IRelatório
- 1.O Ministério Público e a Entidade Reguladora da Saúde (ERS) interpuseram recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), do despacho proferido em 3 de abril de 2017, pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.
- 2.Nos autos de que o presente recurso é incidente, a ERS condenou a A., LDA, pela prática de seis contraordenações previstas e punidas pelos artigos 10.º, 17.º, n.º 1, alíneas a) e i), 26.º, n.º 3 e 61.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, e artigo 9.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro, na coima única de 15.000,00€.
A acoimada impugnou judicialmente a decisão administrativa, vindo o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por despacho lavrado a fls. 618 a 637, a atribuir ao recurso efeito suspensivo, sem determinar a prestação de caução. Para tanto, recusou a aplicação da norma constante do artigo 67.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, com fundamento em inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 20.º, n.º 1, 268.º, n.º 4, 32.º, n.º 10, e 2.º, da Constituição.
De seguida, por sentença proferida também no dia 3 de junho de 2016, o mesmo tribunal decidiu parcialmente procedente o recurso de impugnação judicial, declarando, em consequência, a nulidade da comunicação para cumprimento do artigo 50.º do R.G.C.O e da decisão administrativa proferida no processo administrativo n.º 82/2016 e dos termos de processado subsequente, determinando a remessa dos autos à autoridade administrativa para suprimento das nulidades com a repetição dos atos processuais.
3. Os recorrentes peticionaram nos respetivos requerimentos de interposição de recurso a apreciação da inconstitucionalidade da norma cuja aplicação havia sido recusada pelo tribunal a quo.
Admitido o recurso, remetidos os autos a este Tribunal e determinado pelo Relator o prosseguimento do recurso, vieram os recorrentes apresentar alegações.
3.1. O Ministério Público extraiu da argumentação avançada nessa peça a seguinte síntese conclusiva:
1ª. O presente recurso do Ministério Público vem interposto do despacho do 1º Juízo do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão, de 2 de Outubro de 2015, proferido no Proc. 273/15.4YUSTR, na parte em que «recusa a aplicação conjugada das normas plasmadas no artigo 84.º, n.º 4 e 5, do Regime Jurídico da Concorrência (Lei n.º 19/2012, de 8 de maio) com fundamento em inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 20.º, n.º 1, 268.º, n.º 4, 32.º, n.º 10 e 2.º, todos da Constituição da República Portuguesa», atribuindo efeito suspensivo, sem determinar a prestação de caução, ao recurso da decisão final sancionatória da Autoridade da Concorrência.
2ª. A atribuição, como regra, de efeito meramente devolutivo ao recurso de decisões sancionatórias proferidas pela Autoridade de Concorrência em processos contraordenacionais vai ao arrepio do regime geral nos domínios contraordenacional e penal, mas encontra paralelismo no regime de recursos das decisões de outras entidades administrativas independentes e, na administração direta do Estado, de recursos das sentenças, em matéria de coimas aplicadas pela Administração Tributária e Aduaneira.
3ª. O anterior Regime Jurídico da Concorrência, constante da Lei 18/2003, de 11 de Junho (revogada pela Lei 19/2012, cit.) dispunha, ao invés, no nº 1 do art. 50º: «Das decisões proferidas pela autoridade que determinem a aplicação de coimas ou de outras sanções previstas na lei cabe recurso para o tribunal da concorrência, regulação e supervisão, com efeito suspensivo».
4ª. A Exposição de Motivos da Proposta de Lei 45/XII, que está na base da Lei 19/2012, dimensiona a instituição do novo regime, nos seguintes termos: «Esta reformulação completa do Regime Jurídico da Concorrência é, por conseguinte, oportuna, necessária e adequada por quatro razões: Em primeiro lugar porque faz parte do programa do atual Governo, em segundo lugar, porque visa cumprir medidas constantes do Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF), em terceiro lugar, porque responde à evolução entretanto verificada na legislação e jurisprudência da União Europeia em matérias de promoção e defesa da concorrência e, por último, porque reflete a experiência e o balanço da atividade desenvolvida no domínio da defesa e promoção da concorrência, por parte da Autoridade da Concorrência e dos Tribunais de recurso competentes».
5ª. Do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, para que remetem os passos transcritos da Exposição de Motivos da Proposta de Lei 45/XII, constava, designadamente, do ponto 7.20: «Propor uma revisão da Lei da Concorrência, tornando‐a o mais autónoma possível do Direito Administrativo e do Código do Processo Penal e mais harmonizada com o enquadramento legal da concorrência da UE, em particular»; «Simplificar a lei, separando claramente as regras sobre a aplicação de procedimentos de concorrência das regras de procedimentos penais, no sentido de assegurar a aplicação efetiva da Lei da Concorrência» e «Avaliar o processo de recurso e ajustá‐lo onde necessário para aumentar a equidade e a eficiência em termos das regras vigentes e da adequação dos procedimentos».
6ª. À luz dos trabalhos preparatórios publicitados da Lei 19/2012, a operada alteração do regime dos recursos, em desvio ao sistema geral em matéria contraordenacional e penal, vem, pois, genericamente enquadrada no propósito expresso de «aumentar a equidade, a celeridade e a eficiência dos procedimentos de recurso judicial de decisões da Autoridade da Concorrência», com separação clara das regras processuais penais e «harmonizada com o enquadramento legal da concorrência da UE».
7ª. Assim, o art. 88º, nº 1 da Lei 19/2012, com similar redação à do art. 31º do Regulamento do (CE) 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, elimina a proibição da reformatio in pejus. E a ausência de efeito suspensivo, agora constante do nº 4 do art. 84º da mesma lei, caracteriza o recurso das decisões da Comissão, incluídas as de aplicação de coimas, podendo todavia o Tribunal atribuí-lo, «se considerar que as circunstâncias o exigem», nos termos do art. 278º do TFUE.
8ª. É sobre o novo regime do recurso, tal como passou a constar do nº 5 do art. 84º da Lei 19/2012 (tendo, conexamente, como pano de fundo, o disposto no nº 4 do mesmo artigo), que incide o juízo de inconstitucionalidade contido na decisão recorrida.
9ª. Tal juízo, acompanhando o Acórdão do STA, de 15 de Maio de 2013, Proc. 665/13, afasta como seu fundamento a violação do princípio da presunção de inocência (art. 32º, nº 2 da Constituição), invocada pela sociedade arguida.
10ª. O juízo de inconstitucionalidade é aferido, também através de remissão para o citado Acórdão do STA, com referência ao «acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (conferir artigo 20.º, n.º 1 e artigo 268.º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa), com óbvias repercussões — acrescentamos — nas garantias do processo contraordenacional (conferir artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa) e do Estado de direito democrático (artigo 2.º, da Constituição da República Portuguesa)».
11ª. Interessa, em um primeiro passo, validar o segmento da decisão recorrida acerca da não violação do princípio de presunção de inocência, que fora processualmente invocada pela sociedade arguida – invocação essa, aliás, noticiada já durante a fase pública de ampla discussão da proposta de lei e ulteriormente retomada, em diversos comentários acerca do Novo Regime Jurídico da Concorrência.
12ª. Sabendo-se, embora, que não é fácil determinar o sentido da presunção de inocência do arguido (nº 2 do art. 32º da Constituição), e tendo o princípio como aplicável ao processo contraordenacional, a par dos direitos de audiência e defesa (nº 10 do mesmo artigo), também enquanto simples irradiação para esse domínio sancionatório de requisitos constitutivos do Estado de direito democrático, não se mostra ele confrontado na questão de constitucionalidade da norma contida no nº 5 do art. 84º da Lei 19/2012, nem nesta pode de algum modo aí ver-se presumido o cometimento da infração.
13ª. Como se observa no citado Acórdão do STA, de 15 de Maio de 2013, no caso paralelo da norma contida no art. 84º do RGIT – havendo, relativamente a esse, uma diferença de grau no que respeita à possibilidade da prestação de garantia para evitar a executoriedade da decisão de aplicação de coima pela Autoridade da Concorrência –, «a prestação de garantia emerge como um ónus para o recorrente que pretenda obter o efeito suspensivo do recurso, que leva a questão da eventual desconformidade do preceito a transferir-se para um juízo sobre a avaliação da adequação de tal ónus, à luz das exigências do princípio da proporcionalidade, tendo em conta o interesse público que presidiu à adoção de tal solução».
14ª. É, pois, no âmbito do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva (arts. 20º, nº 1 e 268º, nº 4 da Constituição), tal como afirmado na decisão recorrida, que a presente questão de constitucionalidade haverá de ser aferida.
15ª. A decisão recorrida, ao recusar a aplicação por inconstitucionalidade das normas contidas no nºs. 4 e 5 do art. 84.º da Lei 19/2012, convoca ainda, cumulativamente, os arts. 2º e 32º, nº 10 da Constituição.
16ª. A convocação dos citados arts. 2º e 32º, nº 10 da Constituição conforma-se, na economia da decisão recorrida, como mero corolário da proposição anteriormente estabelecida, quanto ao direito a recorrer, ao direito de impugnação judicial da decisão administrativa sancionatória.
17ª. Importa apenas acentuar que, nos termos da primeira parte do nº 1 do art. 88º da Lei 19/2012, o Tribunal «conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela Autoridade da Concorrência uma coima ou uma sanção pecuniária compulsória».
18ª. Coloca-se, deste modo, a questão de saber se o novo regime do recurso, tal como passou a constar do nº 5 do art. 84º da Lei 19/2012 (tendo, conexamente, como pano de fundo, o disposto no nº 4 do mesmo artigo), importa violação do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva (arts. 20º, nº 1 e 268º, nº 4 da Constituição), tal como afirmado na decisão recorrida.
19ª. Tendo-se presente que a abertura da impugnação judicial não se conforma, no caso, a um recurso de mera legalidade ou de cassação, mas de plena jurisdição (conclusão 17ª), deve assinalar-se, em contraponto, e à luz da jurisprudência constitucional, a ampla margem de modelação do regime por parte do legislador ordinário.
20ª. A norma contida no nº 5 do art. 84º da Lei 19/2012 (tendo sempre, conexamente, como pano de fundo, o disposto no nº 4 do mesmo artigo) veicula uma verdadeira alternativa: diferentemente da exigência de pagamento, faculta-se ao visado a obtenção de efeito suspensivo do recurso sem efetiva ablação do seu património, mediante a prestação de uma garantia de boa cobrança futura.
21ª. Tal faculdade é concedida ao visado sempre que a «execução da decisão lhe cause prejuízo considerável». Já aquando da execução de decisões que apliquem medidas de caráter estrutural – nela indo implícita a verificação de prejuízo considerável – o recurso interposto tem efeito suspensivo, nos termos excecionados na segunda parte do nº 4 do mesmo artigo.
22ª. Inexiste impedimento, mas balizada restrição, ao exercício do direito de impugnação por parte do visado: pretendendo este, com a impugnação, a destruição da imediata executoriedade do ato – vingando entre nós um sistema de administração executiva, com o reconhecimento da primazia do interesse público sobre o interesse privado –, fica condicionado à verificação de determinado requisito (causar-lhe a execução da decisão prejuízo considerável) e ao cumprimento de um ónus (prestação de caução).
23ª. A observada conformação do regime da impugnação radica no propósito expresso de «aumentar a equidade, a celeridade e a eficiência dos procedimentos de recurso judicial de decisões da Autoridade da Concorrência», com separação clara das regras processuais penais e «harmonizada com o enquadramento legal da concorrência da UE». (conclusão 6ª).
24ª. Objetiva a incumbência prioritária do Estado de «Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral» e, no âmbito da sua política comercial, de garantir «A concorrência salutar dos agentes mercantis» [Constituição, arts. 81º, alínea f) e 99º, alínea a)].
25ª. À Autoridade de Concorrência, entidade administrativa independente (arts. 267º, nº 3 da Constituição e 1º, nº 1 dos Estatutos anexos ao DL 125/2014, de 18 de Agosto), cabe, precisamente, «assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores» (art. 1º, nº 3 dos Estatutos).
26ª. Os poderes sancionatórios da Autoridade de Concorrência devem ser exercidos «sempre que as razões de interesse público na perseguição e punição de violações de normas de defesa da concorrência determinem a abertura de processo de contraordenação no caso concreto, tendo em conta, em particular, as prioridades da política de concorrência e os elementos de facto e de direito que lhe sejam apresentados, bem como a gravidade da eventual infração, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a missão de vigilância do respeito pelos artigos 9.º, 11.º e 12.º da presente lei e pelos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia» (art. 7º, nº 2 da Lei 19/2012, de 8 de Maio; cf., igualmente, art. 6º, nº 2 dos Estatutos).
27ª. Presente a margem de liberdade de conformação por parte do legislador ordinário em matéria de impugnação de atos administrativos, o descrito balanceamento em causa entre os valores da tutela da posição jurídica do visado e o valor da realização de determinada incumbência prioritária do Estado, constitucionalmente exigida e prosseguida por entidade administrativa independente, não sendo impediente, não se mostra desrazoavelmente obstaculizador ao mais amplo exercício do direito de impugnação.
28ª. Deverá, igualmente quanto ao regime estabelecido nos nºs 4 e 5 do art. 84º da Lei 19/2012, considerar-se que, «enquanto medida necessária e adequada a garantir a tutela de bens jurídicos com dignidade constitucional (…), bem como a celeridade e eficiência da reação sancionatória no caso de lesão desses bens jurídicos tutelados, não poderá ser entendido como uma restrição desproporcional ao direito de impugnação judicial da decisão administrativa sancionatória, à luz dos critérios previstos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição» (Ac. TC 373/15).
29ª. Não constitui objeto do presente recurso confrontar abstratamente, em termos de constitucionalidade, com referência a diversas situações hipotéticas, as normas contidas nos nºs 4 e 5 do art. 84º da Lei 19/2012, não as limitando, na sua aplicação, ao caso concreto discutido no processo [Constituição, art. 280º, nºs. 1, alínea a) e 6; LOFPTC, arts. 70º, nº 1, alínea a), 71º, nº 1 e 79º-C].
30ª. A norma constante do nº 5 do art. 84º da Lei 19/2012, na sua aplicação limitada ao caso dos autos, não abrange a questão da (in)exigibilidade de prestação de caução, em vista da insuficiência de meios do visado.
31ª. A questão, com efeito, não se coloca no processo: a sociedade visada, com o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ofereceu-se para prestar a caução devida.
32ª. Não cabe, pois, no âmbito deste recurso, sindicar a questão de constitucionalidade do nº 5 do art. 84º da Lei 19/2012 nessa outra hipotética dimensão normativa, dimensão que o processo não comporta.
33ª. As normas contidas nos nºs 4 e 5 do art. 84º da Lei 19/2012, enquanto interpretadas e aplicadas ao presente processo, não sofrem, deste modo, de inconstitucionalidade, designadamente por violação dos artigos 20.º, n.º 1, 268.º, n.º 4, 32.º, n.º 10 e 2.º, todos da Constituição.
3.2. A recorrente ERS, por seu turno, concluiu assim as suas alegações:
A – Não se verifica a violação do princípio constitucionalmente consagrado do acesso ao Direito e aos tribunais e da garantia a uma tutela jurisdicional efetiva invocada pelo douto Tribunal a quo uma vez que a norma em causa não prevê, em momento algum, a necessidade de prestar caução (ou proceder ao pagamento da coima) como condição da apresentação de recurso, mas apenas e tão só como elemento determinante da fixação do efeito a atribuir ao recurso.
B - A fixação desse efeito – devolutivo ou suspensivo – não produz qualquer impacto no direito do arguido em processo contraordenacional a ver a legalidade da decisão de coima (ou outra sanção) aplicada sindicada por um tribunal.
C - A recorrente subscreve a dupla conclusão do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 376/2016 (Proc. 1094/2015 – 3.ª secção), segundo o qual, por um lado “(…) não se afigura injustificado ou desrazoável a adoção, como regra geral, do efeito devolutivo da impugnação interposta das decisões da Autoridade da Concorrência que apliquem coimas. É uma medida normativa que garante maior eficácia às decisões sancionatórias, dissuadindo comportamentos processuais que, por infundados e dilatórios, comprometem a defesa efetiva desses valores”.
D - Por outro lado, “a possibilidade legalmente prevista de o arguido requerer a atribuição de efeito suspensivo quando a execução da decisão condenatória lhe causa prejuízo considerável, mediante prestação de caução (artigo 84.º, n.º 5, da Lei da Concorrência), pela forma e montante julgados adequados ao caso concreto pelo tribunal, permite acautelar os ponderados riscos de lesão efetiva do direito, em caso de procedência do recurso, sem comprometer a efetividade da sanção, no caso da sua improcedência”.
E - A fixação do efeito do recurso e os respetivos termos e procedimento não estão, pelo menos no caso concreto, dentro do âmbito de proteção da norma do artigo 20.º n.º 4 da CRP, pelo que o n.º 5 do artigo 67.º dos Estatutos da ERS não viola os direitos constitucionalmente consagrados naquela norma.
F - Da mesma forma, não é defensável que o artigo em crise (artigo 67.º, n.º5 do Decreto-lei n.º 126/2014, de 22 de agosto) constitua uma intervenção ilegitimamente restritiva do direito a tutela jurisdicional efetiva do arguido-recorrente, constitucionalmente previsto no artigo 20.º, sendo o mesmo plenamente conforme com o regime jurídico-constitucional dos Direitos, Liberdades e Garantias (vide artigos 16.º,17.º e 18.º da CRP) com o princípio constitucional do Estado de Direito, previsto no artigo 2.º da CRP.
G – Não merece provimento o argumento pelo qual o Tribunal a quo funda a declaração da inconstitucionalidade da norma em crise com base na violação do princípio da presunção da inocência previsto e protegido pelo artigo 32.º, n.º 2 da CRP.
H - O que garante efetivamente o princípio da presunção de inocência em processo contraordenacional é o direito ao recurso, pelo que no processo contraordenacional regido pelas regras especiais previstas nos Estatutos da ERS e nas regras do Regime Geral das Contraordenações, a presunção de inocência do arguido só cessa com a falta de impugnação da decisão condenatória ou, caso esta exista, com o trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo.
I - O facto de, por via do efeito devolutivo do recurso, o arguido pode ser obrigado a proceder ao pagamento da coima na pendência do processo em nada belisca o seu direito à presunção de inocência, já que a definitividade desse pagamento está naturalmente dependente do resultado final do processo impugnatório – que, em caso de provimento, dará lugar à devolução do montante pago.
J - O princípio da presunção da inocência embora não sendo uma “conquista privativa do processo criminal”, aplicando-se por isso, de igual modo, a processos sancionatórios disciplinares e contraordenacionais - mormente ao “nível do ónus da prova e do princípio in dubio pro reo” -, não vale para “as decisões administrativas de aplicação de coimas com o mesmo sentido e alcance com que vale, por força do n.º2 do artigo 32.º da Constituição, para as sentenças judiciais de condenação proferidas em processo criminal.”
K – “(N)ão é possível sustentar que as razões que impedem a aplicação das penas criminais antes do trânsito em julgado da condenação, assentes no reconhecimento da intensidade e expressividade com que interferem na esfera pessoal do arguido, sejam inteiramente transponíveis para o domínio contraordenacional, garantindo assim a aplicação da coima antes do trânsito em julgado da decisão judicial que julgue a impugnação interposta da decisão que a aplica.”
L – Não se verifica, por esta razão, qualquer violação do princípio da presunção de inocência com a aplicação do disposto no n.º 5 do artigo 67.º dos Estatutos da ERS, princípio objeto de consagração constitucional, no artigo 32.º, n.º 2.
3.3. A sociedade recorrida não apresentou alegações.
4. O Relator determinou a notificação dos recorrentes para se pronunciarem, querendo, sobre o não conhecimento do recurso considerando que nos presentes autos teve lugar a prolação de decisão final logo após o despacho recorrido, do qual não foi interposto recurso, pelo que se coloca a questão prévia de não conhecimento do recurso, por a sua apreciação não ter a virtualidade de se repercutir no desfecho do processo.
Em resposta, o Ministério Público veio dizer que «como a questão de constitucionalidade tem a ver, exclusivamente, com o efeito a atribuir ao recurso, tendo sido proferida decisão que conheceu do mérito e que não foi impugnada, não se revestiria de efeito útil conhecer da questão de constitucionalidade que constitui objeto do presente recurso», enquanto a recorrente ERS manifestou a sua não oposição a eventual decisão de não conhecimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.