00022/09.6BEMDL - Tribunal Central Administrativo Norte

I – Confessada pelo oponente-revertido a sua qualidade de gerente de facto e direito da sociedade executada durante o período de tempo a que se reportam as dividas exequendas, não pode o Tribunal, com fundamento na inexistência de prova sobre essa efectiva gerência de facto, julgar procedente a oposição. II – Tendo o oponente invocado como fundamento da oposição exclusivamente factos e argumentos jurídicos susceptíveis de, comprovados, afastarem a sua responsabilidade subsidiária por ausência de culpa na falta de pagamento, impunha-se que o Tribunal tivesse apreciado essa questão de facto, desenvolvendo as diligências de prova que se lhe afigurassem necessárias e /ou requeridas e, após, julgasse de direito. III – Se tal apuramento de facto e questão jurídica não foram objecto de apuramento e decisão e os autos não facultam os elementos imprescindíveis para tal, deve ser revogada a sentença e ordenada a remessa do processo à 1ª instância para, com preliminar aquisição de prova, proceder à ampliação da matéria de facto e subsequente prolação de nova decisão.* * Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório A Fazenda Pública (doravante, Recorrente), dizendo-se inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que julgou procedente a oposição à execução fiscal com o nº 2410200601010980 e apensos que corre termos no Serviço de Finanças de Montalegre e que foi deduzida por A… (doravante, Recorrido), dela veio interpor o presente recurso, tendo culminado as alegações que apresentou com as seguintes conclusões: «1ª – Nos casos em que a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das dívidas originariamente liquidadas às sociedades é exigida ao abrigo da alínea b) do nº 1 do art.º 24.º da LGT , fica do lado do responsável o ónus da prova de que a falta de pagamento não lhe é imputável; 2ª – À Fazenda Pública basta alegar e provar que o oponente foi gerente de facto da sociedade originária devedora, nos períodos em que terminou o prazo legal de pagamento ou de entrega das dívidas tributárias; 3ª – Quando o oponente reconhece, tanto no direito de audição anterior ao despacho de reversão, como na própria petição de oposição, que exerceu de facto tal cargo de gerente, ainda que o faça na tentativa de alegar que tais actos de gestão configuram uma gestão prudente, nem sequer se vislumbra necessidade de tal prova, uma vez que os factos são expressamente admitidos; 4ª – Perante a constatação de que o oponente foi gerente de facto da sociedade devedora originária e que no momento do termo do prazo legal de pagamento dos tributos exequendos ainda exercia tal cargo, o julgador tem que avaliar se o oponente fez prova da ausência de culpa na falta de pagamento; 5ª – No caso dos autos tal prova não foi efectuada, pelo que a sentença incorre em erro de julgamento e viola o disposto no nº 1 do artº 24.º da LGT e alínea b) do mesmo normativo.». O Recorrido, pugnando pelo não provimento do recurso interposto e pela consequente confirmação da sentença recorrida, formulou – a rematar as suas contra-alegações – as seguintes conclusões: «1 - Estriba a douta sentença do Tribunal “a quo” a procedência da oposição à execução na resposta negativa que atribui à questão que se impõe de saber se o recorrido é, ou não, responsável subsidiário relativamente à sociedade devedora originária, dividindo a fundamentação daquela sua resposta na análise de duas diferentes categorias de dívidas: as dívidas por coimas e as dívidas de tributos. 2 - Relativamente à análise da primeira categoria das dívidas enunciadas - as dívidas por coimas - é largamente dominante a jurisprudência, designadamente do Supremo Tribunal Administrativo, que entende que no caso da responsabilidade subsidiária em matéria contra - ordenacional, não existe um qualquer processo autónomo em que seja apreciada a culpa do administrador ou gerente, mas tão­ somente, um processo em que se imputam automaticamente as dívidas aos administradores e gerentes, de tal sorte que os administradores e gerentes são condenados, em substância a pagar o valor correspondente à coima aplicada a outrem, ou seja, a cumprir uma pena, ainda que contra - ordenacional, em nome de outra pessoa; 3 - Assim, e atento o disposto no nº3, do art. 30º da CRP “a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão” encontrando, esta intransmissibilidade da responsabilidade penal justificação no carácter individual desta e nos fins específicos que justificam a aplicação de sanções: exclusivamente a prevenção geral e especial e nunca a obtenção de receitas. 4 - Aliás, ainda que se entendesse tratar-se de responsabilidade civil, não se vislumbra como poderia uma tal responsabilidade ser apurada em processo de reversão, uma vez que a responsabilidade civil é uma responsabilidade própria do agente e não subsidiária, pelo que a Fazenda Nacional sempre deveria intentar a acção competente para ser ressarcida dos danos que esse agente, em nome próprio, lhe tenha provocado; 5 - Acresce, ainda, e segundo o entendimento do STA, que aquando da reversão existe uma presunção legal de que a falta de pagamento é imputável aos gerentes e administradores, não lhe sendo possível “contraditar eficazmente os elementos trazidos pela acusação”, sendo que o único meio processual de defesa que gerentes e administradores têm à sua disposição em caso de reversão fiscal é a oposição à execução, meio esse que não lhes permite a discussão da legalidade da coima, ou seja o gerente ou administrador estão, em termos práticos, impossibilitados de discutir se a coima era ou não devida pela empresa; 6 - Do que resulta que o art. 23º da LGT apenas tem aplicação quanto à responsabilidade tributária, a qual, não compreende multas e coimas, ainda que aplicadas em consequência da prática de infracções tributárias. 7 - Relativamente à análise da segunda categoria das dívidas enunciadas – as dívidas tributárias - cumpre analisar a responsabilidade subsidiária de gerentes e administradores por dívidas tributárias, prevista nos arts. 23º e 24º da LGT , e a consequente, repartição do ónus da prova no caso em apreço; 8 - Resulta do probatório e dos autos que o recorrido foi sócio - gerente da sociedade originária no período de constituição e vencimento da dívida exequenda; 9 - A gerência de direito não faz presumir legalmente a gerência de facto, incumbindo à Administração Fiscal o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente recorrido, entre os quais se inclui o exercício efectivo da gerência; 10 - Ora, a Administração Fiscal não só não provou que o recorrido tenha exercido a gerência de facto da devedora originária, como não provou que aquele tenha contribuído para a situação de insuficiência patrimonial que esteve na génese do não pagamento da dívida exequenda; 11 - Pelo que, tendo-se in casu, verificado o facto constitutivo no período de exercício do cargo do recorrido, existindo culpa na insuficiência do património da sociedade para a satisfação das dívidas tributárias, cabe à administração tributária o ónus de prova dos respectivos pressupostos; 12 - Como tal prova não foi feita, a sua ausência deve ser valorada contra a Administração Fiscal; 13 - A douta sentença recorrida não merece pois qualquer censura.» O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir já que a tal nada obsta. O Objecto do Recurso Como é sabido, sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º , nº 1, do C.P.C .) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem. Assim, e pese embora na falta de especificação no requerimento de interposição se deva entender que este abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente ( art. 684º , nº 2, do C.P.C .), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º), razão pela qual todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, devem considerar-se definitivamente decididas e, consequentemente, delas não pode conhecer o Tribunal de recurso. Acresce que, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo o já mencionada situação de questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo. No caso concreto estas considerações mostram-se relevantes já que, é necessário deixar desde já claro que, ainda que de forma deficientemente alegada e delimitada, não cremos subsistir dúvidas, tal como bem afirmado pelo Magistrado do Ministério público junto deste Tribunal Central, de que constitui objecto do presente recurso não o julgamento de direito realizado mas o julgamento da matéria de facto como elemento determinante do erro de direito que vem expressamente imputado à sentença recorrida. Efectivamente, e pese embora a acentuada tónica dada pela Recorrente nas suas alegações de recurso ao juízo de direito formulado é manifesto que o mesmo assenta, exclusivamente, no facto de o Tribunal a quo não ter dado como provado que o oponente exercia de modo efectivo e, consequentemente ter afastado a responsabilidade subsidiária desse mesmo gerente/Recorrente. Temos, assim, por seguro, atento o exposto e as conclusões da alegação de recurso apresentada que o objecto do presente recurso está circunscrito a uma única questão: saber se na sentença recorrida o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto, condicionador da decisão proferida em matéria de direito. Os Factos Em 1ª Instância foram enunciados como provados e com relevo para a decisão da causa os seguintes factos: O Oponente deduziu oposição à execução fiscal que foi originalmente movida contra a sociedade “C…, Lda”, com sede no S…, …, por dívidas de IRC, IMI e coimas de 2003 a 2007, com o valor global de 195.742,13€. Fls. 194 do PA e art° 1 da PI, não contestado. Por despacho datado de 21/12/08, que o dou aqui por reproduzido (Fls. 19 dos autos), o Sr. Chefe do SF de Montalegre decidiu prosseguir a reversão da execução fiscal em causa contra o aqui Oponente, “na qualidade de Responsável Subsidiário”, como fundamento “no despacho de fls. 218 e 219 “que anexou; Para o que é aqui de relevante, desse despacho, que o dou aqui por reproduzido, destaca-se o seguinte; “os factos constitutivos das dívidas em questão verificam-se no período do exercício da gerência de ambos os administradores, bem como o prazo legal de pagamento dos respectivos impostos 2 - À executada originária não silo conhecidos bens susceptíveis de penhora que possam solver o total da dívida e acrescido, sendo ambos o sócios gerentes, de facto e de direito culpados pelo depauperamento do património da mesma. (…)” Em data posterior a 11/12/2008 foi o aqui Oponente citado - Fls. 19 a 22 dos autos; A sociedade inicialmente executada constituiu-se em 28/11/1995, ficando logo designados gerentes os sócios que a constituíram: O aqui Oponente e A… - Fls. 10 e ss do PA; O Direito Como deixamos claramente expresso no ponto I deste Acórdão, a Fazenda Pública não se conforma com a decisão recorrida na parte em que julgou que o Recorrido não era responsável subsidiário relativamente à sociedade inicialmente executada pelas dívidas exequendas alegando, em resumo que, no caso concreto, tendo a responsabilidade do Recorrido sido exigida nos termos e ao abrigo do disposto no art. 24º , n.º 1 al. b) da LGT , apenas lhe incumbia alegar e provar que aquele exercia, à data do termo de pagamento da divida tributária, o exercício da gerência de facto e direito, o que não só fez, como, de resto pelo mesmo sempre foi reconhecido, sendo a esse gerente e ora Recorrido que cumpriria ter alegado e provado que, não obstante isso, a falta de pagamento lhe não era imputável, o que não fez. Pelo que, assim sendo, ao concluir pela inexistência dessa gerência de facto e, consequentemente, por tal irresponsabilidade, o Tribunal a quo errou no julgamento realizado devendo, em conformidade, ser revogada a sentença proferida. Vejamos. Em 1ª instância, o Meritíssimo Juiz a quo respondeu à questão que enunciou como relevante - «saber se o Oponente é, ou não, responsável subsidiário relativamente à sociedade inicialmente executada pelas dívidas exequendas» - nos seguintes termos: «A resposta é negativa. Relativamente às dividas por coimas, e subscrevendo o entendimento de Lopes de Sousa, in CPPT, Anotado, na nota ao art° 176.°, é necessário que essa dívida seja declarada em processo contra-ordenacional dirigido contra o gerente da sociedade executada, (comprovando-se, acrescentamos, a responsabilidade subsidiária do aqui Oponente) em que lhe sejam assegurados os direitos de audiência e defesa constitucionalmente garantidos -, art.° 32.°, n° 10 da CRP. Verificando-se a ausência de tal declaração, existe, para além do mais, impossibilidade legal de responsabilização e de reversão Por outro lado, e à situação vertente, em termos de responsabilidade subsidiária, é aplicável o disposto nos art. 23 e 24.° da LGT . Dispõe o art° 24.°, n.° 1, al. b) que os gerentes que exerçam, ainda somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas são subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. Cabe à FP comprovar os pressupostos da responsabilidade subsidiária (dado o art.°24 da LGT , e posteriormente ao comprovativo dessa responsabilidade, limitar a inversão do ónus da prova da culpa do não pagamento das dividas, às dívidas vencidas no período do exercício de funções): ou seja, não basta a gerência de direito para se inferir, sem mais, a gerência de facto - esta é apenas uma presunção judicial a ser “extraída do conjunto dos factos provados, que resultará da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal”. Ou seja, têm que ser alegados e demonstrados factos conducentes a essa realidade, logo no momento em que o Oponente é notificado para exercer o direito de audição na qualidade de responsável subsidiário da sociedade executada, e isto em consideração ao princípio da não fundamentação posterior dos actos. – Cfr. art,° 77°, nº 1 da LGT e Diogo de Leite Campos e outros, in LGT anotada, 3ª edição, pág. 383. Pela análise dos respectivos despachos esses pressupostos não estão explicitados. Esse ónus cabe à Fazenda Pública (Cfr. intróito do art.° 24.° da LGT ). Com o sentido acabado de expor, relativamente ao art.° 13.° do CPT , aqui também aplicável à interpretação a ser dada ao art.° 24.° da LGT , cfr. Ar. do STA de 28/2/2007, proc. n.° 01132/06, in www.dgsi.pt. Demonstrado os pressupostos da responsabilidade tributária, onde o premissa os factos constitutivos das dívidas em questão verificam-se no período do exercício da gerência de ambos os administradores” (facto provado n.° 3) é, como vimos, claramente insuficiente, então caberia ao Oponente comprovar que a falta de pagamento da dívida não lhe é imputável, uma vez que o prazo legal de pagamento terminou no período do exercício do seu cargo - Cfr. b) do n.° 1 do artº 24.° da LGT . ». Julgamos, porém, que a apreciação assim realizada se não mostra conforme nem os factos apurados, nem com os elementos documentais nos autos em que, parcialmente, se suportou. Desde logo, porque o despacho de 21 de Dezembro de 2008, através do qual se operou a reversão contra o aqui oponente “na qualidade de Responsável Subsidiário”, fundou-se expressamente no despacho de 9 de Dezembro de 2008. Ora, esse despacho, proferido pela Chefe de Finanças de Montalegre, foi-o, após a audição prévia do oponente e ora Recorrido dele constando que, notificado para aquele efeito veio o mesmo opor-se alegando não ter que pagar as coimas aí referidas; que goza de um privilégio de excussão prévia e que só é possível a reversão depois de estar excutido o património do devedor e que tudo tem feito para evitar o depauperamento e honrar os seus compromissos ficando a situação de insuficiência a dever-se exclusivamente a factores exógenos, pelo que nenhuma responsabilidade lhe poderá ser assacada» “ [cfr. 218 dos presentes autos]. É, pois, com base nesse projecto de decisão e na pronúncia expressamente realizada pelo Oponente/Recorrido que é, então, proferido o despacho do Chefe de Finanças de Montalegre parcialmente transcrito no ponto 3 da sentença sob recurso: “os factos constitutivos das dívidas em questão verificam-se no período do exercício da gerência de ambos os administradores, bem como o prazo legal de pagamento dos respectivos impostos 2 - À executada originária não são conhecidos bens susceptíveis de penhora que possam solver o total da dívida e acrescido, sendo ambos o sócios gerentes, de facto e de direito culpados pelo depauperamento do património da mesma. (…)”. Nunca, durante todo o procedimento, nem posteriormente, como o revela claramente a petição inicial destes autos, o Recorrido pôs em causa, por qualquer forma, que à data de pagamento das dividas tributárias em causa não fosse, como lhe era imputável, o efectivo exercício de gerência da sociedade em causa tendo-se, sempre, e para o que ora releva, defendido afirmando que não poderia ver o seu património pessoal atacado sem previamente ser demonstrado que a sociedade e devedora originária não possuía património bastante para solver tais dividas e que a culpa de tal omissão de pagamento tempestivo não lhe podia ser imputável já que tudo vinha fazendo, como um bom pai de família, no sentido de desenvolver ou conduzir a actividade que constitui objecto da sociedade de forma exemplar sendo que a conjuntura actual do ramo (construção civil) havia conduzido a empresa a um depauperamento que a todo o custo tentava evitar [cfr. arts. 22º a 33º da petição de oposição]. Mais alegou que, nesta situação e para que a reversão possa ser considerada válida, «tem a Fazenda Pública que provar a culpa do requerido enquanto gerente, nos termos do art. 74º da LGT , isto é, tem de provar a culpa do gerente, em termos de causalidade adequada, na insuficiência do património», «o mesmo será dizer que há que verificar, operando com a teoria da causalidade, que a actuação do requerente como gerente da sociedade, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, não foi prudente e adequada às circunstâncias», segundo «um critério de bónus pater familiae».[cfr. arts. 34º a 37º da petição de oposição, com sublinhados de nossa autoria]. Tudo, para concluir que « Do processo instrutor não resultam elementos que permitam à Administração fiscal concluir pela culpa do opoente na incapacidade da executada principal para cumprir as obrigações de pagamento» [cfr. art. 38º da mesma peça processual]. Em suma, de todo o processo administrativo apenso e das próprias peças processuais dele constantes (em especial a sua pronúncia em sede de audiência prévia) como, e tal é fundamental, da própria oposição realizada resulta, de forma esmagadora, não só que foi com fundamento no exercício de direito e de facto que a responsabilidade subsidiária foi imputada ao Recorrido como, que este, em momento algum pôs em questão que esse efectivo exercício de facto e direito era por si assumido, aduzindo, sempre, como era seu dever, e bem face ao reconhecimento que assumiu desse efectivo exercício da gerência - e para além de questões relativas à validade das citações e outras que não se encontram aqui postas em causa - factos e argumentos jurídicos susceptíveis de, comprovados, afastarem a sua responsabilidade subsidiária por ausência de culpa sua na falta de pagamento, já que tal responsabilidade lhe era imputável nos termos do art. 24º , n.º 1, al. b) da LGT . Razão pela qual se revela, aliás, incompreensível, que na sentença sob recurso se afirme que a Fazenda Pública não comprovou os pressupostos de responsabilidade subsidiária ou que esta haja tido qualquer pretensão de inverter, na situação concreta, o ónus de prova para lá do que legal, jurisprudencial ou doutrinalmente se tem entendido ou se tenha chamado à colação um Ac. do Supremo Tribunal Administrativo que debruçando-se fundamentalmente sobre a questão da inversão do ónus da prova, se menciona expressamente que: «Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova , usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.». É que, no caso, do todo da prova produzida resulta que aquele efectivo exercício de gerência não se mostrava sequer impugnado, antes resultava assente, pelo que, a decisão jurídica da questão da exigibilidade tributária não se colocava ao nível de uma qualquer ilegítima pretensão de inversão do ónus da prova, mas de uma real e legal inversão do ónus da prova por, face a preceituado no « artigo 346º do Código Civil , à prova produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório» deve «parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», como emanado da doutrina expendida nesse mesmo Ac. do STA citado na sentença sob recurso. A Fazenda Pública fez, como devia, a prova dos pressupostos que sobre si recaiam, por força do despacho de reversão e dos documentos e posições processuais que o suportam, pelo que caberia, como por si defendido, ao Recorrido, face aposição assumida, fazer a prova de que a falta de pagamento não resultava de culpa sua. Donde, dúvidas não subsistam quanto a ter sido efectivamente cometido erro de julgamento relativo à matéria de facto já que do probatório deveriam constar os factos necessários a que o Tribunal emitisse o seu juízo sobre a efectiva gerência de facto e, após, em sede de direito, a valorasse em conformidade, designadamente, para efeitos do preenchimento dos pressupostos do art. 24º , n.º 1, al. b) da LGT . Claro que, não o tendo feito, e face a todo o exposto, em especial aos documentos e peças supra citadas e ao disposto no art. 715º do CPC , a este Tribunal não estava vedado, antes, aliás, lhe é imposto, que procedesse ao aditamento de tal matéria. Acontece porém que, distintamente do que vem pugnado em sede de recurso, tal não determina, só por si, e como pedido, a revogação da sentença sob recurso e a declaração de improcedência da oposição já que, também é manifesto, e já supra o deixamos consignado, que seja apreciada e decidida a segunda questão de que a procedência da pretensão deduzida pelo Recorrido está dependente, isto é, que seja emitido julgamento e decisão sobre se, no caso, àquele deve ou não ser imputada culpa no não pagamento. Ou seja, para além do aditamento de matéria necessário à decisão da citada questão de facto relativa ao efectivo exercício efectivo da gerência importará averiguar da alegada falta de culpa do responsável subsidiário na falta de pagamento das dividas tributárias, matéria de facto e direito que, como vimos, se mostra completamente arredada da sentença sob recurso que da mesma, em absoluto, não conheceu. Impõe-se, pois, que este Tribunal, ao abrigo do disposto no artº 712º -4, do CPC , aplicável ex vi do estatuído no artº 2º-e ) do CPPT , revogue a sentença recorrida. Decisão Assim, pelo exposto, acordam os Juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em: Revogar a sentença recorrida e ordenar a remessa do processo à 1ª instância para, com preliminar aquisição de prova, proceder à ampliação da matéria de facto e subsequente prolação de nova decisão. Sem custas. Porto, 18-1-2012 Ass. Anabela Russo Ass. Catarina Almeida e Sousa Ass. Nuno Bastos