, cujo teor se dá por reproduzido)

1.7) A proposta referida em 1.6), e a minuta de contrato que seguia em anexo à mesma, foi aprovada por deliberação pelo Conselho Diretivo da entidade demandada de 17.11.2000 (idem).

1.8) A ../../2000 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, subscrito pelo legal representante dessa autoridade administrativo e pelo autor, sob a referência e denominação «Contrato Individual de Trabalho», subordinado, além do mais, aos seguintes considerandos e cláusulas:

Aos vinte e quatro dias do mês de novembro do ano dois mil, entre o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, adiante designado por INFAIIMED, pessoa coletiva de direito público, cujo regime é regulado pelo Decreto-Lei n.° 495/99, de 18 de novembro, dotado de autonomia administrativa e financeira e património próprio, titular do cartão de identificação de entidade equiparada a pessoa coletiva n.° 600037002, neste ato representado pelo Presidente do seu Conselho de Administração, Mestre EE, portador do Bilhete de Identidade n.º ...48, emitido cm 1999/11/07 pelo ..., e o Sr. AA, portador do Bilhete de Identidade n.º ...51, emitido pelo ..., em 1992/03/09, contribuinte fiscal n.º ...98, respetivamente primeiro e segundo outorgantes, é celebrado um contrato individual de trabalho de acordo com o previsto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro, na sequência da deliberação autorizadora da contratação, do Conselho de Administração do INFARMED, de 2000/11/17, que também na mesma data, aprovou a minuta que prefigura a respetiva celebração, e que se rege pelas cláusulas seguintes:

Cláusula Primeira

(Objeto)

O primeiro outorgante, a fim de satisfazer necessidades no contexto das atividades que lhe estão legalmente cometidas, admite ao seu serviço o segundo outorgante, para exercer funções de assessoria na área de ..., na dependência direta do Conselho de Administração do INFARMED.

[…]

Cláusula Quinta

(Remuneração e Subsídios)

1. O segundo outorgante terá direito a uma remuneração mensal ilíquida de Esc.: 900.000$00 (novecentos mil escudos), que será paga, deduzida dos descontos legais obrigatórios, no final de cada mês a que respeita. Esta remuneração será atualizável sempre e na mesma percentagem do aumento que se verificar no índice 100 do ―Estatuto Remuneratório das Carreiras do Regime Geral da Função Pública", com arredondamento para a centena de escudos superior.

2. O segundo outorgante terá direito a receber o subsídio de refeição, por cada dia completo de efetivo exercício de funções, por verba equivalente à percebida pelos funcionários abrangidos pelo Regime Remuneratório referido no número precedente.

3. O segundo outorgante terá direito a receber o subsídio de férias por montante igual ao período de férias a que tem direito por força do n.º 2 da cláusula quarta. O segundo outorgante receberá ainda a título de subsídio de Natal o montante proporcional ao número de meses de serviço efetivo prestado no ano a que respeita o subsídio.

4. Sempre que, nos termos do n.º 2 da cláusula segunda, e a fim de cumprir o objeto do presente contrato, for solicitada ao segundo outorgante a deslocação a local diferente das instalações do primeiro outorgante, será o segundo outorgante reembolsado das despesas a que houver lugar, por valor correspondente aos montantes das ajudas de custo fixadas para os funcionários e agentes da Administração Pública com remunerações superiores ao índice 405, das caixeiras de regime geral, bem como do valor equivalente a verbas estabelecidas por diploma legal, com a natureza de subsídios de viagem.

[…]

Cláusula Nona

(Pagamento)

O pagamento da remuneração mensal estabelecida na cláusula quinta será efetuado de acordo com as disposições legais que regulamentam a realização e processamento de despesas nos Serviços da Administração Pública e geral, bem como o pagamento de eventuais montantes por preço equivalente às verbas fixadas, até ao último dia do mês a que corresponda.

Cláusula Décima

(Alteração do Contrato)

Qualquer alteração ao presente contrato no decurso da respetiva vigência, será efetuada por acordo entre ambos os outorgantes no enquadramento do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro e respetiva Regulamentação, e apenas será válida após aprovação da entidade competente para a autorização da despesa.

[…]

(cf. doc. 3 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

1.9) A remuneração estabelecida na cláusula quinta do contrato referido em 1.8) correspondia a um montante líquido de PTE 549 800$00, ou € 2.742,39, que o autor começou regularmente a auferir, conforme recibo de vencimento relativo ao mês de janeiro de 2001 (cf. doc. 4 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

1.10) Desde o ano de 2000 e até à instauração da presente ação, o autor auferiu as seguintes remunerações mensais ilíquidas ao abrigo do contrato referido em 1.8):

a. No ano 2000 (apenas o mês de dezembro) - € 4.489,18;

b. No ano 2001 - € 4.655,78;

c. Nos anos 2002, 2003 e 2004 - € 4.783,81;

d. No ano 2005 - € 4.889,05;

e. No ano 2006 - € 4.962,39;

f. No ano 2007 - € 5.036,83;

g. No ano 2008 - € 5.142,60;

h. Nos anos 2009 e 2010 - € 5.291,74;

i. Em janeiro de 2011 - € 2.686,65;

j. Em fevereiro de 2011 - € 2.799,19.

1.11) Em data que não pode precisar, o autor foi notificado de que a lista nominativa de transições e manutenções das situações jurídico-funcionais, nos termos do disposto no artigo 109.°, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, teria sido publicada no site da entidade demandada ( (cf. docs. 11 e 12 juntos à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

1.12) Da notificação referida em 1.11) constava ainda o mapa, correspondente ao extrato da referida lista, no qual figuravam os elementos que definiam a situação jurídico-funcional do autor, aí se consignado, além do mais, o seguinte:

Nome AA

N. ° Mecanográfico: ...75

Situação em 2008/12/31:

Modalidade de Vinculação; Contrato Individual de Trabalho

Cargo/Carreira: ... Categoria: ... Situação de Mobilidade:

Remuneração base: 5291,74 €

Transição (Situação a partir de 2009/01/01):

Modalidade de Relação Jurídica de Emprego Público: Contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado

Cargo/Carreira: ... Categoria:

Atribuição/Competências/Atividade: Conselho Diretivo Situação de Mobilidade Geral:

Posição remuneratória:

Nível remuneratório:

Remuneração base: 5291,74

(cf. doc. 11 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

1.13) No dia 23.06.2010 foi publicada, no site da entidade demandada, a Deliberação n.º ...10, com o seguinte teor:

O Conselho Diretivo do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamente e Produtos de Saúde, I.P., na sequência da avaliação que fez em 2 de junho de 2010 da atividade dos Assessores do mesmo Conselho e considerando:

a) A necessidade de se estabelecer uma nova estratégia na área e comunicação institucional:

b) A faculdade prevista na lei de colocação dos trabalhadores em mobilidade interna na categoria, para atividades para as quais os mesmos estejam habilitados, independentemente do respetivo acordo, quando não ocorra mudança de concelho,

Deliberou, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 59.º, no n.º 2 do artigo 60.º, no n.º 2 do artigo 61.º e no n.º 2 do artigo 62.º da Lei n.º 12- A/2008, de 27 de fevereiro, o seguinte:

1. As funções de ... do INFARMED, I.P., passam a ser asseguradas pelo Sr. FF.

2. O Sr. AA é afeto à Direção de Gestão de Informação e Comunicação (DGIC).

3. A presente deliberação produz efeitos a partir de 28 de Junho de 2010.

4. Comunique-se aos interessados, à DGIC e à Direção de Recursos Humanos, Financeiros e Patrimoniais.

(cf. doc. 13 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

1.14) A partir de 28.06.2010, data em que a deliberação referida em 1.13) começou a produzir efeitos, o autor deixou de exercer as funções de ... e, adstrito ao DGIC, passou a ter como únicas funções a coordenação da edição do boletim oficial da entidade demandada, o Infarmed Notícias.

1.15) A 21.06.2010 o Presidente do Conselho de Administração da entidade demandada subscreveu e dirigiu uma carta à Senhora Ministra da Saúde nos seguintes termos:

Face a uma situação que considero irregular e que entendo ofender fortemente o Estado de Direito, a Função Pública e o direito à equidade e respeito devido aos cerca de 400 funcionários do INFARMED, IP, solicito informação juridicamente fundamentada sobre a situação do funcionário Sr. AA, que se encontra auferindo uma remuneração (€ 5.291,73) que exorbita o razoável e não se enquadra, em nosso entender, no regime remuneratório vigente dos funcionários públicos.

Agradeço também informação sobre os passos a dar para, a confirmar-se a ilegalidade da situação, restabelecer, i.e., requalificar o funcionário em causa, classificado como técnico superior, tendo como habilitações o 12.º ano de escolaridade e uma formação em jornalismo, desempenhou até 2 de junho último funções de assessor da Direção como

(cf. doc. 14 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

1.16) Na sequência da comunicação referida em 1.15), foi elaborado a 01.07.2010 instrumento escrito em papel timbrado da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, com a referência e designação «Informação n.º ...10», subordinado ao assunto «Informação jurídica sobre a situação do trabalhador AA» e com o seguinte teor:

Em 21.06.2010, o Sr. Presidente do Conselho de Administração do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP, dirigiu uma carta à Senhora Ministra da Saúde nos seguintes termos:

«Face a uma situação que considero irregular e que entendo ofender fortemente o Estado de Direito, a Função Pública e o direito à equidade e respeito devido aos cerca de 400 funcionários do INFARMED, IP, solicito informação juridicamente fundamentada sobre a situação do funcionário Sr. AA, que se encontra auferindo uma remuneração (€ 5291,73) que exorbita o razoável e não se enquadra, em nosso entender, no regime remuneratório vigente dos funcionários públicos.

» Agradeço também informação sobre os passos a dar para, a confirmar-se a ilegalidade da situação, restabelecer, i.e., requalificar o funcionário em causa, classificado como técnico superior, tendo como habilitações o 12.º ano de escolaridade e uma formação em jornalismo, desempenhou até 2 de junho último funções de assessor da Direção como ....»

A Atendendo ao que antecede, dignou-se a Senhora Ministra da Saúde remeter o assunto a esta Secretaria-Geral, para análise e proposta de medidas corretoras da situação descrita.

Visto o despacho exarado, considerando as atribuições da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, a quem incumbe «apoiar administrativa, técnica e juridicamente os gabinetes dos membros do Governo integrados no Ministério da Saúde (...)», nos termos do art. 2.º, n.º 2, al. a) do Decreto Regulamentar n.º 65/2007, de 29 de maio, solicitada esta Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso a pronunciar-se, cumpre analisar o contrato à luz dos normativos legais aplicáveis e informar o requerido, nos termos seguintes:

1. Natureza jurídica do INFARMED

O Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento foi, com esta designação, criado pelo Dec.-Lei n.° 10/93, de 15 de janeiro, enquanto serviço personalizado compreendido na estrutura do Ministério da Saúde, «responsável pela orientação, avaliação e inspeção da atividade farmacêutica».

A sua estrutura orgânica e atribuições viriam a ser definidas pelo Dec.-Lei n.° 353/93, de 7 de outubro, regendo-se aquela entidade, ao tempo da celebração do contrato objeto da presente análise, pelo Dec. Lei n.° 495/99. de 18 de novembro, entretanto revogado com a entrada em vigor do Dec.-Lei n.° 269/2007, de 26 de julho, diploma que consubstancia os atuais estatutos do INFARMED, IP.

O arts. 2.º, 3.º e 4.º do Dec.-Lei n.° 495/99, atribuíram ao INFARMED a natureza de pessoa coletiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira e património próprio, regido pelas disposições daquele normativo, pelos seus regulamentos internos e, subsidiariamente, pelo regime jurídico das empresas públicas, exercendo a sua atividade sob a superintendência e a tutela dos Ministros da Saúde e das Finanças.

A estrutura organizativa do ente público passou a estar definida no Regulamento Interno homologado pela Portaria n.° 1087/2001, de 6 de setembro, posteriormente substituído pelo Regulamento Interno aprovado pela Portaria n.° 271/2003 (2a série) de 03.02.2003.

Atualmente, de acordo as disposições orgânicas contidas no Decreto-Lei n.° 269/2007, de 26 de julho, o INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, IP, é um instituto público integrado na administração indireta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio, que prossegue as atribuições do Ministério da Saúde sob superintendência e tutela do respetivo ministro (cfr., art. 1.º).

2. Contrato individual de trabalho e modalidades alternativas de contratação dos serviços em causa

Com a generalização da figura do “Instituto Público”, ocorrida a partir de 1999, foi o contrato individual de trabalho, regulado pela lei geral, instituído como regime aplicável à gestão de recursos humanos naquelas organizações.

A adoção crescente e tendencialmente generalizada daquela modalidade disciplinadora das relações de trabalho pode ter contribuído para criar a aparência de que na Administração Pública, sobretudo na administração indireta do Estado, a prossecução do interesse público – última ratio da devolução de poderes operada pelo Estado - poderia ser desgarrada do cumprimento das normas e princípios que vinculam os entes públicos.

Isto é, que os conselhos de administração daquelas entidades estariam investidos no poder de estabelecer contratos com o conteúdo e pelo preço que bem lhes aprouvesse, como se de empresas privadas tout court se tratasse, subordinando a atividade de contratação a critérios casuísticos e de livre fixação, isentando-a do cumprimento das normas legais.

Face ao objeto da consulta formulada pelo INFARMED, IP, ao Gabinete da Sra. Ministra da Saúde, e tendo em conta os regimes de contratação vigentes em 2000, ano da celebração do contrato, a aquisição de serviços de assessoria na «área da ...» (ctr. cláusula primeira), poderia ter-se sujeitado a formas alternativas de contratação.

Seria designadamente o caso das modalidades emergentes do então vigente Dec.-Lei n.° 41/84, de 3 de fevereiro, eventualmente mais consentâneas com a natureza da prestação de serviços em causa - assessoria de ... ao conselho de administração. O art. 17.º do Dec.-Lei n.° 41/84, na redação que lhe veio a ser fixada pelo artigo único do Dec. Lei n.° 299/85, de 29 de julho, previa expressamente a possibilidade de celebração de contratos de prestação de serviços na modalidade de tarefa para a execução de trabalhos específicos.

Neles se poderiam incluir a assessoria de imprensa, a prestar em regime de profissão liberal, com remuneração a estabelecer ao abrigo do regime legal da aquisição de serviços. Trabalho não subordinado, por definição, é aquele que é prestado com autonomia, sem sujeição à disciplina e à direção da entidade contratante e sem cumprimento de horário de trabalho.

Este regime é, aliás, idêntico ao que atualmente vigora no âmbito da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de fevereiro (art. 35.º), lei que, de acordo com o disposto no art. 3.º, é aplicável aos serviços da administração direta e indireta do Estado.

3. As relações com a Comunicação Social nos sucessivos regulamentos internos do INFARMED

No primeiro regulamento interno do INFARMED, aprovado pela Portaria n.º 1087/2001, de 6 de setembro, foi criada uma unidade orgânica designada «Gabinete de Apoio Técnico-Administrativo ao Conselho de Administração», com as competências constantes do art. 56.º

Entre aquelas competências avulta a de «coordenar as atividades relacionadas com a imagem e comunicação interna e externa do INFARMED, incluindo as relações públicas e a comunicação social», a desenvolver pela «Unidade Operacional de Comunicação» (art. 57.º, n.º 5. da Portaria n.º 1087/2001).

No regulamento interno que se seguiu àquele, a mesma competência - prevista para ser exercida fora do âmbito de uma assessoria ao conselho de administração - foi confiada à «Direção de Informação, Comunicação e Assuntos Externos», com o núcleo previsto no art. 24.º da Portaria n.º 271/2003, de 3 de fevereiro, a qual compreendia o «Sector ...», responsável pela coordenação das atividades relacionadas com a comunicação social, nos termos do art. 25.º, n.º 2, alínea a) da referida portaria.

No regulamento interno atualmente em vigor, aprovado pelo Despacho Normativo n.º 5/2008, de 22 de novembro, a competência de «promover a divulgação da informação aos clientes internos e externos, através de canais e suportes de comunicação adequados aos diferentes públicos-alvo», prevista no n.º 3 do art. 10.º, foi confiada à «Direção de Gestão de Informação e Comunicação», a exercer através do «Centro de Informação e Conhecimento». Face à previsão, nos regulamentos do INFARMED, do exercício das relações com a comunicação social através de serviços operativos próprios, vocacionados para a satisfação de necessidades permanentes do serviço, resulta que, como alternativa à forma contratual adotada, poder-se-ia ter celebrado um contrato de prestação de serviços sem subordinação hierárquica, visto estar em causa o exercício duma função específica (assessoria ao conselho de administração) porventura desenquadrada do exercício das competências correntes acima referidas.

Tal teria ainda o ensejo de contribuir para que os sucessivos titulares do órgão de gestão do instituto não ficassem condicionados a uma assessoria especializada que deveriam poder manter, modificar, substituir ou suprimir livremente, desde que observados os condicionalismos legais.

Outra, foi, porém, a opção seguida pela entidade pública contratante - a celebração dum contrato individual de trabalho para prestação de assessoria de imprensa direta ao CA - o que se resolveu fazer ao abrigo do art. 33.º do Dec.-Lei n.º 495/99, de 18 de novembro.

4. Noção de contrato individual de trabalho

A noção de contrato de trabalho a ter presente é a que consta do art. 1152.º do Código Civil, correspondente à do art. 1.º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho (LCT), aprovado pelo Dec.-Lei n.º 49 408, de 24.11.1969.

Contrato de trabalho é «aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta».

A definição apresentada tem ainda plena correspondência na atualidade com a que está contida no art. 11.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro: «Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito da organização e sob a autoridade destas».

Vista aquela noção, dela emerge que o elemento caracterizador do contrato de trabalho é o modo como a atividade é desempenhada, isto é, a subordinação jurídica do trabalhador às ordens e direção de outra pessoa.

No entanto, importa referir que a liberdade contratual das partes, designadamente quanto ao conteúdo da prestação de trabalho e à correspondente remuneração, não era, então como agora, ilimitada.

Quer isto dizer que a especial caracterização jurídica da modalidade de vinculação em causa, porque celebrada por uma pessoa coletiva de direito público, condicionaria a referida liberdade contratual, designadamente em matéria de fixação da remuneração mensal a auferir pelo trabalhador.

5. Enquadramento jurídico das relações de trabalho na Administração Pública (Dec.-Lei n.° 427/89; Dec.-Lei n.° 184/89, Dec.-Lei n.° 353-A/89, Dec.-Lei n.° 404- A/98). Princípios enformadores do sistema de carreiras e remunerações

À data da celebração do contrato (...00), vigoravam na ordem jurídica portuguesa o Dec.- Lei n.° 184/89, de 2 de junho, que estabeleceu os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública; e o Dec.-Lei n.° 427/89, de 7 de dezembro, que definiu o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública.

Estes diplomas, atualmente revogados, previam que a relação jurídica de emprego na Administração se constituísse com base em duas formas distintas; nomeação ou contrato.

A nomeação era entendida como o ato unilateral da Administração, cuja eficácia estava condicionada à aceitação por parte do nomeado, e pelo qual se visava o preenchimento de um lugar do quadro de pessoal do serviço ou organismo, tendo em vista assegurar o exercício profissionalizado de funções próprias do serviço público que revestissem carácter de permanência.

O contrato de pessoal era, então, definido como o ato bilateral, nos termos do qual se constituía uma relação transitória de trabalho subordinado, nas modalidades de contrato administrativo de provimento ou de contrato de trabalho a termo certo.

Por seu turno, o art. 14.º do Dec.-Lei n.° 184/89, sob a epígrafe «Princípios do sistema retributivo», determinava, ao tempo, que o sistema retributivo da Administração Pública observava os princípios da equidade interna e externa.

A equidade interna visava salvaguardar a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo e as correspondentes remunerações e ainda, garantir a harmonia remuneratória entre cargos no âmbito da Administração.

A equidade externa visava alcançar o equilíbrio relativo em termos de retribuição de cada função no contexto do mercado de trabalho.

Ora, este mesmo princípio de proporcionalidade enformava necessariamente a fixação das remunerações dos trabalhadores sujeitos de contratos individuais de trabalho, quando, a partir de 1999, esta modalidade contratual começou a vigorar em alguns institutos públicos.

Efetivamente, as intervenções legislativas contemporâneas da publicação do Dec.-Lei n.° 495/99, de 18 de novembro - diploma pelo qual, ao tempo, se regia o INFARMED - fizeram uma opção pelo regime do contrato individual de trabalho como alternativa ao regime da função pública para enquadrar o trabalho subordinado.

O contrato de trabalho passou a ser considerado um instrumento de modernização e flexibilização da Administração Pública, utilizado nas situações em que se pudesse configurar como uma alternativa adequada ao regime da função pública, igualmente apta à prossecução do interesse público.

Desde logo, a utilização de tal figura contratual pressuporia o cumprimento de requisitos mínimos, que atribuiriam ao contrato de trabalho um conjunto de especificidades assentes em três importantes vetores atinentes à formação da vontade contratual: a publicitação da oferta de emprego pelos meios mais adequados: a igualdade de condições e de oportunidades dos candidatos: e a fundamentação da decisão tomada.

Tais especificidades decorreriam, por um lado, da especial natureza da entidade empregadora, atentas as finalidades públicas prosseguidas, e, por outro, dos princípios constitucionais que vinculam a Administração Pública.

O reconhecimento da importância daqueles elementos viria a fazer-se refletir na Lei n.° 99/2003, de 27 de agosto, que aprovou o primeiro Código de Trabalho (entretanto revogado pela atual Lei n.° 7/2009, de 12 de fevereiro), ao prever a aplicação adaptada das suas normas aos contratos de trabalho celebrados por pessoas coletivas públicas.

Antes, porém, e ainda na vigência da já referida Lei do Contrato de Trabalho (LCT), coeva da celebração do contrato em análise, o princípio a observar injuntivamente era o do respeito pelos limites estabelecidos para as carreiras previstas no Dec.-Lei n.° 404-A/98, de 18 de dezembro.

Este diploma tinha, como âmbito institucional de aplicação, todos os serviços e organismos da administração central e regional autónoma, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos, e por objeto, nos termos do art. 1.º, estabelecer as regras sobre o ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias de regime geral da função pública, bem como as respetivas escalas salariais.

6. Critério de fixação da remuneração no CIT celebrado em ../../2000

Regressando ao contrato individual de trabalho em causa, tratando-se o INFARMED, ao tempo da celebração, duma pessoa coletiva de direito público, que prosseguia finalidades exclusivamente públicas, sujeita ao primado da lei e aos princípios gerais da atividade administrativa, salvo melhor opinião, a fixação da remuneração deveria ter seguido de perto as normas e os princípios enformadores atrás referidos, em particular os daquele diploma de carreiras.

O mesmo se diga quanto ao previsto e regulado no Dec.-Lei n.° 353-A/89, de 16 de outubro, diploma que aprovou o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública, bem como a estrutura das remunerações das respetivas carreiras e categorias, em vigor à data da celebração do contrato.

Assinale-se ter sido neste sentido que se posicionou a Diretora de Serviços Administrativos e Financeiros do INFARMED, em 17.11.2000.

Dias antes da celebração do contrato, ao mesmo tempo que aludia à «necessidade imperiosa de contratação de um profissional devidamente habilitado e com experiência na área de assessoria de ...», fazia menção expressa ao facto de «a futura regulamentação do INFARMED implicar necessariamente a revisão dos termos do contrato em atenção ao novo normativo que vigorará no contexto do Decreto-Lei n.° 495/99, de 18 de novembro».

A dita proposta acrescenta, a finalizar, que o profissional que viria a figurar como 2.º outorgante no contrato individual de trabalho, deveria «vir a ser enquadrado numa carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED» (sublinhado nosso).

Sobre a proposta acima reproduzida, em 17.11.2000 deliberou o Conselho de Administração do INFARMED no sentido de autorizar a celebração do contrato e aprovar a respetiva minuta.

Pese embora o que atrás se referiu, assim como as condicionantes e os limites antevistos no citado parecer da DSAF do INFARMED, no que respeita à remuneração mensal a auferir pelas funções contratadas, entendeu o Conselho de Administração do Instituto seguir por outra via e convencionar o valor ilíquido de Esc. 900.000$00 (novecentos mil escudos), sem que para tal tivesse apresentado qualquer critério ou fundamento legal.

Adotando aquele montante a título de remuneração, as partes convencionaram ainda a opção pela subordinação hierárquica e pelo horário de trabalho de 35 horas semanais (cláusula terceira), a que acresceu a sujeição da relação laboral à «Portaria de Regulamentação do Trabalho para os Trabalhadores Administrativos» (cláusula 14.ª).

Recorde-se que a proposta da DSAF do INFARMED, de 17.11.2000, na mesma data aprovada pelo CA do Instituto, previa a «necessária revisão dos termos do contrato em atenção ao novo normativo que vigorará no contexto do Decreto-Lei n.º 495/99», normativo que veio efetivamente a constar da Portaria n.º 1087/2001, de 6 de Setembro.

Assim, tendo em conta, por um lado, o regime de carreiras aprovado pelo já referido Dec.- Lei n.º 404-A/98, e, por outro, o designado «novo normativo» vigente a partir de setembro de 2001 (regulamento interno), em concordância, deveriam os termos do contrato ter sido revistos em devido tempo, de modo enquadrar o 2.º outorgante numa «carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED» (cfr., cit. proposta e deliberação homologatória do CA, de 17.11.2000).

Em termos práticos, o meio de alcançar tal desiderato teria sido a tomada, como referência orientadora, da carreira de assistente administrativo (atual assistente técnico), respetiva categoria, índice e escalão, por ser aquela que, ao tempo, apresentava maiores afinidades com as habilitações académicas detidas pelo trabalhador.

As referidas habilitações encontram-se comprovadas documentalmente no respetivo processo individual, e referem a obtenção do 12.º ano de escolaridade no ano letivo 1986/87, de acordo com a declaração emitida em ../../2002, pela Escola Secundária

Não obstante, constata-se que o trabalhador teve o seu desempenho avaliado, em sede de SIADAP referente aos anos de 2005 a 2008, como «técnico superior», designação que também figura nos recibos de vencimento, a par da de «técnico superior de 2.ª classe (Jornalista)», sendo certo que a integração na carreira técnica superior pressupõe a titularidade de licenciatura ou de grau académico superior.

Refira-se também de passagem que a versão mais recente da «Portaria de Regulamentação do Trabalho para os Trabalhadores Administrativos», publicada no DR, 1.ª série, n.º 68, de 08.04.2010 - cuja aplicação à relação laborai foi convencionada na cláusula 14.ª do contrato individual de trabalho de ../../2000 - ao fixar as condições mínimas dos trabalhadores administrativos não abrangidos por regulamentação administrativa específica, prevê, no seu Anexo II, o valor das retribuições para as diferentes profissões e categorias profissionais, as quais oscilam entre a mais baixa, no valor de € 450,00, e a mais elevada, de € 951,00.

Ora, estes valores, apesar de aplicáveis como mínimos, encontram-se muito aquém da remuneração atualmente percebida ao abrigo do contrato individual de trabalho de ../../2000, a qual se situa em € 5291,74, montante para o qual, no próprio contrato ou no processo individual do trabalhador, não é fornecido qualquer fundamento ou base legal de sustentação.

7. Efeitos da entrada em vigor da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, e da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho

Na sequência do estabelecido no art. 34.º, n.º 1, da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, diploma que aprova a Lei Quadro dos Institutos Públicos (com sucessivas alterações via Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto; Dec.-Lei n.° 200/2006, de 25 de outubro; Lei n.º 105/2007, de 3 de abril; e Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro), a partir da sua entrada em vigor, passaram os institutos a poder adotar o regime do contrato individual de trabalho em relação à totalidade ou parte do respetivo pessoal, sem prejuízo de, quando tal se justificasse, adotarem o regime jurídico da função pública.

Para aquele efeito, foi previsto que o pessoal dos institutos públicos estabelecesse uma relação jurídica de emprego com a respetiva entidade (art. 34.º, n.º 2) e que o recrutamento deveria, em qualquer caso, observar os seguintes princípios: a) publicitação da oferta de emprego pelos meios mais adequados; b) igualdade de condições e de oportunidades dos candidatos; c) fundamentação da decisão tomada (art. 34.º, n.º 3). Na esteira deste diploma enquadrador foi publicada e entrou em vigor a Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, diploma que aprova o regime jurídico do contrato de trabalho da Administração Pública.

O art. 27.º da Lei n.º 23/2004 estabelece uma norma de prevalência desta lei sobre quaisquer normas especiais aplicáveis aos contratos de trabalho no âmbito das pessoas coletivas públicas, e sobre quaisquer eventuais regimes especiais existentes em diplomas avulso ou nos estatutos e regulamentos dos entes públicos.

Outra importante novidade introduzida por este regime de 2004 (art. 26.º) tem a ver com o facto de os contratos individuais de trabalho celebrados por pessoas coletivas públicas, antes ou depois daquela data, passarem a reger-se pelas normas da nova lei, encontrando-se revogadas todas as disposições anteriores sobre a mesma matéria.

O que aquela norma significa é que o contrato individual de trabalho celebrado em ../../2000, a admitir-se como válido, passou a estar, em pleno e sem quaisquer restrições, sujeito à disciplina jurídica da Lei n.º 23/2004.

Esta disciplina veio estabelecer limitações à determinação dos níveis salariais praticados no âmbito dos contratos individuais de trabalho celebrados ou a celebrar por entidades públicas (art. 13.º, n.º 1).

Assim, e em concordância, os níveis retributivos daqueles contratos não devem ultrapassar aqueles que se encontram previstos para o pessoal da Administração posicionado nas correspondentes carreiras gerais - atualmente, as previstas no n.º 1 do art. 49.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e no Dec.-Lei n.º 121/2008, de 11 de julho: técnico superior, assistente técnico e assistente operacional.

O art. 13.º da Lei n.º 23/2004 vai mais longe na exigência de equidade salarial, proporcionalidade e de cumprimento das regras de correspondência, ao estabelecer que a fixação de níveis salariais superiores aos de carreiras similares da Administração Pública implica responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebrem os respetivos contratos de trabalho.

Em conformidade, o princípio a observar injuntivamente na fixação dos níveis salariais é, pois, o do respeito pelos limites estabelecidos para as carreiras dos trabalhadores que exercem funções públicas, em razão do conteúdo funcional e das habilitações académicas detidas em concreto.

Como norma de salvaguarda para casos excecionais, devidamente fundamentados, o regime em análise admite a celebração de contratos de trabalho que envolvam encargos com remunerações globais superiores às regulamentares, na condição de a remuneração proposta ser autorizada pelo Ministro das Finanças (art. 7.º, n.º 5, da Lei n.º 23/2004).

Sucede que, nos elementos disponíveis no processo disponibilizado pelo INFARMED, IP, não consta evidência de que a remuneração acordada, recaindo embora na previsão do n.º 5 do art. 7.º da Lei n.º 23/2004, tivesse sido objeto de autorização prévia, ou sucessiva, daquele membro do Governo.

O que se acaba de referir não pode deixar de ter o seguinte significado:

O CIT em causa, uma vez celebrado em desrespeito das normas atinentes à fixação da remuneração, por ultrapassagem dos valores correspondentes às carreiras do regime geral da Administração Pública, antes ou depois da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004, e por falta de cumprimento das normas relativas à publicitação da oferta de emprego, estaria ferido de nulidade.

Vigora a este respeito a regra geral contida no art. 294.º do Código Civil, segundo a qual os negócios jurídicos celebrados contra a lei são nulos.

Todavia, apesar de inequivocamente ferido na sua validade, poderia, ainda assim, ser feito subsistir, através da diminuição do montante da remuneração mensal, pela via do enquadramento na carreira e nível remuneratório aplicáveis em função das habilitações académicas em concreto detidas (o que iria ao encontro do originariamente proposto pela DSAF, e não foi respeitado), de harmonia com a teoria geral da redução do negócio jurídico (art. 292.º do Código Civil).

Por efeito daquele mecanismo, o negócio jurídico ficaria reduzido à parte não atingida pela invalidade, ocorrendo como que uma redução da totalidade dos efeitos jurídicos que em primeira linha se visava produzir.

Dispõe a citada norma do Código Civil, ao consagrar o princípio do aproveitamento dos negócios jurídicos: «A nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada».

Quer isto dizer que a lei, para permitir salvar a parte sã do negócio jurídico, admite que se sacrifique a parte inquinada, expurgando-a por via do mecanismo da redução, designadamente no que respeita ao quantum fixado a título de remuneração mensal, cujo critério de fixação se desconhece, por não constar do respetivo processo individual.

No sentido do aludido saneamento e com idêntica formulação posiciona-se o art. 121.º, n.º 1, do atual Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.

Sobre a invalidade contrato de trabalho, dispõe: «A nulidade ou a anulação parcial não determina a invalidade de todo o contrato de trabalho, salvo quando se mostre que este não teria sido celebrado sem a parte viciada».

Nestes termos e para aquele efeito, por via da redução do negócio jurídico, haveria que "repristinar‖ os limites e condições que haviam sido suscitados, ainda em 2000, no parecer da DSAF do INFARMED.

Aqueles eram, recorde-se, o enquadramento do 2.º outorgante numa «carreira, categoria, índice e escalão do quadro do INFARMED», a ocorrer com a regulamentação do instituto, que veio a acontecer com a Portaria n.º 1087/2001, de 6 de setembro, posteriormente revogada pela Portaria n.º 271/2003, de 3 de fevereiro, e esta, pelo Despacho Normativo n.º 5/2008, de 22 de novembro, atualmente em vigor.

8. Efeitos da entrada em vigor da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro

Com a entrada em vigor do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, a coberto da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, operou-se a revogação da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, que regulava o regime do contrato individual de trabalho da Administração Pública, à exceção dos seus arts. 16.º, 17.º e 18.º.

Ao aprovar o RCTFP, o legislador fê-lo com o âmbito de aplicação objetivo e subjetivo que havia sido fixado nos arts. 2.º e 3.º da LVCR.

O mesmo é dizer que o RCTFP abrange todos os trabalhadores que exercem funções públicas na administração direta ou indireta do Estado, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respetivas funções.

Nestes termos, encontrando-nos na vigência plena do RCTFP, e admitindo que, apesar das vicissitudes ocorridas quanto à sua validade, o contrato individual de trabalho em análise subsistiu até ../../2009, o trabalhador 2.º outorgante teria transitado ope leais para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas, com efeitos àquela data.

Este é o efeito resultante da conjugação do n.º 3 do art. 88.º e do n.º 7 do art. 118.º, da LVCR, e do art. 23.º da lei preambular que aprovou o RCTFP, havendo ainda lugar à celebração de contrato escrito em virtude da alteração jurídico-funcional inerente à inserção numa dada carreira e ao correspondente reposicionamento remuneratório (art. 72.º do RCTFP).

A referida transição, operada por efeito do disposto no n.º 2 do art. 17.º da parte preambular da Lei n.º 59/2008, sob a epígrafe «Transição entre modalidades de relação jurídica de emprego público», efetivou-se sem dependência de quaisquer formalidades, considerando a lei que os documentos de suporte da relação jurídica anteriormente constituída são título bastante para sustentar a nova relação jurídica.

Dito de outro modo, sem necessidade da prolação de qualquer ato normativo, regulamentar ou administrativo, por efeito da própria lei, o trabalhador teria transitado para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas com efeitos a ../../2009, operando-se a automática caducidade do originário contrato individual de trabalho.

Para operacionalizar administrativamente a transição para contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado (art. 21.º, n.º 1, da LVCR), com ocupação de posto de trabalho do mapa de pessoal em vigor - competência que, em princípio, incumbiria à Direção de Recursos Humanos, Financeiros e Patrimoniais do INFARMED, IP, nos termos do art. 12.º do Despacho Normativo n.º 5/2008, de 22 de novembro - funcionariam as regras constantes da LVCR (arts. 96.º e segs).

Para o efeito, haveria que fazer constar o trabalhador da lista nominativa de transição a elaborar nos termos do art. 109.º da LVCR, e a aprovar pelo dirigente máximo.

Refira-se ainda que, nos termos do art. 44.º, n.º 1, da LVCR, em função da titularidade do nível habilitacional em regra exigida para a integração, as carreiras classificam-se em três graus de complexidade funcional: a) grau 1, quando se exija a titularidade da escolaridade obrigatória, ainda que acrescida de formação profissional adequada; b) grau 2, quando se exija a titularidade do 12.º de escolaridade; c) grau 3, quando se exija a titularidade de licenciatura ou de grau académico superior a esta.

As carreiras gerais previstas no n.º 1 do art. 49.º da LVCR (técnico superior, assistente técnico e assistente operacional) caracterizam-se nos termos desenvolvidos no anexo referido no n.º 2 da mesma norma, segundo os respetivos conteúdos funcionais, grau de complexidade funcional e número de posições remuneratórias de cada categoria.

O regime remuneratório a seguir é o que se encontra previsto nos arts. 66.º e segs. da LVCR, vigorando a tabela remuneratória única, que contém a totalidade dos níveis remuneratórios suscetíveis de ser utilizados na fixação da remuneração base dos trabalhadores que exerçam funções ao abrigo de relações jurídicas de emprego público (art. 68.º, n.º 1).

Os diferentes níveis remuneratórios e montantes pecuniários correspondentes constam atualmente da Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de dezembro.

9. Conclusões

1. Face ao que antecede, é nosso entendimento que o contrato individual de trabalho celebrado em ../../2000, caso tenha “sobrevivido" às causas de invalidade que sobre o mesmo se abateram, seguramente que se encontra caducado desde ../../2009, por ter ocorrido a sua «conversão» ope legis num contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, sujeito à disciplina da LVCR e do RCTFP.

2. Não existe no processo individual do trabalhador informação disponível que mostre à evidência terem os serviços competentes do INFARMED, IP, tomado as devidas providências para fazer funcionar, no caso concreto, as normas de transição previstas na lei.

3. Para sanação dos vícios e irregularidades detetados, haveria que desencadear os procedimentos administrativos adequados, designadamente quanto à transição do regime do contrato individual de trabalho para o regime do contrato de trabalho em funções públicas, e celebração do respetivo contrato escrito.

4. O mesmo se diga quanto ao posicionamento do trabalhador na carreira e posição remuneratória que lhe cabe nos termos legais, com efeitos reportados a ../../2009, procedendo-se ao encontro de contas que se vier a apurar, a menos que o INFARMED, IP, disponha de fundamentação válida que lhe permita dispensar a reposição de eventuais quantias ilegalmente recebidas, designadamente considerando o efetivo exercício das funções contratadas.

5. Caso o presente parecer mereça concordância superior, propõe-se que o mesmo seja remetido ao INFARMED, IP, enquanto opinião jurídica da Secretaria-Geral deste Ministério sobre as questões concretas colocadas na consulta, as quais emergem da competência própria e exclusiva daquele Instituto para decidir, nos termos da lei.

6. Atentos os poderes da Ministra da Saúde sobre o INFARMED, IP, que são de tutela e superintendência (art. 1.º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 269/2007, e art. 41.º da Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro), não há lugar à determinação de instruções concretas sobre a matéria em causa.

7. Pode o INFARMED, IP, solicitar à tutela ulteriores medidas de inspeção e/ou auditoria, a desenvolver pela entidade competente, caso tal venha a ser tido por adequado e pertinente.

O Diretor de Serviços,

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(GG)

(cf. doc. 14 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

1.17) Sobre a informação referida em 1.16) foi exarado a 05.07.2010 despacho de concordância pelo Secretário-Geral do Ministério da Saúde

(idem)

1.18) O despacho referido em 1.17) e a informação referida em 1.16) foram objeto de notificação à entidade demandada através do ofício n.º ...10, expedido a 06.07.2010 pelo Ministério da Saúde

(idem)

1.19) A 11.11.2010 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, com o seguinte teor:

Deliberação n.º ...10

A O Conselho Diretivo, reunido em sessão de 11 de novembro de 2010, atento o despacho de Concordância do Senhor Secretário-Geral do Ministério da Saúde, datado de 05 de julho de 2010, que recaiu sobre a informação n.º ...10, Processo n.º ...10, de 01 de julho de 2010, do Senhor Diretor dos Serviços Jurídicos e de Contencioso daquela Secretaria-Geral que em súmula, considera que:

- «o contrato individual de trabalho celebrado em ../../2000, ainda que tenha “sobrevivido” às causas de invalidade que sobre o mesmo se abateram, as quais se encontram largamente aprofundadas naquela informação está, seguramente, caducado desde ../../2009, por ter ocorrido a sua “conversão” ope legis num contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, sujeito à disciplina da LVCR e do RCTFP;

- «não existe no processo individual do trabalhador informação disponível que mostre à evidência terem os serviços competentes do INFARMED, IP, tomado as devidas providências para fazer funcionar, no caso concreto, as normas de transição previstas na lei»;

- «para sanação dos vícios e irregularidades detetados, haveria que desencadear os procedimentos administrativos adequados, designadamente quanto à transição do regime do contrato individual de trabalho para o regime do contrato de trabalho em funções públicas, e celebração do respetivo contrato escrito»;

- «o mesmo se diga quanto ao posicionamento do trabalhador na carreira e posição remuneratória que cabe nos termos legais, com efeitos reportados a ../../2009, procedendo-se ao encontro de contas, que se vier a apurar, a menos que o INFARMED, IP, disponha de fundamentação válida que lhe permita dispensar a reposição de eventuais quantias ilegalmente recebidas, designadamente considerando o efetivo exercício das funções contratadas...»

Assim, o Conselho Diretivo:

1. Considerando as atividades já desenvolvidas, à data da contratação, pelo colaborador AA na área da comunicação;

2. Considerando o contexto existente, à data da contratação do referido colaborador, que se manifestava de carência em habilitar a área da Coordenação, denominada Gabinete de Comunicação, com um profissional devidamente habilitado, com experiência profissional comprovada na área de atuação;

3. Considerando que, o colaborador àquela data, já detinha curso de jornalismo ..., ... (1976);

4. Considerando que, à data já houvera exercido a sua atividade profissional no “Tempo", "...”, "...”, "...” e revista “...";

5. Considerando que, o desempenho das funções do colaborador passou por ser responsável pela edição internacional do “...” e editor da revista "...";

6. Considerando que, o colaborador, houvera participado, de forma assídua e permanente, com o diário “...”, “...”, revista “...", entre outras;

7. Considerando que, o colaborador prestou funções na qualidade de ... do Senhor Ministro da Saúde BB, da Senhora Ministra do Ambiente, CC, e na qualidade de assessor, também, da Senhora Ministra CC, aquando a mesma foi responsável pela pasta do Planeamento;

8. Assim, sem prejuízo da constatação de experiência profissional na área de atuação, não se pode olvidar o facto de ter ocorrido ope legis a conversão do contrato individual de trabalho em referência, num contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, sujeito à disciplina da LVCR e do RCTFP;

9. Pelo que, este Conselho Diretivo julga, atenta a motivação aquando da celebração do contrato individual de trabalho com o colaborador AA, a experiência detida pelo colaborador, o perfil e conhecimentos adequados para o exercício da função, o efetivo exercício de funções com elevado grau de complexidade, a disciplina existente, com as regras aí vertidas, no INFARMED, IP, constante do Regulamento de Pessoal, do qual fazia parte integrante as carreiras e categorias profissionais do pessoal que aqui exercia funções;

10. Ser de justeza e razoabilidade, reconstituir a carreira profissional do colaborador AA do modo seguinte:

11. Ingresso na carreira técnica superior, na categoria de técnico bacharel ou equiparado, no nível VI, índice 230, ao qual correspondia, à data, o montante pecuniário de 2294,47 €.

12. Considerando que o índice supra identificado tinha, de acordo com as regras disciplinadoras, um tempo de permanência de três anos, o colaborador estaria em condições de subir para o nível VI, índice 245, em 24 de novembro de 2003, ao qual corresponderia o montante pecuniário de 2511, 32 €;

13. A este índice remuneratório, também, correspondia uma obrigatoriedade de permanência de 3 anos, a qual em consequência, deveria ocorrer em 24 de novembro de 2006;

14. O que não veio a ocorrer, atento o congelamento existente a partir de 29 de agosto de 2005;

15. Tal circunstância determinou que somente a partir da data de 31 de dezembro de 2006, terminus do referido congelamento, o colaborador poderia estar em condições de progredir;

16. Assim, em 01 de janeiro de 2009, com a remuneração atualizada de 2780,72€, o colaborador transitou entre a 10.ª e 11.ª posição remuneratória, níveis remuneratórios 45 e 48, ao qual corresponde aquele montante pecuniário.

17. Terminado o ciclo de avaliação, consideradas as avaliações de desempenho do colaborador nos anos de 2004 a 2008, inclusive, que foram de muito bom, bom, bom, muito bom e relevante, respetivamente, o mesmo por opção gestionária, estava em condições de progredir, com efeitos à data de 01 de janeiro de 2009, para a 11.ª posição remuneratória, nível remuneratório 48 da Tabela Única Remuneratória dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, à qual corresponde o montante pecuniário de 2900, 72€.

Com base no exposto, delibera-se que:

- Conforme resulta das regras de transição, em 01 de janeiro de 2009, aplicado o resultado das respetivas avaliações de desempenho, o colaborador encontra-se posicionado na 11.ª posição remuneratória, nível remuneratório 48 da Tabela Única Remuneratória dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas, à qual corresponde o montante pecuniário de 2900, 72€.

- Não sejam devidos quaisquer montantes em termos de encontro de contas.

(cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

1.20) A deliberação referida em 1.19) foi objeto de notificação ao autor a 23.11.2010

(idem)

1.21) O autor já recebera a 18.11.2010 o recibo de vencimento respeitante ao mês de novembro de 2010, no qual, em cumprimento da deliberação referida em 1.19), constava já como remuneração base auferida a quantia ilíquida de € 2900,72, a que equivalia a quantia líquida de € 1944,80

(cf. doc. 15 junto à petição inicial)

2. De Direito

2.1. Está essencialmente em causa nos presentes actos saber se as Instâncias incorreram em erro de julgamento: i) ao não julgar ilegal a Deliberação ...10 do INFARMED, que procedeu à reconstituição da carreira do A.; e ii) ao considerarem que os valores pagos a título de remuneração teriam de ser devolvidos, uma vez que os mesmos deveriam considerar-se salvaguardados pelo princípio da protecção da confiança legítima, previsto no artigo 134.º, n.º 3 do CPA (antigo).

O A. e aqui Recorrente formula a respeito do objecto do presente recurso as seguintes questões às quais se responderá de forma sequencial:

· O contrato individual de trabalho que celebrou em 24/11/2000 era, à luz do DL n.° 427/89, de 7/12 e do DL n.° 495/99, de 18/11, nulo por ser de tempo indeterminado?

· Tendo-se mantido a relação laboral de facto, as Leis n.°s 3/2004, de 15/1 e 23/2004, de 22/6, aplicavam-se aos efeitos já decorridos do contrato?

· Considerando-se nula a relação laboral e tendo aplicação a regularização “ope legis” prevista no artigo 17.º, n.º 2 da Lei n.º 59/2008 (que aprovou o RCTFP), deve considerar-se o reconhecimento expresso da sua categoria e remuneração através da lista nominativa de transições elaborada ao abrigo do n.° 1 do art.° 109.° da LVCR?;

· Concluindo-se que não opera essa regularização, quais serão os efeitos a extrair da nulidade da relação laboral nos termos e para os efeitos do disposto nos art.°s. 280.°, 286.° e 294.° do Código Civil ou nos art°s. 15.°, do Regime do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo DL n.° 49.408 e 115.°, do Código do Trabalho, na redacção resultante da Lei n.° 99/2003, de 27/8;

· A aplicação dos referidos art°s. 15.º e 115.° resulta na redução da sua remuneração?

· Sendo a relação laboral nula, o A., à luz do art.° 134.º, n.° 3, do CPA, deve beneficiar da tutela da sua confiança por ter confiado na legalidade do seu contrato?

2.3. Do alegado erro de julgamento do acórdão recorrido ao não concluir pela ilegalidade da Deliberação do INFARMED n.º ...10 na parte em que não reconhece ao Recorrente o direito a auferir o salário constante do contrato de trabalho até 2009.

2.3.1. O Recorrente começa por questionar o decidido quanto à verificação de nulidade originária do contrato de trabalho que celebrou com o INFARMED em ../../2000.

Tanto o TAC como o TCA Sul consideraram que o contrato de trabalho celebrado entre o A. e a Entidade Demandada em 16.11.2000 era nulo.

A sentença do TAC fundamenta a referida nulidade do contrato na circunstância de o mesmo não ter sido precedido de um concurso público ou de um procedimento selectivo. Como se sublinha naquele aresto, o artigo 47.º, n.º 2 da CRP impõe a regra de que o acesso à função pública se tem de fazer por concurso.

É certo que o contrato foi celebrado ao abrigo do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 495/99, de 18 de Novembro, segundo o qual “o pessoal do INFARMED se regia pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho e pelo regulamento interno, sem prejuízo das condições de trabalho fixadas em regulamentação colectiva”, o que significava que a forma normal de recrutamento para aquele serviço era o contrato individual de trabalho. Mas isso não quer dizer que a celebração do contrato não tivesse de ser precedida de um procedimento de recrutamento e selecção de candidatos que garantisse os princípios fundamentais acolhidos no artigo 47.º, n.º 2 da CRP para o acesso em condições de liberdade e igualdade àquele posto de trabalho numa entidade administrativa.

Como se deixou consignado de forma reiterada na jurisprudência do Tribunal Constitucional a respeito dos quadros legais semelhantes à época (antes da aprovação da lei quadro dos institutos públicos), o carácter especial de uma determinada entidade administrativa dotada de autonomia administrativa e financeira pode constituir um fundamento válido para sustentar a preferência pelo uso do contrato individual de trabalho, mas “já não se afigura inteiramente líquido que elas devessem ser tidas como materialmente relevantes para se não prever que o recrutamento e selecção devessem ser efectuados por concurso público. De todo o modo, o que elas não podem justificar é a ausência de quaisquer regras e procedimentos tendentes a assegurar que o acesso tenha lugar com efectivas garantias de liberdade e igualdade” [v. acórdão do TC 406/2003 e referências ali mencionadas para outras decisões semelhantes].

Por isso, tem razão a sentença do TAC quando concluiu que o contrato aqui apreço é nulo por não ter sido precedido de qualquer procedimento selectivo e nem sequer da publicitação da oferta de emprego e que sempre seria inconstitucional – e por isso irrelevante para neutralizar a declaração de nulidade do contrato – uma interpretação do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 495/99, que afastasse a necessidade de um procedimento selectivo prévio à celebração daquele contrato de trabalho.

Assim, o fundamento da nulidade do contrato é a inexistência de um procedimento selectivo prévio, capaz de assegurar a igualdade no acesso àquela função ou actividade remunerada subordinada numa entidade administrativa.

O facto de o acórdão do TCA ter mobilizado de forma equivocada o argumento de que a nulidade provinha de o contrato ter sido celebrado por tempo indeterminado, justifica que nesta parte se faça substitui a fundamentação da decisão pela que foi expendida na sentença, mas não afasta o efeito decorrente da declaração de nulidade do contrato, assente nas razões antes explicitadas.

2.3.2. Em segundo lugar, o Recorrente questiona se o aresto recorrido não enferma de erro de julgamento ao considerar que o regime jurídico da Lei n.º 3/2004 (lei-quadro dos Institutos Públicos) e da Lei n.º 23/2004 (lei que aprova o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública) pode afectar os efeitos produzidos pelo contrato entre a data da respectiva celebração (em 2000) e a data da entrada em vigor daqueles diplomas (2004).

Uma questão que não se compreende atento o facto de o contrato, sendo nulo, não dispor das qualidades necessárias para poder produzir efeitos jurídicos em nenhum período temporal.

É por essa razão, de resto, que a sentença do TAC considera que a relação contratual de facto, que se iniciou em 2000 e que se prolongou no tempo, teria sempre de considerar-se juridicamente “limitada” pelo disposto nestes diplomas legais, designadamente, pela regra do artigo 13.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2004, onde se dispõe “Sem prejuízo do regime resultante de instrumentos de regulamentação colectiva, os níveis retributivos dos trabalhadores das pessoas colectivas públicas não devem ultrapassar os níveis remuneratórios do pessoal com vínculo de funcionário ou agente, quando existam as respectivas carreiras no âmbito da Administração Pública”, conjugada com o artigo 7.º, n.º 5 da mesma Lei n.º 23/2004, onde se prevê que “[A] celebração de contratos de trabalho que envolvam encargos com remunerações globais superiores às que resultam da aplicação de regulamentos internos ou dos instrumentos de regulamentação colectiva fica sujeita à autorização do Ministro das Finanças”.

E o juízo assim formulado na decisão da primeira instância é correcto: nenhum elemento de facto foi trazido aos autos que permita sustentar a conformidade jurídica do valor pago ao agora Recorrente a título de remuneração salarial, seja antes, seja depois da entrada em vigor daqueles diplomas legais.

E o Recorrente questiona também se esse “tecto salarial” se pode aplicar entre a data da celebração do contrato e a entrada em vigor da Lei n.º 23/2004, mas equivoca-se quando inscreve esta questão na temática da eficácia retroactiva da lei. Não havendo contrato no plano jurídico, por causa da nulidade originária, a questão nunca será de aplicação retroactiva lei, pelo menos no plano jurídico-técnico (como também de forma equivocada parecem afirmar os arestos aqui sob escrutínio), pois se não existe uma relação jurídica, não pode existir (por razões lógicas) uma afectação de uma regulação jurídica contratual por uma legislação aprovada posteriormente.

A questão, sendo de uma relação contratual de facto, fica remetida para os efeitos que podem ser atribuídos àquela situação contratual de facto, no contexto dos princípios jurídicos que regem as situações putativas, de que cuidaremos mais à frente. Por outras palavras, saber se se pode reconhecer que o A. teria direito a auferir a remuneração contratualmente acordada no contrato nulo é uma questão a responder no âmbito da aplicação dos princípios à situação de facto e não uma questão que possa ser solucionada por efeito de regras legais que reconheçam efeitos jurídicos à sua condição de funcionário putativo.

2.3.3. Em terceiro lugar, o Recorrente alega que, pelo menos em 2008, se operou uma “legalização ope legis” da sua relação contratual, por efeito do disposto no artigo 17.º, n.º 2 da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o RCTFP, onde se dispõe que: “[S]em prejuízo do disposto no artigo 109.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a transição dos trabalhadores que, nos termos daquele diploma, se deva operar, designadamente das modalidades de nomeação e de contrato individual de trabalho, para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas é feita sem dependência de quaisquer formalidades, considerando-se que os documentos que suportam a relação jurídica anteriormente constituída são título bastante para sustentar a relação jurídica de emprego público constituída por contrato” –; conjugado com o disposto nos artigos 88.º [“2 - Os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções nas condições referidas no artigo 10.º transitam, sem outras formalidades, para a modalidade de nomeação definitiva; 3 - Os actuais trabalhadores contratados por tempo indeterminado que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10.º mantêm o contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei] e 109.º, n.º 2 [Sem prejuízo do que nele se dispõe em contrário, as transições produzem efeitos desde a data da entrada em vigor do RCTFP] do regime jurídico LVCR (aprovado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro).

Mas quanto a este ponto nenhum reparo merece a decisão recorrida, ao manter o decidido pela sentença do TAC de Lisboa e considerar que a nulidade originária do contrato (ainda que não declarada à data) e a situação putativa em que se encontrava o agora Recorrente impediam a produção de quaisquer efeitos decorrentes da aprovação daqueles regimes jurídicos.

Estava em causa a aplicação de um regime legal de regulação da transição dos contratos de trabalho por tempo indeterminado para o regime jurídico da nomeação definitiva no quadro da relação jurídica de emprego público. Não havendo um contrato de trabalho válido e eficaz, nenhuma transição se podia operar e nenhuma transição se operou.

2.3.4. Por fim, o Recorrente questiona os efeitos a extrair da nulidade do contrato de trabalho nos termos e para os efeitos do disposto nos art.°s. 280.°, 286.° e 294.° do Código Civil ou nos art°s. 15.°, do Regime do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo DL n.° 49.408 e artigo 115.° do Código do Trabalho, na redacção resultante da Lei n.° 99/2003, de 27/8, incluindo a (im)possibilidade de se operar uma redução da remuneração à luz do disposto no art°s. 15.º do Regime do Contrato Individual de Trabalho e 115.º do Código do Trabalho.

Ora, no que respeita aos efeitos que podem decorrer da aplicação in casu do Regime do Contrato Individual de Trabalho cumpre sublinhar que a questão não foi suscitada anteriormente e sobre ela não se pronunciaram as Instâncias, pelo que não se inscreve no âmbito da revista.

Mas mesmo que se entenda que por estar em causa uma mera questão de direito ela poderia sempre ser conhecida oficiosamente, e sem necessidade de cumprir o contraditório, cabe novamente destacar que não estamos perante um problema de regulação jurídica de um contrato individual de trabalho que posteriormente se considera nulo, mas apenas perante uma relação jurídica putativa de trabalho no âmbito de uma entidade administrativa que é nula por não ter respeitado as directrizes constitucionais necessárias para a sua válida constituição, o que significa que não se trata de nulidade do tipo daquelas que afectam os contratos individuais de trabalho do direito privado e, por isso, a se pode aplicar o regime jurídico criado para solucionar esse tipo de nulidades.

Em complemento diga-se que as disposições legais invocadas pelo Recorrente, que se reportam à atribuição de efeitos a um contrato (de trabalho) nulo, não podem conduzir a um resultado diverso daquele que resulta do reconhecimento dos efeitos putativos do contrato nulo no âmbito da relação jurídico-administrativa. Por outras palavras, o funcionário putativo (aquele que de boa fé exerce funções numa entidade administrativa com base num contrato inválido) tem direito à remuneração do trabalho prestado como salvaguarda dos respectivos direitos, mas não tem direito à remuneração que figura no contrato nulo e sim àquela que poderia validamente ter sido estipulada à luz das regras e princípio jurídico-administrativos não fora a nulidade do contrato. Efeitos que, como já vimos, estavam legalmente vinculados aos tectos remuneratórios das carreiras da função pública, fosse respeitando os mesmos, fosse obtendo a competente dispensa prévia (do Ministro das Finanças) da necessidade de respeitar aqueles limites.

Quer isto dizer que o reconhecimento dos efeitos do contrato de trabalho nulo sempre teria como limite a questão do tecto salarial, o que não se configura juridicamente como uma redução salarial, no sentido de uma redução de um salário em pagamento, mas sim como um limite ao reconhecimento dos efeitos salariais que podem ser atribuídos ao contrato nulo, atento o disposto no artigo 13.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho.

Assim, improcede o argumento recursivo de que as normas de direito civil ou respeitantes à regulação do contrato de trabalho em direito privado determinariam o direito do Recorrente à remuneração que constava do contrato de trabalho nulo e, nessa medida, deles não se retira, como pretende o Recorrente, um fundamento para julgar ilegal a Deliberação do INFARMED n.º ...10 na parte em que reconstitui a relação laboral de facto ferida de nulidade à luz das regras legais que se aplicariam se a referida relação laboral tivesse sido constituída de forma lícita.

2.4. Do alegado erro de julgamento do acórdão recorrido ao não concluir pela salvaguarda da obrigação de reposição das verbas recebidas com fundamento no princípio da protecção da confiança legítima.

2.4.1. Por último, o Recorrente alega que a reconstituição da sua situação laboral que foi promovida pelo Despacho do Infarmed impugnado nos autos é inválido na parte em que determina ou não impede a obrigação de restituição das diferenças salariais entre o que foi recebido e o que a reconstituição da carreira determina como vencimento a receber, por violação do princípio da protecção da confiança legítima e da boa fé, acolhidos no artigo 134.º, n.º 3 do CPA (antigo, actual 162.º, n-º 3 do CPA).

De acordo com a tese sustentada nas alegações, o Recorrente entende que não sendo o valor excessivo da remuneração uma causa de nulidade do contrato, a Entidade Demandada também não pode exigir a restituição das quantias alegadamente pagas em excesso até 2010.

Um argumento que não pode prevalecer, pois como há muito se sustenta na jurisprudência a respeito da obrigação de devolução de quantias indevidamente recebidas é juridicamente fundamentada no ”instituto do enriquecimento sem causa, sabido que por força da eliminação da ordem jurídica do acto que determinou esse pagamento, a respectiva deslocação patrimonial ficou sem título válido, surgindo, assim, o enriquecimento sem causa justificativa a que alude o art. 473º do Código Civil” (ac. STA de 17.04.2013 Proc. 0235/13). Quer isto dizer que as verbas indevidamente recebidas, por estarem acima do tecto remuneratório legalmente admitido, sempre seriam objecto de um acto que ordenaria a sua reposição.

O Recorrente alega também que a ilegalidade que pode ser assacada aos montantes recebidos em valor que excede o dito tecto salarial procede do comportamento da Entidade Demandada ao celebrar com ele um contrato onde se previa uma remuneração superior ao valor legalmente permitido, o que consubstancia uma situação de indução de confiança na validade daquele acto. Confiança que é depois frustrada com a decisão impugnada, a qual lhe gera o dano patrimonial correspondente à obrigação de devolução da diferença salarial. Circunstância que, para efeitos da jurisprudência do TC vertida no acórdão 141/2002, sempre seria uma imposição ilícita por ser violadora daquele princípio fundamental.

O acórdão recorrido entendeu que os elementos de facto assentes nos autos – i) o alerta dos serviços da Entidade Demandada no sentido de que estava em tramitação um regime que impedia que o Recorrente pudesse manter uma relação jurídica laboral estranha e diferente da que caracterizava os demais funcionários daquela entidade e ii) a circunstância de ter sido o Recorrente a formular a exigência salarial (que deu em parte causa ao litígio) ao Presidente do INFARMED sem apurar previamente se ela era conforme ao direito ou não – impediam a operatividade in casu do princípio da protecção da confiança legítima, uma vez que a ilicitude tinha a sua origem num acto que fora induzido pelo Recorrente.

Esta argumentação não se afigura, em nosso entender, merecedora da censura que o Recorrente lhe pretende imputar.

E, mesmo a admitir-se que o princípio da protecção da confiança legítima poderia operar autonomamente neste âmbito (para lá dos efeitos que já são assegurados pelo regime legal que prevê um prazo de prescrição para exigir a devolução das quantias indevidamente recebidas), a avaliação que o acórdão recorrido faz da operatividade do princípio da protecção da confiança legítima com o princípio da boa fé não se afigura incorrecta.

Cumpre não esquecer que há uma inevitável preponderância do circunstancialismo factual para que um acto nulo se possa sobrepor ao resultado determinado pelo princípio da legalidade, como se pretende neste caso.

Assim, importa destacar que, mesmo que se considere que o agora Recorrente tinha exercido funções ao abrigo do Decreto-Lei n.º 262/88, de 23 de Julho (regime dos gabinetes ministeriais) e que laborou em erro sobre os pressupostos ao formular a exigência de manter o mesmo nível salarial no âmbito do contrato celebrado com o INFARMED, ainda que sob outro enquadramento legislativo, não se afigura claro que se possa considerar que ele tinha razões ponderosas para confiar que essa exigência podia ser atendida. Desde logo, pelo facto de se tratar da constituição de uma relação jurídica laboral permanente (e não precária, como sucede no regime dos gabinetes), em que o acesso pressupõe a prévia divulgação do quadro funcional e remuneratório, que é estatutário e não negociado entre as partes, e também por ser do conhecimento geral (do homem médio), que o emprego público, independentemente da modalidade, está organizado em categorias diferenciadas por nível salarial, o que, à data em que o contrato foi celebrado, era ainda mais evidente. Pelo que não são atendíveis os argumentos de que ele pudesse desconhecer, sem culpa, que o salário que exigiu era desconforme às regras legais.

E não pode sequer valer aqui o que este STA decidiu no acórdão de 05.12.2007 (proc. 0653/07), pois ali o fundamento que permitiu “indemnizar o dano da confiança” identificava-se com o facto de os autores terem confiado na legalidade de um acto e terem com isso feito uma opção que lhes causou um prejuízo permanente, pois ao ser reposta a legalidade em termos salariais na nova carreira pela qual tinham optado com base numa informação salarial que depois se verificou ser ilegal, eles ficaram a receber menos do que recebiam no lugar de origem. Neste caso, não existe prova nos autos desse dano, pois a posição prévia do A., a existir, era sempre precária (ou seja, não ficou provado que ao optar por este contrato de trabalho com o INFARMED tenha prescindido de outro com remuneração superior).

2.4.1. Por último, ao não se configurar a situação em apreço como uma redução remuneratória ou sequer como uma reconstituição de um acto anulado, mas sim como o reconhecimento de efeitos jurídicos a um acto nulo – ou talvez melhor a uma relação contratual de facto (funcionário putativo) – são irrelevantes, por desadequados, os argumentos recursivos relativos, quer à proibição constitucional de redução do salário (que pressupõe a aprovação de uma medida com esse teor sobre um salário legalmente em pagamento), quer de aplicação retroactiva de normas lesivas (não há, como já se explicou antes, qualquer aplicação de normas legais a actos jurídicos prévios), o que explica que sobre estes argumentos não tenha de recair a nossa análise.

Em suma, improcedem todos os argumentos recursivos e mantém-se o decidido pelo tribunal a quo, com a fundamentação aqui expendida.

III- DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente

Lisboa, 23 de janeiro de 2025. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – Antero Pires Salvador – Frederico Manuel de Frias Macedo Branco.