258/07.4TBPFR-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Se a revogação o cheque tiver sido aceita dentro do prazo de apresentação a pagamento, a revogação deve ter-se por irrelevante, podendo o cheque ser utilizado como título executivo, sem prejuízo evidentemente de o sacador – executado – se poder opor à execução, demonstrando que a obrigação lhe estava subjacente se extinguiu ou mesmo que nem sequer se chegou a extinguir ou uma qualquer outra excepção peremptória.

II. Não deve admitir-se a resolução do contrato, por abuso de direito, na vertente de desequilíbrio no exercício, nem a oposição da excepção do contrato não cumprido, por contrariedade à boa fé, respectivamente, se a extinção do contrato ou a alegação desta excepção se referir a cumprimento defeituoso de escassa importância.

III. Se o executado e o exequente se situarem no domínio das relações mediatas, para que o primeiro possa opor ao segundo as excepções causais, i.e., as decorrentes das relações jurídicas fundamentais ou subjacentes que vinculam o executado e o tomador do cheque - é indispensável que alegue que o exequente agiu, ao adquirir os cheques, com a consciência de o prejudicar.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório.

“A” promoveu, no 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira, contra “B”, acção executiva para pagamento de quantia certa, para da última haver a quantia de € 25 329,00.

Fundamentou esta pretensão executiva no facto de, no exercício da sua actividade de comércio de móveis, ter vendido à executada móveis, para cujo pagamento esta emitiu, datou e assinou quatro cheques que, apresentados a pagamento, foram devolvidos pelo banco sacado com a menção “falta ou vício da vontade”.

Na oposição, o executado, depois de invocar a incompetência territorial daquele Tribunal, alegou que não conhece nem contactou com a exequente, que os cheques foram passados e entregues a “C”, com quem, juntamente com o seu cônjuge, contactou para fazer, designadamente armários de cozinha, cadeiras, roupeiros e portas interiores, que estas portas não são maciças, que a madeira dos armários é de faia e estes têm defeito de fabrico, pelo que denunciou o contrato feito com aquele e ordenou o cancelamento dos cheques, e que “C” endossou os cheques à exequente, cujo nome, no verso dos cheques, foi posteriormente riscado.

A exequente alegou, em contestação, que o executado sempre soube que os móveis encomendados eram provenientes da sua firma e que “C” era seu vendedor comissionista, como tal se tendo apresentado, e que os móveis foram fabricados de acordo com o encomendado, e aceite por aquele sem quaisquer reservas no momento da entrega e respectiva montagem.

Remetido o processo para o Tribunal Judicial da Comarca da Praia da Vitória, procedeu-se, com abstenção de selecção da matéria de facto controvertida, à audiência de discussão e julgamento - com registo sonoro das provas nela produzidas oralmente - no terminus da qual se decidiu a matéria de facto.

A sentença final da oposição declarou-a procedente e julgou extinta a execução.

Apelou, naturalmente, a exequente, que pede, no recurso, a revogação daquela sentença.

Para convencer do mal fundado da decisão nela contida, apelante extraiu da sua alegação estas conclusões:

1° Apela-se a este Venerando Tribunal que altere em face dos depoimentos supra referenciados a decisão da matéria de facto, competência que lhe é atribuída por lei podendo-o fazer.

2º Factos incorrectamente julgados:

Ponto 4- "O Oponente “B” não conhece, não contactou, nem contratou quaisquer serviços com a Exequente “A”",

Ponto 5- "Os cheques referidos em 1), 2) e 3) não foram entregues à Exequente, mas ao senhor “C”, residente em (…), para pagamento de móveis e serviços encomendados",

Ponto 7 - "As portas interiores que foram entregues ao Executado pelo Senhor “C” não eram em madeira maciça, conforme tinha sido previamente acordado entre ambos"

Ponto 8- "Por esse motivo e porque a madeira começou a desfazer-se, o Executado ordenou o cancelamento dos cheques referidos em 1), 2) e 3)",

Dos factos dados como não provados:

Artigo 12 da contestação: "O Executado sempre soube que os móveis que encomendara eram provenientes da firma da exequente"

Artigo 14 da contestação: "O executado sabia que o senhor “C” era vendedor comissionista da exequente”.

Artigo 20: "Os móveis foram fabricados de acordo com o encomendado e aceite pelo executado, sem quaisquer reservas, no momento da entrega e respectiva montagem.

3º Meios probatórios que impunham decisão diversa:

- Depoimento da testemunha “D” (cujo depoimento se encontra gravado em CD no dia 30.10.2009, com a duração de 00.00 a 00.26.52H, quinta testemunha inquirida em audiência de julgamento).

- Depoimento da testemunha “E” (cujo depoimento se encontra gravado em CD no dia 30.10.2009, com a duração de 00.00 a 00.30.11H, sexta testemunha inquirida em audiência de julgamento).

- Notas de encomenda juntas com o requerimento de oposição como doc. 2.

4º Impõem, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 690-A e do 712 do CPC, se assim, em face da clareza dos depoimentos que se dê como provado que o negócio teve como intermediário o “C” comissionista da exequente.

5º Que os cheques dados à execução foram entregues à exequente para pagamento dos fornecimentos constantes das notas de encomenda juntas e que, portanto, esta é legitima dona e portadora dos cheques dados à execução.

6º Que os artigos fornecidos não padecem de vícios e foram elaborados de acordo com o acordado.

7º O executado não alegou convenientemente os defeitos dados como provados, o que teria impelido o tribunal desde cedo a indeferir a oposição deduzida, porquanto a sua invocação é de tal forma vaga e imprecisa que coloca o tribunal na contingência de não poder dar uma resposta cabal ao pretendido.

8º O executado limita-se a dizer que as portas dos armários têm defeitos, mas ficamos sem saber quais são os defeitos em concreto.

9º O executado limita-se a dizer que a madeira dos armários não é toda de faia, quando na nota de encomenda consta que a madeira a aplicar é em faia.

10º O trabalho da exequente incidiu em mobilar toda a casa do executado, e os defeitos deficientemente alegados, fica aquém conforme está assente no processo da obra realizada no seu todo.

11° Pois bem, a exequente não só efectuou todo o trabalho de carpintaria na casa do executado, como lhe mobilou toda a sua habitação, tudo em montantes superiores a 25.000 €.

12º O tribunal “à quo” decidiu, pura e simplesmente, que nada terá que receber.

13° Esta decisão ofende clamorosamente os ditames da boa fé e dá cobertura a nosso ver a um abuso de direito, porquanto o executado acaba por nada pagar, quando aquilo que a seu ver afecta a relação negociai se mostra parcial ao negócio e não total.

14° Onde é que na sentença (na parte da matéria dada como assente) se dá como provado defeitos na carpintaria e nas mobílias?

15° Onde é que na sentença se esclarece devidamente quais os móveis que se começaram a desfazer?

16° A decisão “à quo" violou por inaplicação o estatuído no art. 334.° do CC, entre outras disposições legais.

Não foi oferecida resposta.

2. Factos relevantes para o conhecimento do objecto do recurso.

2.1. O tribunal da audiência decidiu a matéria de facto nestes exactos termos:

2.1. a. Factos provados.

1. A fls. 2 dos autos principais, constam dois cheques, respectivamente com os n.ºs 0000000697, no valor de € 10.000,00, com data de emissão de 30.08.2006 e 0000000719, no valor de € 5.000,00, com data de emissão de 30.09.2006, ambos ao portador, sacados pelo Executado “B” sobre o Montepio Geral;

2. No verso de tais cheques, consta a assinatura “A”, riscada;

3. Apresentados a pagamento respectivamente em 1 de Setembro de 2006 e 9 de Outubro de 2006, foram ambos devolvidos com a menção: “falta ou vício na formação da vontade”;

4. O Oponente “B” não conhece, não contactou, nem contratou quaisquer serviços com a Exequente “A”;

5. Os cheques referidos em 1), 2) e 3) não foram entregues à Exequente, mas ao Senhor “C”, residente em (…) para pagamento de móveis e serviços encomendados;

6. O Executado “B” e a sua esposa tinham contactado com o referido Senhor “C”, a quem encomendaram os armários de cozinha, roupeiros, portas interiores e demais móveis constantes dos documentos de fls. 7, 8 e 9;

7. As portas interiores que foram entregues ao Executado pelo Senhor “C” não eram em madeira maciça, conforme tinha sido previamente acordado entre ambos.

8. Por esse motivo e porque a madeira dos móveis começou a desfazer-se, o Executado ordenou o cancelamento dos cheques referidos em 1), 2) e 3);

9. O Senhor “C” reside em (…);

10. A Exequente “A” reside em (…).

2.1. b. Factos não provados.

Não se provaram quaisquer outros factos, com interesse para a boa decisão da causa, designadamente os alegados nos artigos 12º, 14º, (parte final e na parte em que se alega “essencialmente”), 15º, 16º, 18º (na parte final), 19º, 20º, 28º da contestação.

2.2. O decisor da 1ª instância motivou o julgamento referido em 2.1., nestes exactos termos:

Considerou-se, por um lado, o teor dos cheques constantes de fls. 8 dos autos principais, as notas de encomenda de fls. 7 a 9 e documentos de fls. 10 e 12 (revogação dos cheques dados à execução), conjugado com o depoimento das testemunhas inquiridas.

Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas. Concretizando, dir-se-á:

A testemunha “F”, que é esposa do Executado, declarou que ela e o Executado estavam a construir a sua residência e contrataram com o Senhor “C” a colocação de diversos móveis, designadamente, os da cozinha, quartos de cama e portas interiores em madeira maciça. Referiu que não conhece a Exequente e sempre foi o Sr. “C” quem se apresentou como dono de uma oficina em (…), onde se deslocou por uma vez com o Executado, seu marido. Todos os contactos foram feitos com o referido Senhor “C” e foi a ele que foram feitos os pagamentos, quer em dinheiro, quer com a entrega de cheques. No entanto, as portas interiores que lhes foram entregues pelo Sr. “C”, não era em madeira maciça e, confrontado com a situação, o Sr. “C” recusou-se a substituir os móveis. Além disso, as madeiras dos móveis começaram a esfarelar e a lascar.

A testemunha “G”, que é encarregado de obra e também não conhece a Exequente, prestou serviços na construção da habitação do Executado. Confirmou que conheceu o Sr. “C”, que esteve na obra, tendo-lhe pedido para tirar as medidas dos móveis encomendados pelo Executado e lhe perguntou se a construção tinha “força” para aguentar com portas maciças. Confirmou também o estado da madeira -referindo que foi “um desastre” -as portas eram de casquinha, cobertas a madeira e não de madeira maciça e, com o decurso do tempo, toda a madeira foi esfarelando.

A testemunha “H”, que é empresário de carpintaria e referiu trabalhar para o Senhor “C”, declarou que era a sua firma quem aplicava e montava o material que vinha do Continente. Disse que as portas não eram em madeira maciça e que na altura, quando o material foi aplicado, ficou bem. Acrescentou que o preço das portas em madeira maciça é muito superior ao que consta nas notas de encomenda. Mais declarou que sempre conheceu o Sr. “C” como dono da oficina de carpintaria, mas quando houve problemas de dinheiro, este mandou-o telefonar para a aqui Exequente. Ficou a pensar que o Sr. “C” devia ter uma sociedade com a Exequente e o marido desta, o Sr. “D”, porque, em determinada altura apareceu com este último, que, segundo pensa, vivia com a Exequente.

A testemunha “I”, que é pedreiro e prestou serviços na construção da casa de habitação do Executado declarou que os móveis foram encomendados ao Senhor “C”, que dizia que era o “patrão”.

Por seu turno a testemunha “D” referiu ser o marido da Exequente e conhecer o Executado de uma exposição de móveis da firma da sua esposa, onde este foi comprar móveis. Referiu que ele, depoente, tem um negócio de fabrico de móveis, mas a comercialização dos mesmos está em nome da Exequente, sua esposa. Acrescentou que o Senhor “C” era vendedor comissionista da firma da sua esposa. Referiu ainda que o Executado assinou primeiro um orçamento e o segundo foi feito nessa exposição. Mais referiu que o modelo por ele escolhido não possibilita que as madeiras sejam maciças. Disse também que o preço que consta no orçamento não corresponde ao preço de madeira maciça, pois este seria mais caro e que os móveis da cozinha era em madeira maciça excepto nas prateleiras e na parte de trás. Declarou não saber se o Senhor “C” se apresentou como dono da firma, quando foi feita a primeira encomenda pelo Executado, não assistiu à descarga dos móveis, desconhecendo se actualmente os móveis não estão em boas condições. A testemunha “C” referiu ser vendedor, à data dos factos, trabalhando à comissão para a Exequente. Referiu que o negócio foi feito em duas tranches: a primeira, no valor de € 23.000, na Ilha Terceira e a segunda na exposição da Exequente, onde o Executado escolheu mais móveis. A Exequente estava presente na exposição e foi aí feita a entrega de um cheque pelo Executado a si, o qual entregou à Exequente. Disse também que não foi acordado que os móveis fossem em madeira maciça, mas referiu que todos os móveis interiores eram em MDS marítimo, que é mais caro que a madeira. Em contradição, referiu que o preço do orçamento não é o preço da madeira maciça, pois a madeira maciça custa aproximadamente o dobro daquilo que foi facturado. Mais declarou que era ele quem pagava, com dinheiro seu, ao Sr. “H” – a testemunha acima referida, que referiu trabalhar para “C”, na colocação dos móveis que vinham do Continente – e depois era reembolsado pela Exequente. Mais esclareceu que aquando do primeiro contacto com o Executado se apresentou como vendedor do Sr. “D” e entregou-lhe um cartão da firma deste, uma vez que nessa altura, a firma da Exequente ainda não existia e não havia cartões dessa firma. Os depoimentos destas duas últimas testemunhas não mereceram contudo a credibilidade do Tribunal, pelas contradições apresentadas. Com efeito, por um lado, não há dúvida que o Exequente contratou com “C”, pessoa que se apresentou como sendo o dono de uma oficina em (…), no Continente e o negócio manteve-se do princípio ao fim, nesse circunstancialismo. Tal facto foi confirmado por todas as testemunhas apresentadas, excepto pelo referido “C” e o marido da Exequente, “D” . O facto de na última nota de encomenda constar, no canto esquerdo, o nome da firma da Exequente, não afasta esta convicção, uma vez que foi sempre com “C”, na qualidade de dono e “patrão” que o Executado negociou. Contudo, “C” acaba por dizer, na parte final do seu contraditório depoimento, que se apresentou ao Executado como vendedor de “D”, facto que também não se nos afigurou credível, porque na altura a firma da Exequente ainda não existia. Era ele quem pagava à testemunha “H” e foi ele quem contratou com o Executado e a sua esposa, quando estes se dirigiram à oficina, onde ele era tratado como dono.

Acreditou-se assim o Tribunal no depoimento da testemunha “F”, a qual, pese embora ser esposa do Executado, prestou um depoimento claro, coerente e credível, o qual se conjugou com o depoimento das testemunhas “G”, “H” e “I”, que também depuseram com isenção e objectividade, no que mereceram a credibilidade do Tribunal. Não é relevante o facto de a madeira maciça ser mais cara, uma vez que, o que releva, é o acordo (base negocial) que foi feito entre o Executado e “C”.

3. Fundamentos.

3.1. Delimitação objectiva do âmbito do recurso.

Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (artº 684 nºs 2, 1ª parte, e 3 do CPC).

Nas conclusões da sua alegação, é lícito ao recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso (artº 684 nº 2 do CPC). Porém, se tiver restringido o objecto do recurso no requerimento de interposição, não pode ampliá-lo nas conclusões[1].

Assim, tendo em conta a vinculação temática deste tribunal ao conteúdo da decisão impugnada e das conclusões dos apelantes, a questão concreta controversa que este Tribunal é chamado a resolver é a de saber se a sentença impugnada deve ser revogada e substituída por outra que julgue a oposição à execução improcedente.

A resolução deste problema vincula ao exame, ainda que breve, da natureza jurídica do título executivo, dos pressupostos da resolução do contrato de compra e venda, da actuação da excepção dilatória material do contrato não cumprido, do abuso do direito e, por último, dos parâmetros de controlo desta Relação relativamente à decisão da matéria de facto da 1ª instância.

3.2. Natureza jurídica do(s) título(s) executivo(s) e da(s) obrigação(ões) nele(s) incorporada(s) e pressupostos da sua exequibilidade.

A oposição à execução mais não constitui que um meio de contestação da execução (artº 813 do CPC).

A oposição fundamenta-se num vício que afecta a execução. Se for julgada procedente, a acção executiva deve ser julgada extinta, no todo ou em parte.

Nem sempre se justifica exigir a proposição de uma acção condenatória como meio de obter um título executivo. Se a obrigação se encontra titulada por um documento escrito, pode inferir-se, com elevado grau de probabilidade, a sua constituição. Numa tal eventualidade, justifica-se que se dispense a acção declarativa e se permita ao credor, utilizando esse documento como título executivo, instaure directamente a acção executiva. É esta nitidamente a orientação do direito português que atribui, muitas vezes avulsamente, a um conjunto cada vez mais amplo de documentos, a qualidade de título executivo (artº 46 b) e c) do CPC).

Na oposição à execução baseada num título extrajudicial podem ser invocados todos os fundamentos que é possível deduzir como defesa no processo de declaração (artº 816 do CPC). Portanto, nessa oposição pode usar-se quer a defesa por impugnação quer a defesa por excepção (artº 487 do CPC). Isto é assim, uma vez que o título extrajudicial não se baseia em nenhum processo declarativo e, consequentemente, a oposição não está condicionada por nenhuma regra de preclusão. Não há assim, qualquer restrição quanto à invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos na oposição deduzida contra um título extrajudicial.

No tocante ao ónus da prova dos fundamentos da oposição valem as regras gerais, cabendo, portanto, ao executado oponente a prova dos fundamentos de oposição invocados (artº 342 nºs 1 e 2 do Código Civil).

O encargo da prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito cuja satisfação coactiva constitui objecto da execução recai, pois, sobre o oponente[2].

A oposição não provoca qualquer refracção às regras gerais sobre a distribuição do ónus da prova. Assim, por exemplo, se o embargante impugnar a letra ou assinatura do documento particular que constitua o título executivo, cabe ao exequente, que o apresentou, a prova da veracidade de uma e de outra[3] (artº 374 nº 2 do Código Civil). Da mesma maneira, é sobre o oponente que recai o encargo de provar, por exemplo, a prescrição da obrigação, ou melhor, os seus elementos estruturais: a não exigência do crédito pelo exequente; o decurso do lapso prescricional (artº 342 nº 2 do Código Civil). Se o executado conseguir provar estes dois elementos estruturais da prescrição – prescrição que, sendo, para este efeito, um facto extintivo do direito de crédito de crédito alegado pelo exequente, é ao mesmo tempo fonte do direito potestativo invocado pelo executado de extinguir a relação obrigacional – passa a ser sobre o exequente que recai o ónus de provar o facto extintivo – renúncia do executado à prescrição – do direito potestativo invocado pelo devedor[4].

Pela mesma razão, é sobre o embargante, subscritor da letra ou da livrança emitida em branco, preenchida posteriormente, que serve de suporte à execução, que recai o ónus da prova da existência do acordo de preenchimento e da sua inobservância[5].

A acção executiva, que visa a realização efectiva, por meios coercivos, do direito violado, tem por suporte um título que constitui a matriz ou limite quantitativo e qualitativo da prestação a que se reporta (artºs 2, 4 nº 3 e 45 nº 1 do CPC).

A exequibilidade extrínseca da pretensão é atribuída pela incorporação da pretensão no título executivo, i.e., num documento que formaliza, por disposição da lei, a faculdade de realização coactiva da prestação não cumprida (artº 45 nº 1 do CPC).

O título executivo cumpre, no processo executivo, uma função de legitimação: ele determina as pessoas com legitimidade processual para a acção executiva e, salvo oposição do executado, ou vício de conhecimento oficioso, é suficiente para iniciar e efectivar a execução.

Este título incorpora o direito de execução, ou seja, o direito do credor a executar o património do devedor ou de terceiro para obter a satisfação efectiva do seu direito à prestação[6].

O título executivo exerce, assim, uma função constitutiva – dado que atribui exequibilidade a uma pretensão, permitindo que a correspondente prestação seja realizada através de medidas coactivas impostas ao executado pelo tribunal – uma função probatória – o título executivo é um documento e a sua eficácia probatória é aquela que corresponde ao respectivo documento - e uma função delimitadora: é por ele que se determinam o fim e os limites, subjectivos e objectivos, da acção executiva (artº 45 nº 1 do CPC).

A acção executiva visa a realização coactiva de uma prestação ou de um seu equivalente pecuniário. A exequibilidade da pretensão, na qual se contém a faculdade de exigir a prestação, e, portanto, a possibilidade de realização coactiva desta prestação, deve resultar do título.

O título deve, portanto, incorporar o direito de execução, quer dizer o direito do credor de obter a satisfação efectiva do seu direito à prestação. Nos casos em que documento que serve de suporte ao accionamento executivo não incorpora a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, o título correspondente é extrinsecamente inexequível.

Por sua vez, a exequibilidade intrínseca diz respeito à obrigação exequenda e às suas características materiais. Esta obrigação tem, desde logo, de subsistir no momento da execução: se tiver sido atingida por qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo que possa ser alegado pelo executado, a sua exequibilidade intrínseca tem-se por excluída.

A inexequibilidade extrínseca - do título - e intrínseca - da obrigação exequenda - constituem idóneo fundamento de contestação da execução (artºs 814 a), 2ª parte, e g) e 816 do CPC). Se for considerado procedente, esse fundamento traduz-se na falta de um pressuposto processual da execução, o que conduz à instância executiva bem como à caducidade de todos os efeitos produzidos na execução (artº 817 nº 4 do CPC).

Os títulos que aparelham ou servem de suporte à execução são legalmente qualificados de cheque (artº 1 da LUsCH). Lê-se na sentença apelada que no processo da acção executiva constam dois cheques. Trata-se, decerto de lapso, bem enorme, dado que, realmente, o exequente apresentou, para fundamentar a execução não dois - mas quatro cheques.

O cheque constitui um título de crédito, através do qual o emitente – sacador – ordena a uma instituição de crédito, maxime, um banco – sacado – onde dispõe de fundos para o efeito – provisão – o pagamento à vista de determinada quantia pecuniária – a seu favor ou favor de um terceiro - tomador (artº 1, 2º a 6º da LUsCH).

À semelhança, por exemplo, da letra de câmbio, o cheque é um título de crédito de natureza creditícia, dado que incorpora um direito a uma prestação pecuniária, e abstracta, uma vez que lhe pode preencher uma pluralidade de causas-função. Mas já dela se distingue, visto que, para além de não constituir um instrumento de crédito mas um meio ou instrumento de pagamento, incorpora uma ordem de pagamento necessariamente dirigida a um determinado sacado – instituição de crédito ou bancária, na qual o emitente possui uma provisão de fundos, e que pode circular não apenas à ordem, mas também ao portador: o cheque pode ser emitido sem identificação do seu titular e, portanto, ser transmitido por mera tradição ou entrega real.

Ao lado da sua função de meio ou instrumento de pagamento, o cheque pode também desempenhar uma função de garantia, como sucede, por exemplo, nos cheques pós-datados, que são, frequentemente, emitidos em garantia de uma obrigação de uma obrigação que pode ou deve ser cumprida doutro modo[7].

O saque – que constitui o negócio jurídico originário, através do qual o cheque é emitido, que consiste numa declaração unilateral feita pelo emitente do título (sacador), dirigida a um banco (sacado) que tem por conteúdo expresso uma ordem de pagamento de quantia pecuniária certa a favor de terceiro (tomador) e supõe a existência de uma relação de provisão e de uma convenção de cheque – pode ser feito a favor de uma pessoa determinada (cheque à ordem) ou não - cheque ao portador (artº 5 da LUsCH).

Se o saque tiver sido feito ao portador, a transmissão do cheque opera por simples tradição material (artº 16, nº 2 da LUsCH).

Além da relação de cobertura que vincula o sacador e sacado, a emissão do cheque dá também lugar a uma relação de valuta, que liga o sacador e o tomador e que explica a emissão do cheque como meio de pagamento de determinada dívida pecuniária daquele a este.

Para além de literal, a obrigação incorporada no cheque é também abstracta. A criação da obrigação cartular pressupõe uma relação jurídica anterior que constitui a relação jurídica subjacente ou fundamental, causa remota da assunção daquela obrigação. Todavia, por força do princípio da abstracção, a causa encontra-se separada do negócio jurídico relativo à emissão do cheque, decorrente de uma convenção extra-cartular: a convenção executiva em conexão com a relação fundamental.

A obrigação incorporada constitutivamente no cheque é vinculante independentemente dos vícios da sua causa: as excepções causais são inoponíveis ao portador do cheque precisamente porque decorrem de uma convenção executiva extra-cartular, exteriores àquele negócio jurídico (artº 22 da LUsCH).

Mas isto só é assim nas relações mediatas – i.e., aquelas que se verificam entre o sacador e um portador que se lhe não siga imediatamente na cadeia cambiária e que, portanto, não é sujeito da convenção extra-cartular – em que as excepções ex-causa só são oponíveis demonstrando-se que o portador, ao adquirir o cheque, procedeu, conscientemente, em detrimento daquele que lhe opõe a excepção (artº 22 da LUsCH).

Portanto, aquele a quem é exigido o pagamento do cheque não pode opor a terceiros excepções fundadas na relação fundamental ou causal do cheque, a não ser que esses terceiros tenham, ao adquirir o cheque, procedido conscientemente em detrimento do devedor.

É, portanto, indispensável que o portador tenha agido, ao adquirir o cheque, com a consciência de prejudicar o devedor. No entanto, uma coisa é a intenção de prejudicar, outra, a consciência de prejudicar: o portador, ao adquirir o cheque, pode agir com o propósito de prejudicar o devedor mediante a inoponibilidade, por este, das excepções que tinha contra os precedentes portadores e pode proceder apenas com conhecimento dessas excepções e do prejuízo que é causado ao devedor com a perda delas. O adquirente do cheque, embora não a adquira com a intenção de iludir as excepções do devedor, pode fazê-lo sabendo que o devedor é prejudicado pela circunstância de não poder valer-se delas contra o novo portador.

Não é suficiente, portanto, o simples conhecimento, pelo adquirente, da existência das excepções, visto que a lei exige que o portador tenha agido conscientemente em detrimento do devedor e não age conscientemente em detrimento do devedor quem somente tem conhecimento das excepções que este poderia opor aos portadores antecedentes; não obstante esse conhecimento, pode o adquirente ter razões para supor que o devedor não será prejudicado, não excluindo, necessariamente, esse conhecimento, a boa fé do adquirente. Exige-se, assim, que o adquirente ao adquirir o cheque conhecesse a existência da excepção e tivesse consciência de prejudicar o devedor: uma tal consciência significa ter o adquirente conhecimento de que prejudica, com a perda das excepções o devedor, e que ele aceita, voluntariamente, este resultado, querendo provocá-lo ou, ao menos, aceitando-o[8].

A prova deste facto incumbe, naturalmente, ao excipiente (artº 342 nº 2 do Código Civil).

Todavia, nas relações imediatas, i.e., nas relações entre o sacador ou outro portador e o sujeito cambiário imediato, porque os sujeitos cambiários o são simultaneamente da convenção executiva, tudo se passa como se a obrigação incorporada no cheque deixasse de ser literal e abstracta. Quando isso suceda, o sacador pode opor ao portador as excepções decorrentes das relações pessoais entre ambos.

A abstracção da obrigação incorporada no cheque não significa, como se salientou, a ausência de uma causa de assunção dessa obrigação – mas apenas que essa causa se encontra separada do negócio cartular, decorrendo, não dele próprio mas de uma convenção subjacente, extra-cartular: a convenção executiva em conexão com a relação fundamental.

Por força do princípio da abstracção, a relação jurídica fundamental, bem como a convenção executiva, ficam separadas da relação do cheque. Apesar da independência ou da autonomia da obrigação cartular em face da relação fundamental, coloca-se ainda assim o problema de saber se a assunção da obrigação cambiária produz a novação daquela relação.

Não pode entender-se que, com a emissão do cheque, fique extinta, por novação, a obrigação fundamental: a novação supõe uma declaração de vontade inequívoca no sentido de extinguir uma obrigação e constituir outra em seu lugar, o que não acontece, em regra, com a, ainda que exista um obrigação subjacente entre as partes (artº 859 do Código Civil). A vontade das partes não é novar a obrigação – mas constituir ao lado da obrigação já existente, uma outra, isto é ao lado da obrigação causal ou fundamental, uma obrigação cambiária, a qual não é dada em cumprimento – in solutum – mas só pro solvendo ou em função do cumprimento (artº 850 do Código Civil).

Na falta de uma clara vontade nesse sentido, não ocorre uma novação ou dação em cumprimento – datio in solutum – mas uma simples dação pro solvendo, quer dizer a constituição de uma obrigação cambiária destinada a facilitar ao credor a satisfação do seu crédito (artº 840 do Código Civil)[9].

Desde que não haja intenção de, ao subscrever ao emitir o cheque, novar a obrigação fundamental, destinando-se a nova obrigação cambiária a facilitar ao credor a realização do seu crédito – dação pro solvendo ou em função do cumprimento – o propósito das partes não é cercear os direitos do credor mas aumentá-los, dando-lhe, além do que já tinha, um novo crédito – o crédito cambiário – que, pelas garantias de que está cercado, é susceptível de lhe dar um meio mais ágil e seguro de obter a satisfação do seu direito.

Nestas condições, dado que o devedor efectua uma prestação diversa da devida, para tornar mais fácil ao credor a realização do seu crédito, este só se extingue quando for satisfeito, e na medida em que o for (artº 840 nº 1 do Código Civil). E como a dação tem por objecto a assunção de uma nova dívida, presume-se feita nesses termos, i.e., pro solvendo, presunção especialmente importante no caso de entrega de uma livrança, de uma letra ou de um cheque (artº 840 nº 2 do Código Civil).

A dação tem, pois, a vantagem de facilitar ao credor a satisfação do seu direito, sem perder os benefícios do seu crédito. Nestas condições, a vontade usual das partes parece ser a de que o credor procure primeiro a sua satisfação através da coisa ou direito prestados pro solvendo, dado que, fazendo a dação, quererá, em regra, que o credor se pague por esse meio e este o aceita.

Se o devedor emite o cheque com a convenção de que a dívida se extingue com a emissão dela, há novação. Na dúvida, porém, deve admitir-se que a nova dívida é contraída pro solvendo e não pro solutum, caso em que o credor fica com dois créditos, mas é obrigado, segundo a vontade presumida das partes, a procurar, primeiro, a sua satisfação pelo novo crédito.

A dação pro solvendo é, no fundo, um mandato conferido pelo devedor ao credor para liquidar o crédito dado: se o credor exigir ao devedor o cumprimento da obrigação originária, pode este opor que aquele é obrigado a procurar primeiro a sua satisfação pelo direito ou coisa prestada pro solvendo; se, porém, o contrário não resultar da convenção, pode o credor, oferecendo a restituição do objecto da dação, afastar a excepção, visto que a dação pode presumir-se feita principalmente no seu interesse.

Portanto, o saque do cheque não extingue a obrigação fundamental do sacador-devedor[10].

Dada a sua função, ao credor só assiste o direito de actuar o novo crédito se e enquanto for titular do crédito originário, pois foi justamente para facilitar a satisfação deste que foi constituída a obrigação cambiária.

A emissão do cheque não coenvolve o estabelecimento de qualquer relação cambiária entre o sacado e o portador. É o que resulta do facto de o sacado não poder ser accionado em via de regresso, nem aceitar ou avalizar o cheque (artºs 4, 25 e 40 da LUsCH). Portanto, o sacado, apesar de estar vinculado a satisfazer a ordem emitida pelo sacador, não tem qualquer obrigação cambiária, directa ou só de garantia, perante o portador – sem prejuízo, todavia, da eventual responsabilidade civil ex delicto, por violação dos seus deveres especiais de conduta ou de deveres especiais de pagamento (artºs 75 e ss do RGIC e, v.g., 8 e 9 do DL nº 454/91, de 28 de Dezembro)

O cheque pode extinguir-se, entre outras causas, por revogação, que consiste na faculdade que assiste ao sacador de, mediante a emissão de uma contra-ordem ao sacado, privar o cheque dos seus efeitos próprios, já depois de este entrar em circulação, contra-ordem que, todavia, só é eficaz a partir do termo do prazo de apresentação (artº 32 da LUsCH)[11].

Como o Supremo já bem salientou[12], do ponto de vista da sua exequibilidade, o cheque – como, de resto, qualquer outro título de crédito – pode, analiticamente, ser encarado em três planos ou perspectivas distintas.

Assim, o cheque pode, desde logo, valer como verdadeiro e próprio título de crédito que, por respeitar a uma pretensão abstracta, é suficiente para fundamentar a execução, mesmo que dele não conste qualquer causa debendi. Se o direito de crédito se encontra titulado por um cheque, o exequente tem apenas este ónus: o de apresentar esse título, dado que ele incorpora a relação cambiária que constitui a causa petendi do pedido executivo. A dispensa da invocação da causa debendi no título executivo abstracto, como é, decerto, o cheque, tem, naturalmente, esta particular relevância: o de a sua exequibilidade não ser afectada por incidências relativas a essa causa de aquisição da prestação. O título é exequível, qualquer que seja a relação subjacente ou ainda que esta nem sequer se tenha constituído ou já não subsista.

No caso, porém, de não observar os requisitos previstos na respectiva Lei Uniforme – inobservância que é cominada com o vício grave da inexistência, ressalvados, naturalmente os casos, em que tal falta possa ser suprida pela lei (falta de indicação da época e do lugar de pagamento e do lugar de emissão), o documento correspondente – por carência de uma ou várias menções obrigatórias – mais do que um título inválido ou ineficaz, não pode ser sequer ser havido, de todo em todo, como cheque, o que sucederá, também nos casos, em que se mostre extinto, v.g., por revogação ou prescrição da obrigação cambiária (artºs 1, 2 nºs 1 e 2 a 4 da LUsCH).

Isso não significa, porém, que seja destituído de qualquer relevância jurídica, dado que pode valer como uma simples quirógrafo – ou seja, um documento particular probatório da obrigação fundamental subjacente, que implique o reconhecimento dessa obrigação causal subjacente, desde logo como reconhecimento unilateral de uma dívida, sem indicação da respectiva causa, que dispensa o credor de provar essa relação fundamental - contanto que esta não esteja submetida a específicas formalidades legais – cuja existência, até prova do contrário, se presume (artº 458 do Código Civil).

Nesta hipótese, valendo o título ou documento particular apresentado pelo exequente como declaração unilateral de reconhecimento de uma dívida, ele pode fundamentar a execução, não obstante dele não constar a causa debendi nem uma tal causa se mostrar alegada pelo exequente no requerimento executivo: quando isso suceda, apesar da causa debendi não resultar do título executivo nem este se mostrar completado com essa alegação, cabe ao executado proceder à ilisão da presunção, provando a inexistência ou a invalidade da obrigação presuntivamente confessada ou reconhecida pela declaração unilateral invocada pelo exequente (artº 349 e 350 nºs 1 e 2 do Código Civil).

Por último, pode o cheque que não incorpore todas as menções legais obrigatórias ou se mostre extinto, valer como quirógrafo da relação causal subjacente à respectiva emissão, desde que o facto constitutivo da obrigação causal resulte do próprio cheque ou tenha sido alegada pelo exequente no respectivo requerimento executivo. Como é claro, esta terceira virtualidade do cheque, apenas relevará nos casos em que a declaração cambiária não puder valer como declaração unilateral de reconhecimento do débito subjacente à emissão do cheque e, portanto, nas hipóteses em que o credor não puder beneficiar da presunção da existência da causa debendi (artº 458 do Código Civil). Neste caso, recairá sobre o exequente o ónus da alegação – e da prova – dessa causa debendi, do facto constitutivo da obrigação, porque sem essa alegação, a obrigação não fica individualizada e, por isso, o requerimento executivo é inepto por falta de indicação da respectiva causa de pedir (artº 193 nº 2 a) do CPC).

Um tal alargamento da exequibilidade dos documentos negociais particulares – obtido em nítido prejuízo do princípio da suficiência do título executivo, de harmonia com o qual o título é, em si mesmo, suficiente para fundamentar uma execução – foi expressamente reconhecido pelo legislador da Reforma de 2003, instrumentalizada pelo DL nº 38/2003, de 8 de Março, ao admitir a possibilidade o exequente expor os factos que fundamentam a pretensão executiva, quando estes não constem do título executivo (artº 810 nº 3 b) do CPC).

O que, em todo o caso – ao contrário do que inculca a decisão impugnada - não pode dar-se por certo, em face da natureza do cheque e da obrigação que dele emerge é que o cheque a que falte um qualquer dos requisitos exigidos pela lei ou se mostre extinto possa valer como reconhecimento unilateral de divida. Realmente, ao contrário do que sucede com a letra e com a livrança, que contêm uma inequívoca promessa de pagamento de uma dada quantidade de espécies pecuniárias, o cheque, dado que se limita a incorporar uma ordem de pagamento dirigida a uma instituição financeira ou a um banco, não importa exactamente um reconhecimento, directo e expresso, de uma dívida do executado relativamente ao portador e, nessas condições, dificilmente poderá beneficiar da presunção da existência de uma qualquer causa debendi, que, portanto, dispense o exequente da alegação do facto constitutivo da obrigação (artº 458 do Código Civil)[13].

3.3. Pressupostos da resolução do contrato de compra e venda.

o esquema geral da resolução do contrato tem um carácter meramente tendencial. No caso de contratos tipificados e de conteúdo vinculado devem ser sempre ponderadas as soluções particulares, ditadas pela especificidade do contrato e das prestações que dele emergem, e, portanto, parâmetros diferenciados para a actuação do direito de resolução que, em face das perturbações contratuais, se reconhece ao credor.

É isso, decerto, que ocorre, por exemplo, no contrato de compra e venda.

Do contrato de compra e venda emergem no Direito Português, três efeitos primordiais: o efeito translativo do direito; a obrigação de entrega da coisa e a obrigação de pagamento do preço (artºs 408 nº 1 e 879 do Código Civil). Não oferece dúvida, a qualificação deste contrato como bivinculante, sinalagmático e oneroso: do contrato derivam obrigações para ambas as partes, como contrapartida umas das outras e ambas suportando esforço económico.

A distinção mais importante entre as modalidades do contrato de compra e venda é que cinde a compra e venda de coisa, quer dizer, do direito de propriedade sobre a coisa – da compra e venda de direito. No caso, estamos nitidamente perante a primeira modalidade.

As obrigações de entrega da coisa, a cargo do vendedor, e de pagamento do preço, a cargo do comprador, são obrigações simples. Mas sendo obrigações simples, elas surgem sempre acompanhadas de deveres acessórios. Entre os deveres acessórios específicos da compra e venda e que derivam de lei expressa, contam-se, naturalmente, os deveres legais atinentes á responsabilidade por vícios ou defeitos da coisa.

O comprador, adstrito ao dever de entregar a coisa objecto mediato do contrato, pode violar esse seu dever de prestar por uma de duas formas: ou pelo puro e simples incumprimento ou impossibilitando a prestação (artºs 798 e 801 nº 1 do Código Civil). Existe, no entanto, uma terceira possibilidade, que, relativamente ao contrato de compra e venda, é objecto de previsão específica: a de ter havido um cumprimento defeituoso ou inexacto (artº 913 e ss. do Código Civil). O comprador não está só adstrito à obrigação de entregar certa coisa; ele encontra-se ainda vinculado a entregar uma coisa isenta de vícios e conforme com o convencionado, quer dizer, sem defeitos (artº 913 Código Civil).

Coisa defeituosa é, portanto, aquela que tiver um vício ou se mostrar desconforme com aquilo que foi acordado. O vício corresponde a imperfeições relativamente à qualidade normal de coisas daquele tipo; a desconformidade representa uma discordância com respeito a fim acordado[14].

Quando não houver acordo das partes acerca do fim a que a coisa se destina, atende-se à função normal de coisas da mesma categoria (artº 913 nº 2 do Código Civil). Há, portanto, um padrão normal relativamente à função de cada coisa: é com base nesse padrão que se aprecia a existência de vício. Por exemplo, pressupõe-se que na casa vendida não haja infiltrações de humidade nem fissuras nas paredes.

A lei assinala à prestação de coisa defeituosa, várias consequências jurídicas que assentam num plano comum: a culpa, ainda que meramente presumida do vendedor: a responsabilidade deste pelo cumprimento defeituoso é necessariamente subjectiva (artº 799 nº 1 do CC)[15].

Assim e em primeiro lugar, faculta-se ao comprador a supressão do contrato, fonte de qualquer daquelas obrigações (artº 905, ex-vi artº 913 nº 1 do Código Civil)[16]; em segundo lugar, reconhece-se ao comprador a possibilidade de exigir a reparação do defeito, caso esta seja possível, ou a substituição da coisa defeituosa, naturalmente se esta for fungível e se a entrega da coisa de coisa substitutiva não corresponder a uma prestação excessivamente onerosa para o vendedor, atento o proveito do comprador (artºs 914 e 921 do Código Civil); em terceiro lugar, atribui-se ao comprador o direito de reclamar a redução do preço convencionado (artº 911 ex-vi artº 913 nº 1 do Código Civil; por último, concede-se-lhe a faculdade de pedir uma indemnização (artº 911, ex-vi artº 913 do Código Civil).

O direito de indemnização reconhecido ao comprador de coisa defeituosa assenta também necessariamente na culpa do vendedor (artº 908, ex-vi artº 913 do Código Civil). Ao contrário do que sucede na venda de coisas oneradas, na venda de coisas defeituosas, só foi estabelecida uma responsabilidade subjectiva (artº 915 do Código Civil). Esta obrigação de indemnização não é independente das demais pretensões do devedor, estando, pelo contrário, sujeita aos mesmos pressupostos e é complementar dessas pretensões. Ela não pode ser requerida em substituição de qualquer dos outros pedidos - mas é complemento deles, com vista a reparar o prejuízo excedente.

Os diversos meios jurídicos facultados ao comprador no caso de prestação de coisa defeituosa, não podem ser exercidos em alternativa, estando entre si numa ordem lógica: em primeiro lugar o vendedor está adstrito a eliminação do defeito da coisa; depois à sua substituição; frustrando-se estas pretensões, o comprador pode reclamar a redução do preço e, por fim, a extinção do contrato.

Apesar de apenas a propósito do contrato de empreitada a lei se referir aos defeitos ocultos e aos defeitos aparentes ou reconhecíveis, esta distinção deve valer também para a compra e venda, desde que se admita, como se deve – sob pena de se premiar a negligência do comprador - o dever deste de proceder, no momento da entrega da coisa, á verificação do defeito (artº 1218 do Código Civil)[17]. No contexto da compra e venda, defeito oculto é, portanto, aquele que, sendo desconhecido do comprador pode ser legitimamente ignorado, pois não era detectável através de um exame diligente, i.e. não era reconhecível pelo bonus pater familias[18]; defeito aparente é aquele que é detectável mediante um exame diligente, que o comprador se poderia ter apercebido usando de normal diligência[19].

Maneira que o defeito da coisa prestada só faculta ao comprador os meios jurídicos enunciados se o desconhecer sem culpa. Por outras palavras: a responsabilidade emergente da prestação de coisas defeituosas só existe em caso de defeito oculto.

Aos vícios supervenientes, i.e., sobrevindos após a celebração do contrato de compra e venda e antes da entrega da coisa, como de resto, à venda de coisa futura ou de coisa genérica, manda a lei aplicar as regras relativas ao não cumprimento das obrigações (artº 918 do Código Civil). Esta estatuição mostra que lei reporta a garantia edilícia apenas aos vícios preexistentes ou contemporâneos da conclusão do contrato e tem directamente em vista a venda de coisa específica, certa e determinada[20].

A questão de saber qual a consequência jurídica de uma resolução indevida, i.e., sem fundamento legal ou convencionado, não tem sido objecto de atenção detida da doutrina.

A solução que deve ter-se por exacta obriga a um distinguo, consoante o resolvente tem ou não o direito de por termo ao contrato mediante uma denúncia ad nutum, embora, eventualmente, o faça sem pré- aviso. No primeiro caso, a resolução sem fundamento, ao menos na maioria dos casos, deve ser equiparada a uma denúncia sem pré-aviso; no segundo caso, a resolução será ineficaz, por não ter, juridicamente, fundamento e o resolvente não dispor do direito potestativo correspondente[21].

Se a relação contratual, cuja resolução foi declarada ilícita, ainda pode ser executada, não obstante esta declaração de vontade ter efeito extintivo, o vínculo obrigacional subsiste. A declaração de ilicitude da resolução e a consequente obrigação de reconstituir a situação que existiria implica a manutenção do contrato. A subsistência do vínculo ilicitamente resolvido depende, em todo o caso, do preenchimento de três pressupostos: que o cumprimento das prestações ainda se mostre possível; que parte lesada tenha interesse na execução do contrato; que essa execução não seja excessivamente onerosa para quem o resolveu ilicitamente.

A lei civil substantiva fundamental portuguesa adopta no tocante à resolução do contrato um sistema declarativo: a resolução opera por simples declaração à outra parte, portanto, sem necessidade de intervenção constitutivo-condenatória do tribunal. Por outras palavras, a resolução opera ope voluntatis e não ope judicis (artº 436 nº 1 do Código Civil). A natureza potestativa da declaração de resolução imprime-lhe as características da unilateralidade recipienda, da irrevogabilidade, da incondicionalidade e da concretização dos respectivos fundamentos (artºs 224 nº 1, 1º parte, e 230 nº 1 do Código Civil).

Essa declaração não está sujeita a forma especial, ainda que o contrato a cuja resolução se dirige o esteja[22] e, por isso, pode ser meramente tácita (artº 217 nºs 1 e 2 do Código Civil). A declaração negocial da qual resulta a resolução do contrato pode ser expressa, afirmando a parte peremptoriamente que pretende a resolução; mas pode também ser meramente tácita, o que ocorrerá com a declaração na qual a parte que a emite não afirma claramente que tem a intenção de extinguir o contrato, mas de que se deduza que é esse o seu propósito. Assim, por exemplo, a reclamação da entrega da coisa vendida a prestações por parte do vendedor consubstancia, tacitamente, numa declaração de resolução do contrato[23]. O mesmo sucede quando o sacador do cheque, emitido para facilitar ao credor a satisfação do direito ao percebimento do preço da coisa comprada, alegando o mau cumprimento da obrigação de prestação dessa coisa, como, por exemplo, um defeito dela, revoga a ordem de pagamento correspondente.

Todavia, não basta qualquer incumprimento para fundar um direito de resolução: importa, por isso, averiguar sempre se o inadimplemento tem suficiente gravidade – importância – para desencadear tal efeito.

A nossa lei, ao contrário de outras, não contém um princípio geral de valoração da gravidade do incumprimento, embora seja nítida a adopção de um critério objectivo para avaliar essa gravidade (artºs 792, 793 nº 2, 801 nº 2 e 802 nº 2 do Código Civil)[24].

A objectividade do critério de avaliação da gravidade do incumprimento não significa, de modo nenhum, que se abstraia do quadro contratual concreto, procedendo-se a uma valoração puramente abstracta que tenha apenas em conta apenas o tipo contratual ou o tipo de prestação afectada pelo incumprimento, sem qualquer atenção para o interesse subjectivo do credor, designadamente os fins visados por ele.

Com o carácter objectivo do critério de aferição do incumprimento, quer-se simplesmente significar que a importância do interesse afectado pelo inadimplemento, mensurada embora pelo interesse do contraente, deve ser apreciada objectivamente, com base em elementos susceptíveis de serem valorados por qualquer pessoa – e não segundo o juízo valorativo arbitrário do próprio credor[25].

Relativamente à gravidade do incumprimento em si mesmo, deve verificar-se, por exemplo, se o incumprimento é total ou simplesmente parcial, e em qualquer destes casos, se é definitivo ou meramente temporário, e se se refere à obrigação principal ou simplesmente a prestações acessórias ou à violação de deveres laterais de conduta; relativamente ao cumprimento inexacto, deve aferir-se a dimensão da inexactidão, que pode ser maior ou menor conforme a maior ou menor divergência entre a prestação devida e efectivamente prestada.

Concluindo-se pela irrelevância do incumprimento, ou na terminologia legal, pela sua escassa importância, deve recusar-se ao credor – ao menos nos contratos de execução instantânea - o direito de resolução do contrato (artº 802 nº 2 do Código Civil).

Seja como for, em face de um cumprimento defeituoso ou inexacto de pouca relevância, deve recusar-se ao comprador o direito potestativo extintivo de resolução do contrato correspondente.

Para a exclusão desse direito bem pode, de resto, ser encontrado outro fundamento: o abuso do direito.

3.4. O abuso do direito de resolução do contrato.

Está hoje adquirido à certeza que, em geral, a função social dos direitos, reais ou não, limita em concreto o conteúdo de todo e qualquer desses direitos, nos termos da figura do abuso do direito (artº 344 do Código Civil). Os direitos são limitados, genericamente, pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo seu fim económico-social, realidades que podem, na verdade, ser reconduzidas a uma ideia ampla de função social.

Apesar de o abuso do direito ser de conhecimento oficioso, o mais distraído dos operadores ou observadores judiciários não pode deixar de notar que quase não há processo em que, per abundantiam, ou á míngua de outros argumentos, se não invoque o abuso de direito. Por contraste – e por certo também em consequência do desgaste que o instituto sofre com a sua indevida convocação - há casos em que tal arguição de todo se justificaria, mas em que, inexplicavelmente, se omite a sua invocação.

O abuso do direito deve ser usado sempre que necessário. O que não deve é ser banalizado, exigindo-se sempre uma ponderação cuidadosa dos seus requisitos e, portanto, a correcção, no caso concreto, da sua intervenção, sobretudo quando esta conduza a uma solução contrária à lei estrita[26].

De outro aspecto, o abuso do direito, exprimindo um nível último e irrecusável de funcionalização dos direitos á realização dos interesses que justificam o seu reconhecimento, é um instituto de carácter poliédrico e multifacetado como logo se depreende a partir da tipologia dos actos abusivos que se incluem na categoria e com os quais se procura densificar a indeterminação do conceito correspondente.

Assim, é reconduzido ao abuso do direito, por exemplo, o desequilíbrio objectivo no exercício, comportamento abusivo cujo desvalor se objectiva na desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem e que compreende todas as situações em que se exercem poderes sanção por faltas insignificantes, como sucede quando uma parte resolva o contrato, alegando uma violação sem relevo de nota, em termos de causar a esta um grande prejuízo.

Sempre que se verifique uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências nefastas para terceiros, portanto, em que é patente um desequilíbrio no exercício de posições jurídicas, é inteiramente justificado o apelo ao abuso do direito[27]: o principal efeito do abuso será, no caso, o da inibição do exercício de poderes jurídicos ou do direito.

Assim é abusivo, por desequilíbrio no exercício, por exemplo, o pedido do arrendatário de realização de obras, pelo senhorio, de valor inteiramente desproporcional ao da renda[28]. Outro exemplo impressivo de desequilíbrio no exercício de posições jurídicas, é o tratado pelo acórdão da Relação de Lisboa de 7 de Julho de 1976[29]: o locatário sacou, a favor do locador, para pagamento da renda, um cheque de 800$00 que foi devolvido por falta da provisão, dado que o saldo oficial da conta era de apenas 795$00; proposta a acção de despejo, a Relação negou-o, por abuso de direito[30].

E qualquer dos fundamentos apontados de exclusão do direito à resolução do contrato impede, de igual modo, a actuação da excepção dilatória material do contrato não cumprido.

Sublinha-se este ponto para o caso de se dever entender que a declaração de revogação do cheque não encerra uma resolução tácita do contrato subjacente à relação cartular, mas mais benigna e limitadamente, a actuação da exceptio non adimpleti contractus.

Nos contratos sinalagmáticos, a lei autoriza a qualquer dos contraentes a recusar a realização da sua prestação enquanto não ocorrer a prévia realização da prestação da contraparte, ou a oferta do seu cumprimento em simultâneo (artº 428 nº 1 do Código Civil). Em tal caso, a recusa do cumprimento é lícita, o que obstacula à aplicação do regime da mora e naturalmente do não cumprimento definitivo (artºs 804 e 808 do Código Civil).

A exceptio requer: um contrato bivinculante e sinalagmático; em que ambas as prestações devem ser efectuadas em simultâneo; uma delas o não seja (artº 428 nº 1 do Código Civil). A excepção visa salvaguardar até ao fim um sinalagma funcional.

Para além de corresponder a uma concretização do princípio da boa fé e de assegurar, em geral, o direito à prestação das partes, a exceptio garante que prestação e contraprestação tenham lugar em simultâneo[31].

Decerto que a lei apenas prevê o caso de não haver prazos diferentes para o cumprimento das prestações. Mas apesar disso, entende-se que a exceptio, pelo que encerra de justiça e equidade, pode ser invocada, ainda que haja vencimentos diferentes, por aquele dos contraentes que deva realizar a sua prestação antes do outro; só não poderá opô-la o contraente que devia cumprir primeiro[32].

A admissibilidade da oposição da exceptio à prestação defeituosa também não deve, pois, merecer dúvida relevante. Se o credor pode recusar uma prestação parcial ou viciada, pode, por maioria de razão, não oferecer a sua opondo a exceptio (artºs 763 nº 1, 798 e 799 do CC). O esquema da excepção do contrato não cumprido é geral. Os remédios particulares postos pela lei ao serviço, por exemplo, do comprador e do dono da obra, não excluem o funcionamento da exceptio: esta mantém-se perante as pretensões que a lei confere àquela parte do contrato de compra e venda ou de empreitada.

Em sentido material, a excepção é a situação jurídica pela qual a pessoa adstrita a um dever pode, licitamente, recusar a efectivação da prestação correspondente[33]. Exemplo acabado de excepção material dilatória – dado que só detém a pretensão por certo lapso de tempo – é a excepção do contrato não cumprido.

Porque a exceptio do contrato não cumprido – ou só defeituosamente cumprido - se resolve numa excepção dilatória material – dado que o seu efeito é apenas o de a acção não poder ser desde logo procedente ou fazer depender a condenação do demandado na realização da sua prestação contra o cumprimento simultâneo da contra-prestação – não tem se ser oposta por via de reconvenção nem mesmo judicialmente, bem podendo ser actuada extrajudicialmente (artºs 487 nºs 1 e 2 e 493 nºs 1 a 3 do CPC). Quando a exceptio tenha sido actuada extrajudicialmente, antes da contestação da acção que tenha por objecto a prestação que visam deter, a única coisa que deve exigir-se é, naturalmente, a prova da sua actuação e da sua licitude.

A exceptio arranca e é materialmente alimentada pela boa fé: a bona fide exclui a sua actuação sempre que o não cumprimento, ou mau cumprimento ou cumprimento defeituoso não seja significante e, portanto, sempre que a alegação da excepção não observe o princípio regulativo da proporcionalidade ou do equilíbrio entre as posições jurídicas daquele que opõe a excepção e daquele a quem ela é oposta.

Na espécie do recurso, os títulos que a execução tem por base são quatro cheques, nos quais o executado, “B”, figura como sacador e o Montepio Geral como sacado, emitidos ao portador, que mencionam como datas de emissão 30 de Agosto, 30 de Setembro, 30 de Novembro e 30 de Dezembro de 2006 e que apresentados a uma câmara de compensação, foram devolvidos nos dias 1 de Setembro, 9 de Outubro, 2 de Novembro e 6 de Dezembro de 2006, respectivamente com, a menção falta ou vício na formação da vontade, por mandato do banco sacado, Caixa Geral de Depósitos.

Os cheques foram sacados ao portador, tendo sido entregues a “C” que, por simples entrega material, os transmitiu à exequente. Por conterem, no verso, a assinatura da exequente, os cheques consideram-se endossados por esta em branco, i.e., sem designação do beneficiário (artº 16, 2ª parte, da LUsCH). Por força dessa declaração cambiária, a exequente transmitiu para terceiro – uma outra instituição bancária - o cheque (artº 14 da LUsCH). Como, todavia, os cheques não foram pagos pelo sacado, esse terceiro devolveu-lhe os cheques, e esta, para justificar o seu direito, riscou o seu nome, e, consequentemente, o endosso (artº 19 da LUsCH).

A causa de não pagamento dos cheques foi a sua revogação, i.e., uma declaração expressa do sacador, fundada num alegada falta ou num alegado vício de vontade, dirigida ao sacado, para que não fossem pagos.

A exacta aferição da eficácia do cheque revogado como título executivo vincula a um distinguo, assente ao momento em que a declaração de revogação do sacador foi aceita pelo sacado.

Se a declaração de revogação foi aceita pelo sacado depois do esgotamento do prazo de apresentação a pagamento ou a uma câmara de compensação – oito dias contados daquele que no cheque consta como data da emissão – a revogação é inteiramente eficaz e o pagamento oportunamente proibido (artºs 29 e 32, 2ª parte, da LUsCH). Neste caso, o cheque perderá todo o seu valor cambiário, de título de crédito, e, portanto, não valerá como título executivo, perdendo toda a eficácia enquanto documento suficiente para fundamentar, pela sua simples apresentação, a execução[34].

Se, porém, a revogação tiver sido aceita dentro do prazo de apresentação a pagamento, a revogação deve ter-se por irrelevante, podendo o cheque ser utilizado como título executivo, sem prejuízo evidentemente e o sacador – executado – se poder opor à execução, demonstrando que a obrigação lhe estava subjacente se extinguiu ou mesmo que nem sequer se chegou a extinguir ou uma qualquer outra excepção peremptória (artº 32, 1ª parte, da LUsCH)[35].

No caso, todos os cheques foram apresentados a uma câmara de compensação – apresentação que equivale à apresentação a pagamento – dentro do prazo de 8 dias e foi na pendência desse prazo que o sacado aceitou a declaração de revogação do sacador (artº 31 da LUsCH). Nestas condições, os cheques valem de per se como títulos executivos, i.e., são suficientes, em si mesmos, para fundamentar a execução, i.e., independentemente da alegação da causa debendi, do facto constitutivo da obrigação exequenda.

Simplesmente, apesar disso, a exequente, além de apresentar os cheques, resolveu alegar, no requerimento executivo, uma causa debendi, uma causa de aquisição da prestação: o contrato de compra e venda de mobiliário, concluído entre si e o executado, e a falta de pagamento, por este, do preço convencionado, pagamento para que – segundo alega – os cheques foram justamente emitidos.

O executado, porém, contesta a execução com a alegação que não celebrou com a exequente esse ou qualquer outro contrato. Um contrato dessa espécie – afirma o executado - foi celebrado, isso sim, com “C”, a quem os cheques foram entregues, e que, de resto, o cumpriu defeituosamente, já que as portas interiores não são maciças, a madeira dos armários é de faia e estes têm um defeito de fabrico.

A isto responde a exequente que “C” se apresentou e era conhecido pelo executado como seu vendedor comissionista e que os móveis foram fabricados de acordo com o encomendado e aceite pelo executado, no momento da entrega e da montagem, sem quaisquer reservas.

A decisão apelada, concluiu, porém, que o executado não contratou quaisquer serviços com a exequente – que nem sequer conhece ou contactou – e que os cheques foram emitidos e entregues a “C” para pagamento de móveis e serviços encomendados, e que, estando provada a inexistência da dívida, terá a oposição de ser julgada procedente.

Mas uma tal conclusão – sustenta a recorrente – resulta de um error in iudicando, designadamente por erro na avaliação ou apreciação da prova, em que incorreu o decisor da 1ª instância no tocante à matéria de facto alegada relevante.

3.5. Poderes de controlo da Relação relativamente ao julgamento da matéria de facto do tribunal recorrido.

É indiscutível a afirmação de que, a par da utilização de um processo justo e da escolha e interpretação correctas da norma jurídica aplicável, um dos fundamentos de uma decisão justa é o da verdade na reconstituição dos factos objecto do processo.

De nada vale ao juiz uma compreensão exacta da norma aplicável ao caso se, do mesmo passo, se deixa equivocar na apreciação da matéria de facto. O error in iudicando da questão de facto traz consigo, inevitavelmente, um erro de direito; erro esse que, nem por ter aquela causa, resultará menos sensível para os destinatários lesados.

A reconstrução da espécie de facto, o saber na realidade como as coisas são ou se passaram, quando este conhecimento dependa de elementos de prova cuja apreciação é deixada ao prudente critério do juiz, é uma actividade extraordinariamente delicada – que ele terá de levar a cabo sem nenhuma ou quase nenhuma ajuda, pode dizer-se, da ciência do direito, que, nada ou quase nada, lhe pode dizer[36].

As dificuldades do controlo da exactidão do julgamento da questão de facto resultam, fundamentalmente, da falta de homogeneidade da assunção das provas pelo tribunal de 1ª instância e pela Relação e da natureza da actividade de julgamento da questão de facto.

A atribuição ao recurso de apelação da natureza de recurso verdadeiramente global e, correspondentemente, a possibilidade de a Relação conhecer da matéria de facto, pressupõe que a esse Tribunal são garantidas, pelo menos, as mesmas condições que são asseguradas ao tribunal recorrido.

O sistema actual de recursos procurou conciliar as garantias da oralidade e da imediação – que contribuem decisivamente para o bom julgamento da causa, em especial, no que se refere à apreciação da matéria de facto – com algumas exigências práticas.

Estas exigências conduzem, por exemplo, a que o controlo sobre um decisão relativa ao julgamento de um facto supostamente provado pelo depoimento de uma testemunha, não requeira a presença dessa testemunha perante o tribunal ad quem. É suficiente, na lógica da lei, que seja disponibilizado a este tribunal o registo ou a gravação desse depoimento (artº 690-A nºs 1 b) e 2 e 712 nºs 1 a) e b) e 2 do CPC).

O registo dos actos de produção da prova é feito por gravação, em regra, por meios sonoros (artºs 522-B e 522 C) nºs 1 e 2 do CPC). Essa gravação é efectuada, também em regra, por equipamentos existentes no tribunal e por funcionário de justiça (artºs 3 nº 1 e 4 do DL nº 39/95, de 15 de Fevereiro).

O controlo efectuado pela Relação sobre o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal da 1ª instância, pode, entre outras finalidades, visar a reponderação da decisão proferida.

A Relação pode reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar – e, portanto, substituir - a decisão da 1ª instância se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de facto da matéria em causa ou se, tendo havido registo da prova pessoal, essa decisão tiver sido impugnada pelo recorrente ou se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por qualquer outra prova (artº 712 nºs 1 a) e b) e 2 do CPC).

Note-se, porém, que não se trata de julgar ex-novo a matéria de facto - mas de reponderar ou reapreciar o julgamento que dela foi feito na 1ª instância e, portanto, de aferir se aquela instância não cometeu, nessa decisão, um error in iudicando[37]. O recurso ordinário de apelação em caso algum perde a sua feição de recurso de reponderação para passar a ser um recurso de reexame.

Mas para que a Relação altere e, portanto, substitua, a decisão da matéria de facto da 1ª instância não é suficiente um qualquer erro. Este erro há-de ser manifesto, ostensivamente contrário às regras da ciência, da lógica e da experiência, que aponte, decisiva e inequivocamente, para, o julgamento do facto, um sentido diverso daquele que lhe imprimiu o decisor da 1ª instância - e não, simplesmente, que se limite a sugerir ou a tornar provável ou possível esse outro sentido[38].

Nem, aliás, é difícil explicar a exactidão de um tal entendimento dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto que a lei adjectiva actual reconhece à Relação.

De um aspecto, porque esse controlo e a reponderação correspondente da matéria de facto é efectuado, em regra, a partir da reprodução de registos sonoros, rectior, gravações áudio, de depoimentos, ou da leitura fria e inexpressiva da sua transcrição. Ora, é irrecusável que depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode alguma vez ser medido pelo tom em que foram proferidos; a palavra é simultaneamente um meio de exprimir conteúdos de pensamento e de os ocultar; todas as formas de comunicação não verbal do depoente influem, quase tanto como a sua expressão oral, na força persuasiva do seu depoimento.

Realmente, a expressão oral é apenas uma parte bem diminuta da comunicação e, por isso, existem aspectos e reacções dos depoentes que apenas podem ser apreendidos e apreciados por quem os constata presencialmente e que a gravação sonora, e muito menos a transcrição, não tem a virtualidade de registar e que, por isso, são irremissivelmente subtraídos à apreciação do último tribunal relativamente ao qual ainda seja lícito conhecer da questão correspondente[39]. Tratando-se de prova pessoal, v.g., testemunhal, o registo – sonoro ou escrito - comporta o risco de tornar formalmente equivalentes declarações substancialmente diferentes, de desvalorizar depoimentos só aparentemente imprecisos e de atribuir força persuasiva a outros que só na superfície dela dispõem.

A decisão da matéria de facto, respeita, por definição, à averiguação de factos – i.e., a ocorrências da vida real, eventos materiais e concretos, a qualquer mudança do mundo exterior, ao estado, qualidade ou situação real das pessoas e coisas[40] – e o resultado dessa actividade pode exprimir-se numa afirmação susceptível de ser considerada verdadeira ou falsa. Todavia, essa actividade não se traduz num juízo silogístico-formal de subsunção, não é uma operação pura e simplesmente lógico-dedutiva – mas uma formação lógico-intuitiva. A dificuldades que daqui decorrem para o controlo dessa actividade são meramente consequenciais.

Por último, convém ter presente que o controlo da matéria de facto tem por objecto uma decisão tomada sob o signo da livre apreciação da prova, atingida de forma oral e por imediação, i.e., baseada numa audiência de discussão oral da matéria a considerar e numa percepção própria do material que lhe serve de base (artºs 652 nº 3 e 655 nº 1 do CPC)[41].

Decerto que liberdade de apreciação da prova não é sinónimo de arbitrariedade ou discricionariedade e, portanto, que essa apreciação há-de ser reconduzível a critérios objectivos: a livre convicção do juiz, embora seja uma convicção pessoal, não deve ser uma convicção puramente voluntarista, subjectiva ou emocional – mas antes uma convicção formada para além de toda a dúvida tida por razoável e, portanto, capaz de se impor aos outros. Mas não deve desvalorizar-se a circunstância de essa convicção sobre a realidade ou a não veracidade do facto provir do tribunal mais bem colocado para decidir a questão correspondente.

O procedimento desenvolvido para estabelecer os factos sobre os quais o tribunal deve construir a sua decisão não é puramente cognitivo, o que explica a inevitável relatividade da certeza histórica de um facto que a prova disponibiliza.

Contudo, esse procedimento, na medida em que assenta num esquema lógico, permite estabelecer uma regra de valoração da prova que se analisa nas proposições seguintes: a valoração da prova é uma operação mental que resolve num silogismo em que a premissa maior é a fonte ou o meio de prova – o depoimento, o documento, etc. - a premissa menor é uma máxima de experiência e a conclusão é a afirmação da existência ou a inexistência do facto que se pretendia provar; as regras de experiência são juízos hipotéticos, de conteúdo geral, desligados dos factos concretos objecto do processo, procedentes da experiência mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram deduzidos e que, para além desses casos, pretendem ter validade para casos novos. Deste ponto de vista, a única diferença entre um sistema de prova livre e um sistema de prova legal, consiste no facto de na última, a máxima de experiência, que constitui a premissa menor do silogismo, ser estabelecida ou objectivada pelo legislador, ao passo que, no primeiro, se deixa ao juiz a determinação da máxima de experiência que deve aplicar no caso. Em ambos os casos, o método de valoração da prova não deve ser contrário à lógica, devendo antes ser actuado de harmonia com um critério de normalidade jurídica, derivado do id quod plerumque accidit - daquilo que normalmente sucede[42].

Nestas condições, a apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference. Os elementos de prova são assumidos como premissas a partir das quais é possível extrair inferências; as inferências seguem modelos lógicos; as diversas situações podem ser analisadas de acordo com padrões lógicos que representam os aspectos típicos de cada caso; a conclusão acerca de um facto é logicamente provável, como uma função dos elementos lógicos, baseada nos meios de prova disponíveis[43].

O juiz deve decidir segundo um critério de minimização do erro, i.e., segundo a ponderação de qual das decisões possíveis – a realidade ou a inveracidade de um facto – tem menor probabilidade de não ser a correcta.

3.5.1. Reponderação da decisão relativa à matéria de facto da 1ª instância.

Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final estão sujeitas à livre apreciação do tribunal, no sentido já apontado. É o caso, por exemplo, da prova testemunhal (artº 396 do Código Civil). Essa apreciação baseia-se – já se notou – na prudente convicção do tribunal sobre a prova produzida, quer dizer, em regras de ciência e de raciocínio e em máximas de experiência (artº 655 nº 1 do CPC). Neste contexto, nada impede, por exemplo, que a convicção do juiz se funde no depoimento de uma única testemunha[44].

Constitui património comum dos operadores judiciários a extraordinária cautela com que deve ser manejada a prova testemunhal, dado o perigo da sua infidelidade, seja ela involuntária – v.g., por erro de percepção ou de retenção do facto – ou voluntária – por vício de parcialidade.

Dadas todas as possíveis causas de erro que actuam sobre a prova testemunhal, é natural um atitude de desconfiança e desânimo por parte de quem se vê forçado a decidir sobre a base de semelhante prova e uma atitude de desconforto por banda de quem tem de controlar uma decisão assente numa prova a que se associa uma tão larga falibilidade. O desencanto é tanto mais lamentável quanto é certo que na prática dos tribunais a prova por testemunhas vem à cabeça de todas as outras, é a prova de uso mais frequente porque é, na maioria dos casos, a única que se pode produzir.

Considerada a enorme variedade de causas que podem dar lugar a que a testemunha não possa ou não queria dizer a verdade, deve usar-se de grande cautela em relação a esta prova e só a sua valoração sob o signo estrito da oralidade e da imediação permite estabelecer, adequadamente, o efeito persuasivo que, em cada caso, lhe deve ser assinalado. De resto, aquele princípio e este seu corolário são comprovadamente adequados a extirpar um dos maiores males da prova testemunhal: a mentira.

Como já se reparou, o resultado da actividade de julgamento da matéria de facto pode exprimir-se numa afirmação susceptível de ser considerada verdadeira ou falsa. Contudo, essa verdade não é uma verdade absoluta ou ontológica, sendo antes uma verdade judicial, jurídico-prática.

No julgamento da matéria de facto não se visa o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, tanto mais que intervêm, irremediavelmente, inúmeras fontes possíveis de erro, quer porque se trata de conhecimento de factos situados no passado, quer porque assenta, as mais das vezes, em meios de prova que, pela sua natureza, se revelam particularmente falíveis. Está nestas condições, notoriamente, a prova testemunhal.

A prova de um facto não visa, pois, obter a certeza absoluta, irremovível, da verificação desse facto. A prova tem, por isso mesmo, atenta a inelutável precariedade dos meios de conhecimento da realidade de contentar-se com certo grau de probabilidade do facto: a probabilidade bastante, em face das circunstâncias concretas, para convencer o decisor, conhecer das realidades do mundo e das regras de experiência que nele se colhem, da verificação da realidade do facto[45].

As provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma certeza absoluta acerca do facto a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida. Nestas condições, uma prova, considerada de per se ou criticamente conjugada com outras, é suficiente para demonstrar a realidade – não ontológica mas jurídico-prática – de um facto quando, em face dela seja de considerar altamente provável a sua veracidade ou, ao menos, quando essa realidade seja mais provável que a ausência dela.

A recorrente reputa de mal julgados sete pontos da matéria de facto relevante alegada.

Há, todavia, um ponto deveras relevante em que é patente o erro de julgamento em que incorreu o tribunal da audiência, mas que, singularmente, não é acusado pela apelante. E quanto a esse ponto, o equívoco do tribunal da audiência é, aliás, duplo.

O tribunal da audiência declarou provado que a fls. 2 dos autos principais, constam dois cheques, respectivamente, com os n.ºs 0000000697, no valor de € 10.000,00, com data de emissão de 30.08.2006 e 0000000719, no valor de € 5.000,00, com data de emissão de 30.09.2006, ambos ao portador, sacados pelo Executado “B” sobre o Montepio Geral.

Todavia, a verdade é que no processo da execução não constam apenas dois cheques – mas quatro cheques. Realmente, a apelante apresentou, como títulos executivos, não dois – mas quatro cheques. Portanto, no processo de execução, além daqueles dois cheques, constam outros dois, com o valor unitário de € 5 000.00, datados, respectivamente, de 30 de Outubro e 30 de Novembro de 2006, também eles sacados, ao portador, sobre o Montepio Geral, no verso dos quais também consta a assinatura manuscrita riscada “A” e que foram ambos devolvidos, pela câmara de compensação, nos dias 2 de Novembro e 6 de Dezembro de 2006, com a menção, falta ou vício na formação da vontade, por mandato do Banco Sacado, Caixa Geral de Depósitos.

O tribunal da audiência deve restringir-se à apreciação da prova validamente produzida na audiência. Isto explica que qualquer resposta desse tribunal sobre factos que só documentalmente possam ser provados ou que já estejam provados por documentos seja considerada inexistente (artº 646 nº 4, 2º parte, do CPC).

As declarações cambiárias do cheque só documentalmente podem provar-se (artº 364 nº 1 do Código Civil e 1º da LUSCH). Nestas condições, aquele tribunal não era lícita, por exceder a sua competência decisória, aquela resposta, isto, claro está, sem prejuízo da consideração pela sentença final dos factos correspondentes, dado que esta aquela deve utilizar como fundamentos de facto, todos os factos que foram adquiridos durante a tramitação causa e, portanto, designadamente aqueles que se mostrem provados por documentos juntos ao processo, e não apenas os factos julgados provados pelo tribunal, singular ou colectivo, na fase da audiência final (artº 659 nº 3 do CPC).

Nestas condições, deve adicionar-se à matéria de facto que deve ter-se por provada, por se mostrarem documentalmente provados, também os factos relativos à emissão, endosso e devolução daqueles outros dois cheques. De resto, no tocante aos factos relativos à emissão dos cheques que teve por provados é também notório o erro de julgamento no tocante ao facto da sua apresentação a pagamento: aqueles dois cheques – como, alias, os demais - não foram apresentados a pagamento ao sacado mas apresentados a uma câmara de compensação. Mas este ponto é irrelevante dada a equivalência estabelecida na lei entre uma e outra apresentação (artº 31 da LUsCH).

A recorrente tem razão quanto à impugnação que deduz contra o facto declarado provado na 1ª parte do ponto 8, no segmento em que declara provado que a madeira começou a desfazer-se.

É às partes que cumpre alegar os factos essenciais que integram a causa de pedir ou que fundamentam a excepção (artº 264 nº 1 do CPC). No tocante aos factos essenciais vale, por inteiro, o princípio da disponibilidade objectiva: o tribunal não os pode considerar se não foram alegados pelas partes.

A esse poder de disposição quanto aos factos da causa, corresponde um limite do julgamento: o juiz não pode utilizar factos que as partes não tragam ao processo (artº 664 do CPC). Correspondentemente, o decisor da matéria de facto não pode pronunciar-se sobre facto que as partes não tenham alegado. Caso o faça, essa resposta deve considerar-se não escrita, portanto, inexistente (artº 646 nº 4, por interpretação extensiva)[46].

Seja qual for, em definitivo, a solução exacta para o problema das respostas restritivas – i.e., que declaram provado menos de que o alegado – e explicativas – i.e., que julgam provada a causa do facto declarado assente – no tocante às respostas excessivas ou exorbitantes, a única doutrina admissível é a de as ter por não escritas, e, logo, por inexistentes[47]. O tribunal da audiência só pode conhecer da matéria de facto abrangida pelos pontos insertos na base instrutória, ou na sua falta, alegados nos articulados, e não pode responder ao que lhe não foi perguntado. Em boa lógica, impõe-se que não se tomem em consideração, pelo menos, as respostas exorbitantes, isto é, as respostas que excedam ou ultrapassem os factos compreendidos nos quesitos ou na alegação.

Uma leitura ainda que meramente obliqua do articulado de petição inicial da oposição mostra que em lado nenhum o executado alegou que a madeira dos móveis se começou a desfazer. Quando imputou a “C” o mau cumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação a que, segundo o apelado, aquele se vinculou relativamente a ele, o executado limitou-se a alegar que as portas interiores não eram maciças, que a madeira dos armários era de faia e que os armários têm defeito de fabrico, nomeadamente, nas portas.

Como já se notou, por defeito deve entender-se, por exemplo, no contexto do contrato de compra e venda, um vício ou uma desconformidade com aquilo que foi acordado (artºs 913, 915 e 1218 nº 1 do Código Civil). O vício corresponde a imperfeições relativamente à qualidade normal das prestações daquele tipo; a desconformidade representa uma discordância com respeito ao fim acordado. Quando não houver acordo das partes acerca do fim a que a coisa ou obra se destina, atende-se, naturalmente, à função normal das coisas ou das obras da mesma categoria. Há, portanto, um padrão normal relativamente à função de cada coisa ou obra: é com base nesse padrão que se aprecia a existência de vício. Por exemplo, pressupõe-se, na construção de um edifício, que a sua cobertura seja impermeável.

A alegação de que a coisa prestada tem um defeito é, nitidamente, uma pura conclusão jurídica, uma questão de direito, dado que supõe a aplicação de uma norma jurídica a um ou mais factos, portanto, uma valoração segundo a interpretação ou aplicação da lei. O tribunal da audiência não pode, evidentemente, ocupar-se da aplicação do direito aos factos provados, considerando-se inexistente qualquer resposta desse tribunal sobre essa matéria (artº 646 nº 4, 1º parte, do CPC). Mas, sob a mesma cominação, também lhe não é licito preencher ou concretizar facticamente o conceito jurídico invocado, dado que isso equivale ou redunda na apreciação de um facto não alegado.

A decisão do tribunal da audiência relativa ao facto de a madeira ter começado a desfazer-se, deve, pelas razões apontadas, ter-se por não escrita e, logo, inexistente.

O decisor da 1ª instância julgou provado que o executado não conhece, não contactou nem contratou quaisquer serviços com a exequente. A recorrente discorda, naturalmente, deste julgamento, achando que se deve antes julgar provado que o executado sabia que o senhor “C” era vendedor comissionista da exequente. Segundo a exequente, “C” era simplesmente meu representante – e o executado conhecia essa qualidade: dito doutro modo: “C” actuou, na conclusão do contrato, com contemplatio domini.

E que provas dá a impugnante para inculcar o apontado erro de julgamento? Duas: os depoimentos das testemunhas “E” e “D”; a nota de encomenda, oferecida pelo executado com o articulado em que deduziu a oposição.

A leitura da motivação adiantada pelo tribunal da audiência para justificar a resposta que encontrou para aquele ponto de facto mostra que se socorreu fundamentalmente da prova testemunhal e que resolveu a colisão entre os depoimentos das testemunhas indicadas pelo executado e, por exemplo, o depoimento da testemunha “F” – erroneamente identificada na acta da audiência com nome inteiramente diverso – dando prevalência a este último.

Realmente, as testemunhas “D” – cônjuge da exequente – e “C” foram acordes na afirmação de que o último era apenas vendedor comissionista da exequente – que lhe dava 10% - ao passo que a testemunha “F” foi terminante na afirmação de que falamos – ela e o cônjuge executado – só com o “C”, ele dizia que era o dono, dizia que aquilo era seu.

Para resolver esta dúvida, os depoimentos das testemunhas “H” – empresário de carpintaria que fazia montagens para o Sr. “C” e que acha que este tinha uma firma à sociedade com uma senhora e com o senhor “D” – e “G” – pedreiro e encarregado de obras e que fez a casa do executado do princípio até ao fim – devem ter-se por inconclusivos, dado que tanto uma como outra reconheceram não ter assistido ao negócio.

Os depoimentos das testemunhas “F”, “C” e “D” são unânimes num ponto: que o negócio foi concluído em duas partes – tranches na expressão da segunda daquelas testemunhas – e em dois momentos distintos: uma, ocorrida na Ilha Terceira; outra, ulterior, que teve lugar em (…), nas instalações da exequente, para usar as palavras da mesma testemunha.

E neste ponto o depoimento das testemunhas é corroborado pela prova documental disponível, representada pelas notas de encomenda. A primeira dessas notas encontra-se datada de 8 de Março de 2006, enquanto a segunda ostenta uma data posterior: 30 de Março de 2006.

Da mesma maneira, todas estas testemunhas declararam, una voce, que o executado e o cônjuge, depois da elaboração daquela primeira nota de encomenda, se deslocaram a (…), tendo estado na exposição de móveis e mesmo – como assevera a testemunha “F” – na oficina dele, na carpintaria.

Se de harmonia com regras de experiência e critérios sociais é razoável reconhecer que o exequente não se tenha apercebido, no momento da assinatura da primeira nota de encomenda que “C” era simplesmente vendedor da exequente, essas mesmas regras tornam desrazoável que se admita que tenha mantido - depois da deslocação daquele às instalações ou á oficina da exequente essa mesma convicção, quer na altura da assinatura da segunda daquelas notas quer no momento posterior.

Realmente, aquela esta segunda nota de encomenda – elemento probatório que, como decorre da motivação da decisão da matéria de facto, nitidamente desvalorizou – ostenta, no canto inferior direito, de forma bem visível, o logótipo com a firma, endereço e contactos telefónicos da exequente.

Em face dessa nota de encomenda e do contexto espacial em que foi emitida e assinada, o exequente, usado ainda que de pouca diligência – por aplicação de regras de experiência e de normalidade – não podia deixar de se aperceber, que realmente, o seu parceiro contratual não era “C” – mas a exequente, que quem se vinculara, tanto por força da primeira nota de encomenda como da segunda, a entregar-lhe as coisas encomendadas não foi este – mas aquela. Por outras palavras: aquela nota de encomenda e o contexto da sua emissão permitem inferir uma actuação com contemplatio domini de “C”.

Em face deste último documento – que não objecto da mínima impugnação e, aliás, foi oferecido pelo próprio executado – não viola qualquer regra prudencial de avaliação da prova, assentar em que o negócio foi realmente concluído entre o executado e a exequente e não entre aquele e “C”.

Sendo isto exacto, então há realmente razão para concluir que o decisor da 1ª instância incorreu, quanto a este ponto, num error in iudicando e, portanto, para modificar esse julgamento, declarando-se, do mesmo passo, não provado que o executado não conhecia, não contactou, nem contratou quaisquer serviços com a exequente e, provado que, o executado sabia que “C” era vendedor comissionista da exequente e sempre soube que os móveis que encomendara eram provenientes da firma da exequente.

O tribunal da audiência declarou provado – em linha com a alegação do executado – que as portas interiores que foram entregues não eram de madeira maciça, conforme tinha sido previamente acordado. A recorrente acha que também quanto a este ponto o tribunal recorrido, por equívoco na avaliação da prova, lavrou num erro de julgamento, e que tal enunciado de facto deve dar-se por não provado, declarando-se provado que os móveis foram fabricados de acordo com o encomendado e aceite pelo executado, sem quaisquer reservas, no momento da entrega e respectiva montagem.

É exacto que a testemunha “C” negou que os móveis encomendados devessem ser de madeira maciça e que a testemunha “D” asseverou que o modelo de porta por ele – o executado – escolhido não podem ser maciças e que o preço que aí está – na nota de encomenda – não é maciço e que trabalha muito para os Açores e nunca ponho maciço.

Simplesmente, a testemunha “F” foi peremptória e insistente na afirmação que eu quero madeira, eu pedi madeira e aquilo não é madeira, depoimento que é corroborado pela testemunha “G”, ao declarar que “C” lhe perguntou se a construção tinha força para aguentar portar maciças, se estava em condições de levar portas maciças, o que inculca que, realmente, o executado encomendou portas com essa qualidade e não as que foram efectivamente entregues – que são de casquinha - e que, no dizer da última daquelas testemunha – são um desastre.

Não há, assim, razão para que se deva concluir que, quanto a este ponto, o tribunal recorrido tenha, por erro na apreciação da prova, errado o julgamento. Não há, portanto, fundamento para o modificar.

O mesmo sucede com o facto de os cheques – todos os cheques – não haverem sido entregues à exequente, mas “C”, para pagamento de móveis e serviços encomendados. Este facto deve ter-se por inteiramente exacto. Se há coisa em que todas as testemunhas são realmente acordes, é que os cheques se destinavam ao pagamento dos móveis e serviços encomendados e não foram entregues directamente a exequente – mas a “C”. Como é claro, este facto não é inconciliável antes se compagina perfeitamente com a qualidade de simples vendedor da exequente em que aquele actuou.

Resta, porém, saber a modificação da matéria de facto é ou não suficiente para alterar o sentido da decisão de direito – improcedência da oposição – contida na sentença recorrida.

3.6. Concretização.

Em face da matéria de facto que deve ter-se por demonstrada, é patente que a causa de emissão dos quatro cheques, a relação jurídica subjacente à relação cartular que aqueles títulos corporizam, é a representada pelo acordo, concluído entre a exequente – embora através de um vendedor seu - e o executado, por força do qual aquela se vinculou a, por um preço, proceder à entrega de móveis. Trata-se, portanto, caracteristicamente de um contrato de compra e venda.

Pela mesma razão, também é clara a razão pela qual o executou ordenou o cancelamento dos quatro cheques – rectior, revogou a ordem de pagamento dada ao sacado neles contida: o facto de a exequente não ter, conforme o convencionado, entregue ao executado portas interiores em madeira maciça.

Realmente, pode dar-se por certo que a exequente não cumpriu com exactidão a prestação de coisa a que se vinculou dado que, em vez de portas de madeira maciça, entregou ao exequente portas de material ou composição diversa.

Simplesmente, este mau cumprimento inexacto não confere ao executado o direito nem de resolver o contrato nem sequer de opor àquela a exceptio do não cumprimento dele.

O cumprimento defeituoso daquele dever de prestar apenas atribui ao executado o direito de pedir a eliminação do defeito da coisa prestada – e não logo, sem mais, a resolução do contrato. Depois, o direito à do contrato sempre deveria ter-se por excluído em face do carácter relativamente escasso do incumprimento ou, se preferir, pelo abuso no direito, por desequilíbrio no exercício.

Efectivamente, de harmonia com a nota de encomenda, o valor das portas interiores de madeira encomendadas é de € 3 200,00, e o valor do preço ainda em dívida – depois de descontado o sinal passado pelo executado no valor global de € 4 300,00 – é de € 25 000,00. O valor económico da prestação é, no contexto global do contrato, relativamente pequeno. O valor diminuto do incumprimento, excluiria o direito de resolução ou, de outra perspectiva, o exercício desse direito deveria ser detido com fundamento no abuso do direito, na vertente de desequilíbrio no exercício.

Do mesmo modo, em face daquele valor, não deve admitir-se, por contrariedade à bona fide, a oposição da exceptio: se a excepção é uma simples concretização da boa fé, esta exclui decerto a sua actuação sempre que seja oposta a um mau cumprimento de importância escassa. A boa fé, permitiria, decerto que o executado recusasse a realização da sua prestação, relativamente ao preço das coisas prestadas com defeito – mas não seguramente de todo o preço.

Portanto, o cumprimento defeituoso, pela exequente, da obrigação a que vinculou, não autoriza o recorrente a recusar a sua prestação de entrega do preço acordado, em vista da qual foram constituídas as obrigações cambiárias incorporadas nos cheques.

Não há, pois, qualquer motivo para tolher a exequibilidade, extrínseca e intrínseca, dos títulos que servem de suporte à execução. A improcedência da oposição é, assim, meramente consequencial.

Note-se, enfim, que esta improcedência é inteiramente independente da modificação da decisão da matéria de facto, resultante do error in iudicando em que incorreu, na valoração da prova, o tribunal recorrido. Por outras palavras: ainda que se devesse assentar – como concluiu a sentença apelada – que o contrato foi concluído não com a exequente mas como o vendedor “C”, ainda assim a oposição deveria julgar-se improcedente.

Por ter sido na pendência do prazo da sua apresentação a pagamento que o sacado aceitou a declaração de revogação do sacador, é indiscutível que os cheques valem, de per se, como títulos executivos. É também incontroverso que os cheques foram sacados ao portador e entregues a “C” que, por sua vez, por simples entrega material, os transmitiu à exequente que, por seu lado, os endossou, em branco, a uma instituição bancária.

Como se sublinhou já, o portador de um cheque é titular de um direito autónomo, desde logo no sentido de que o direito cartular do portador é independente do negócio fundamental que lhe esteve na origem, sendo-lhe inoponíveis as eventuais excepções dele decorrentes (artº 22 da LUsLL). Essa autonomia não é absoluta: o princípio geral da autonomia cartular e conexa inoponibilidade das excepções causais apenas vale relativamente aos portadores mediatos e de boa fé. Com efeito, tal princípio não vale entre subscritores cartulares sucessivos – sacador e tomador, endossado e endossante, avalista, avalizado – e apenas vale relativamente aos portadores de boa fé (artº 21 nº 2 da LUsLL).

Todavia, no caso, em face desta cadeia de transmissões, é evidente que o executado e a exequente não se situam no plano das relações imediatas – mas em pleno domínio das relações mediatas. Portanto, para que o executado pudesse opor à exequente as excepções causais, i.e., as decorrentes das relações jurídicas fundamentais ou subjacentes que vinculam o executado e o tomador do cheque, “C” - era indispensável que oponente tivesse alegado, aos menos, que a exequente agiu, ao adquirir os cheques, com a consciência de o prejudicar.

Mas o executado não produziu sequer uma tal alegação e, por isso, aquele não seria lícito opor à exequente as excepções cambiárias relativas, i.e., decorrentes das relações extra-cartulares estabelecidas com o tomador do cheque. E, face à autonomia do direito do portador do cheque – a exequente – a defesa do executado não teria, em caso algum, o efeito de tornar improcedente a pretensão executiva correspondente.

Importa, dar provimento ao recurso e, correspondentemente, revogar a decisão recorrida.

O apelado sucumbe no recurso. Deverá, por esse motivo, suportar as custas dele (artº 446 nºs 1 e 2 do CPC).

4. Decisão.

Pelos fundamentos expostos, revoga-se a decisão recorrida e declara-se a oposição deduzida pelo executado, “B”, à execução, improcedente.

Custas pelo executado.

Lisboa, 7 de Abril de 2011

Henrique Antunes

Ondina Carmo Alves

Ana Paula Boularot ( com a declaração de voto que junta)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Salvo o devido respeito pela fundamentação que fez vencimento, expressa no Acórdão, não se pode concordar com sua quase totalidade.

Se não.

Como deflui do normativo inserto no artigo 684º, nº3 do CPCivil, o conhecimento do objecto do recurso encontra-se balizado pelas conclusões apresentadas pelo Recorrente, sendo nestas que se concretizam as questões a decidir, sendo no seu conhecimento que reside o objecto do recurso.

Assim, as concretas controvérsias a dirimir, constituem o núcleo essencial cognitivo, já não o constituindo, as eventuais questões adjacentes, transversais e/ou oblíquas, que com aquelas se possam eventualmente entrecruzar, e entrecruzam efectivamente, numa visão abrangente do thema decidendum, porque o direito não é uma realidade estática (no dizer de Cabral de Moncada, o direito é a vida) e a ordem jurídica move-se num sistema de vasos comunicantes.

A exaustiva argumentação jurídica utilizada no Acórdão, acaba por tocar, no nosso modesto entendimento, o vício do excesso de pronúncia aludido no artigo 668º, nº1, alínea d) do CPCivil, motivo pelo qual não a acompanhamos em tudo o que extravasa a problemática recursória, nos precisos termos em que a mesma foi posta à consideração deste Tribunal, qual foi a do erro da apreciação da matéria de facto e a circunstância de o Executado/Opoente/Apelado não ter “alegado convenientemente os defeitos dados como provados, o que teria impelido o tribunal desde cedo a indeferir a oposição deduzida, porquanto a sua invocação é de tal forma vaga e imprecisa que coloca o tribunal na contingência de não poder dar uma resposta cabal ao pretendido.”, sic ponto 7 do acervo conclusivo do Exequente, aqui Apelante.

Ora, a fundamentação que fez vencimento, pronuncia-se sobre várias questões jurídicas que nada têm a ver com o thema decidendum, posto que não são postas em causa, maxime, a natureza jurídica dos títulos executivos e das obrigações nelas incorporadas (que ninguém questiona); pressupostos da resolução do contrato de compra e venda; abuso de direito da resolução do cheque (que igualmente ninguém questiona), sendo certo que, no que tange aos eventuais vícios do contrato de compra e venda – relação jurídica subjacente posta em causa na oposição – chega-se à conclusão que no caso em apreço sic “(…) o portador de um cheque é titular de um direito autónomo, desde logo no sentido de que o direito cartular do portador é independente do negócio fundamental que lhe esteve na origem, sendo-lhe inoponíveis as eventuais excepções dele decorrentes (artº 22 da LUsLL). Essa autonomia não é absoluta: o princípio geral da autonomia cartular e conexa inoponibilidade das excepções causais apenas vale relativamente aos portadores mediatos e de boa fé. Com efeito, tal princípio não vale entre subscritores cartulares sucessivos – sacador e tomador, endossado e endossante, avalista, avalizado – e apenas vale relativamente aos portadores de boa fé (artº 21 nº 2 da LUsLL).Todavia, no caso, em face desta cadeia de transmissões, é evidente que o executado e a exequente não se situam no plano das relações imediatas – mas em pleno domínio das relações mediatas. Portanto, para que o executado pudesse opor à exequente as excepções causais, i.e., as decorrentes das relações jurídicas fundamentais ou subjacentes que vinculam o executado e o tomador do cheque, “C” - era indispensável que oponente tivesse alegado, aos menos, que a exequente agiu, ao adquirir os cheques, com a consciência de o prejudicar. Mas o executado não produziu sequer uma tal alegação e, por isso, aquele não seria lícito opor à exequente as excepções cambiárias relativas, i.e., decorrentes das relações extra-cartulares estabelecidas com o tomador do cheque. E, face à autonomia do direito do portador do cheque – a exequente – a defesa do executado não teria, em caso algum, o efeito de tornar improcedente a pretensão executiva correspondente.(…)”.

Ora, esta conclusão, afasta a se toda aqueloutra fundamentação, pois afinal das contas a vexata quaestio estaria na verificação da existência de alegação dos factos consubstanciadores dos requisitos da oponibilidade das excepções ao portador do cheque, que in casu não foram sequer equacionados pelo opoente em sede de Requerimento Inicial de oposição, o que no bom rigor dos princípios teria conduzido, desde logo, à sua improcedência, em sede de despacho saneador, motivo que levou à procedência da Apelação, embora com fundamentação diversa da do Apelante, neste preciso conspectu.

Ana Paula Boularot

[1] Acs. do STJ de 16.10.86, BMJ nº 360, pág. 534 e da RC de 23.03.96, CJ, 96, II, pág. 24.

[2] Miguel Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, Lex, Lisboa, 1998, pág. 177.

[3] Cfr., v.g., Acs. da RC de 06.02.90, BMJ nº 394, pág. 543, e da RL de 04.11.97, BMJ nº 471, pág. 448.

[4] Acs. da RP de 10.10.95, CJ, XX, IV, pág. 211 e do STJ de 01.10.98, www.dgsi.pt.

[5] Assim, no tocante ao cheque emitido com data em branco, completado posteriormente, o Assento do STJ de 14.05.96, DR, II Série, de 11.07.96; Acs. do STJ de 28.07.92, BMJ nº 219, pág. 235, de 18.05.96, BMJ nº 457, pág. 401, de 17.04.08 e de 23.04.09, www.dgsi.pt, da RP de 21.10.96, CJ, 96, V, pág. 183 e de 27.01.98, CJ, STJ, 98, I, pág. 40. No caso de non liquet, aplicam-se igualmente quer as regras gerais quer as eventuais regras especiais (artº 516 do CPC e 346, 2ª parte, do Código Civil). Cfr. o Ac. da RP de 05.02.98, CJ, 98, I, pág. 207.

[6] J. C. Ferreira de Almeida, “Algumas considerações sobre o problema da natureza e função do título executivo, RFD, 19 (1965), pág. 317 e ss.

[7] Paulo Olavo Cunha, “O cheque enquanto título de crédito, evolução e perspectivas”, AAVV, Estudos de Direito Bancário, Coimbra, 1999, págs. 243 a 260 e Nogueira Serens, “Natureza jurídica e função do cheque”, Revista da Banca, 1991, págs. 99 a 131.

[8] Para o problema da oponibilidade das excepções que o devedor por opor ao portador do cheque valem exactamente as mesmas soluções que são propostas no tocante às letras e às livranças: Ac. do STJ de 16.06.09, www.dgsi.pt. Cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, vol. III, Letra de Câmbio, Coimbra, 1975, pág. 75, José de Oliveira Ascensão, Direito Comercial, vol. III. Títulos de Crédito, Lisboa, 1992, pág. 37, Abel Delgado, Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, Anotas, 6ª edição, Lisboa, 1990, págs. 116, 126 e 127, Vaz Serra, RLJ, Ano 105, pág. 376 r Acs. do STJ de 12.10.78 e 26.06.73, BMJ nºs 280, pág. 343, e 228, pág. 233, respectivamente.

[9] Vaz Serra, RLJ, Anos 101 e 11, págs. 340 e 68, respectivamente, Ferrer Correia, ops. locs. cit. pág. 60, e José de Oliveira Ascensão, ops. loc. cit., págs. 234 a 236.

[10] José de Oliveira Ascensão, ops. locs. cit., pág. 260 e Abel Pereira Delgado, Lei Uniforme dos Cheques, Anotada, 5ª edição, Lisboa, Petrony, 1990, pág. 17.

[11] Cfr. o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ nº 4/2008, de 4 de Abril, DR, I Séria, nº 67, de 04.04.08, e, em geral, sobre a irrevogabilidade do cheque, Paulo Olavo Cunha, Cheque e Convenção de Cheque, Almedina, Coimbra, 2009, págs. 577 e ss.

[12] Ac. do STJ de 21.10.10, www.dgsi.pt

[13] Acs. do STJ de 19.12.06 e de 18.10.07, www.dgsi.pt.

[14] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, Coimbra, 1994, pág. 185. É, portanto, à luz do fim da coisa prestada pelas partes – concepção subjectivo-concreta de defeito – ou, na sua falta, à luz do uso corrente, habitual – noção objectiva de defeito – que se aprecia a existência do vício. Cfr. João Calvão da Silva, Estudos Jurídicos (Pareceres, Almedina, Coimbra, 2001, págs. 335 e 336.

[15] Ressalva-se, evidentemente, a responsabilidade sem culpa do vendedor, se for dada garantia de bom funcionamento (artº 921 do Código Civil). Mas esta responsabilidade objectiva não vale para todas as pretensões edilícias – mas apenas para dos deveres de reparar a coisa e de proceder à sua substituição.

[16] É de caso pensado que no texto se refere a supressão do contrato e não a anulabilidade dele, directamente indicada na lei. O uso daquela expressão teve em vista compreender o entendimento segundo o qual a venda de coisa defeituosa faculta ao comprador, não o exercício da faculdade de requerer a anulação do contrato, mas de promover a resolução dele e que, portanto, não se trata de um problema de erro mas de incumprimento. Cfr., v.g., Pedro Romano Martinez, Contratos em Especial, UCP, Lisboa, 1996, págs. 129 e 130 e Acs. do STJ de 26.06.95, CJ, STJ, II, pág. 143, da RC de 28.03.89, CJ, XIV, II, pág. 47 e da RP de 13.05.93, CJ, XVIII, III, pág. 201.

[17] Pedro Romano Martinez, “Compra e Venda e Empreitada”, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, vol. III, Coimbra Editora, págs. 246 e 247, e Contratos em Especial, cit., pág. 128 e João Calvão da Silva, cit., pág. 336.

[18] Ac. da RL de 21.02.91, CJ, XVI, I, pág. 161.

[19] Ac. da RP de 17.11.82, CJ, XVIII, V, pág. 224.

[20] João Calvão da Silva, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, Conformidade e Segurança, Almedina, Coimbra, 2001, págs. 82 a 84. Mas o ponto é duvidoso. Cfr., no sentido da aplicação, no tocante às situações de defeito superveniente, das regras específicas da venda de coisa defeituosa – e, portanto, propondo uma interpretação restritiva do preceito, no sentido de que se pretendeu unicamente esclarecer que, no caso previsto, têm aplicação das regras gerais relativas à transferência da propriedade e do riso, Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, cit., pás. 214 e 215 e 224 a 227.

[21] Cfr., sobre o problema, António Pinto Monteiro, Denúncia de um contrato de concessão comercial, RLJ, Separata, 1998, págs. 71 a 73 e Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol. II, Coimbra, 2009, pág. 1674, nota 4861.

[22] Como sucede, por exemplo, no tocante ao contrato promessa. Cfr. Ac. do STJ de 09.05.95, CJ (STJ), II, pág. 66.

[23] Ac. do STJ de 28.11.75, BMJ nº 251, pág. 272 e Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, Coimbra, 2005, págs. 71 e 72 e 175.

[24] João Carlos Brandão Proença, A Resolução do Contrato no Direito Civil, reimpressão, Coimbra, 2006, pág. 123 e Ac. do STJ de 03.07.07, BMJ nº 469, pág. 493.

[25] João Baptista Machado, Pressupostos da Resolução, cit., pág. 137.

[26] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Parte Geral, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2000,, págs. 247 e 248.

[27] Ac. da RP de 03.02.81, BMJ nº 304, pág. 469.

[28] Acs. do STJ de 09.10.97, BMJ nº 480, pág. 546 e 27.01.98, CJ, SYJ, II, pág. 52.

[29] BMJ nº 264, pág. 234. Cfr. António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, vol. II, Almedina, Coimbra, 1984, pág. 895 e João Carlos Brandão Proença, A Resolução, cit., nota 377.

[30] Cfr. também o Ac. do STJ de 15.04.75, BMJ nº 246, pág. 138.

[31] José João Abrantes, A Excepção do Não Cumprimento do Contrato, Coimbra, 1986, págs. 39 e ss e Ac. do STJ de 11.12.84, BMJ nº 342, pág. 357.

[32] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7ª edição, Almedina, Coimbra, 1998, págs. 311 e 312 e RLJ, Ano 119, pág. 143, Vaz Serra, RLJ, Anos 105, pág. 283, e 108, pág. 155, José João Abrantes, A Excepção, cit., pág. 70, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 5ª edição, págs. 38 e 349 e António Menezes Cordeiro, “Violação positiva do contrato, Estudos de Direito Civil, vol. I, Almedina, Coimbra, 1987, págs. 139 a 141; Acs. da RC de 06,03,07, www.dgsi.pt, e 06.07.82, CJ, 92, IV, pág. 35 da RL de 17.10.95, CJ, 95, IV, pág. 116 e do STJ, de 13.05.03, www.dgsi.pt.

[33] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, Tomo I, cit., pág. 182.

[34] Acs. da RC de 16.04.04, CJ, XXIX, II, pág. 18 e da RE de 12.02.84, www.dgsi.pt.

[35] Ac. do STJ de 20.11.03,, www.dgsi.pt e Paulo Olavo Cunha, Cheque e Convenção de Cheque, cit., pág. 239.

[36] Manuel de Andrade, Sentido e Valor da Jurisprudência, BFDUC, Vol. XLVIII, 1972, pág. 227.

[37] Ac. do STJ de 14.03.06, CJ, STJ, XIV, I, pág. 130 e António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 271.

[38] Acs. da RL de 10.11.05 e de 19.02.04, www.dgsi.pt, e Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2008, pág. 150.

[39] António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2000, págs. 273 e 274.

[40] Acs. do STJ de 08.11.95, CK, STJ, 95, III, pág. 293 e da RP de 20.02.01, www.dgsi.pt.

[41] Ac. do STJ de 29.09.95, www.dgsi.pt.

[42] Juan Montero Aroca, “Valoration de la prueba, regras legales, Quaderni de “Il giusto processo civile”, 2, Stato di diritto e garanzie processualli, a cura de Franco Cipriani, Atti delle II Giornate Internazionali de Diritto Processualle Civile, Ediozione Scientifiche Italiene, 2008, págs. 44 e 45

[43] Michelle Taruffo, La Prueba, Martial Pons, Madrid, 2008, págs. 42 e 43.

[44] Ac. da RC de 18.05.94, BMJ nº 437, pág. 598.

[45] Antunes Varela, RLJ, Ano 116, pág. 330.

[46] Ac. da RC de 11.10.94, BMJ nº 440, pág. 560. O ponto, porém, não é líquido, podendo discutir-se se não se trata, antes, de uma nulidade da decisão, por excesso de pronúncia (artº 668 nº 1 d), 2ª parte, do CPC).

[47] Acs. da RC de 03.04.86, BMJ nº 356, pág. 453 e do STJ de 27.10.94 e 05.07.94, BMJ nºs 440, pág. 478, e 439, pág. 479, respectivamente; José de Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 631.