IIFundamentação
4. Liminarmente, importa sublinhar que os recorridos nas conclusões 22.ª e seguintes das suas contra-alegações (fls. 206-207, pp. 49-50) – reproduzidas no Acórdão n.º 275/2016 – se limitaram a retomar os argumentos por si já anteriormente esgrimidos junto do tribunal a quo, a propósito da invocada violação do princípio da tipicidade pelo artigo 10.º, n.º 12, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, atenta a omissão no mesmo de fixação do momento concreto em que se deverá aferir se o ativo da sociedade é constituído em mais de 50% por bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis situados em territórios português. Expressa e formalmente, não invocam um decaimento nem requerem a ampliação do âmbito objetivo do recurso de constitucionalidade (cfr. o artigo 636.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).
Nesta perspetiva, não ocorreu qualquer alargamento do âmbito objetivo do recurso, como pretendido. Verifica-se, isso sim, uma reiteração da crítica feita à técnica legislativa utilizada e a pura e simples desconsideração da interpretação do preceito em análise feita na decisão recorrida:
«[T]endo em mente o referido princípio da tipicidade, que exige uma suficiente determinabilidade e previsibilidade da incidência dos impostos, a omissão de referência a qualquer dos momentos potencialmente relevantes para definir a percentagem acionadora da estatuição desta norma [– o artigo 10.º, n.º 12, do CIRS –] só pode ser interpretada, sem violação daquela regra constitucional e com salvaguarda do princípio da segurança jurídica, como exigindo que a percentagem que define o limite da incidência se verifique em todos esses momentos, isto é, desde o momento da aquisição das ações até ao momento da alienação. […]
Está-se, assim, perante uma norma antiabuso especial, vocacionada para a tributação de mais-valias de ações de sociedades criadas para a detenção permanente de imóveis e em que, por isso, os ativos serão de forma permanente maioritariamente constituídos por imóveis e direitos reais sobre imóveis.
Esta ratio legis, que é a única que pode explicar a opção legislativa, acompanhada da não indicação do momento relevante para apurar se o ativo é constituído maioritariamente por imóveis ou direitos reais sobre imóveis, corrobora a conclusão de que será necessário, para preencher a hipótese do n.º 12 do artigo 10.º, que a percentagem superior a 50% se tenha verificado durante todo o período de detenção das ações, o que seguramente se verificará nas sociedades constituídas para obtenção dos efeitos fiscais que se pretendeu reprimir.» (fls. 28, v.º, e 29)
Como oportunamente salientado no Acórdão n.º 275/2016, é esta interpretação normativa que constitui o objeto do recurso, uma vez que foi desaplicada pelo tribunal a quo. Por isso mesmo, o Tribunal Constitucional só podia pronunciar-se sobre tal norma, nos termos do artigo 79.º-C da LTC. Foi o que sucedeu mediante a emissão de um juízo negativo de inconstitucionalidade (não julgou inconstitucional «a norma extraída do artigo 10.º, n.º 12, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-A/88, de 30 de novembro, na redação dada pela Lei n.º 39-A/2005, de 29 de julho, segundo a qual a exclusão estabelecida no n.º 2 do mesmo artigo não abrange as mais-valias provenientes de ações de sociedades cujo ativo seja constituído, desde o momento da aquisição das ações até ao momento da sua alienação, direta ou indiretamente, em mais de 50%, por bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis situados em território português»).
Ora, se é certo que os tribunais de recurso estão vinculados a conhecer todas as questões que lhe são colocadas nas respetivas alegações, não estão obrigados a analisar e refutar todos os argumentos deduzidos pelas partes.
5. A única referência expressa a «ampliação do âmbito do recurso» consta do corpo das alegações, a fls. 190 e ss. (pp. 33 e ss), mas, uma vez mais, reportada ao teor literal da «norma do artigo 10.º, n.º 12, do Código do IRS» e no quadro de uma crítica à decisão recorridas formulada exclusivamente no plano infraconstitucional da descoberta do “melhor direito aplicável”:
«[F]ace à redação do preceito legal em questão e tendo em atenção a qualidade jurídica do ganho cuja sujeição a tributação importa avaliar, não podem os Recorridos deixar de discordar do entendimento perfilhado na decisão recorrida. […]
[N]o caso em apreço estamos perante um ganho inesperado, fortuito e que, portanto, as regras interpretativas não poderão ser idênticas às dotadas para os ganhos resultantes de uma atividade produtiva. Deste modo, não será coerente com o sistema tributário assumir que, na ausência de uma indicação expressa por parte do legislador sobre o momento em que se deverá avaliar a influência dos imóveis no ativo da sociedade, se deverá considerar que a alienação de ações estará excluída de tributação, desde que a percentagem que define o limite de incidência se verifique desde o momento da aquisição das ações até ao momento da alienação. A coerência do sistema obriga a que a percentagem de bens imóveis que constituem o ativo da sociedade seja aferida num determinado e dado e exato momento. Ora, é exatamente esse momento que o legislador, em desobediência ao princípio da legalidade, na sua vertente da tipicidade e segurança e certeza jurídica, não estabeleceu» (fls. 191-192, pp. 34-35).
A competência do Tribunal Constitucional, no domínio da fiscalização concreta, consiste na faculdade de revisão, em via de recurso, de decisões judiciais, exigindo-se, face ao caráter ou função instrumental dos recursos de constitucionalidade face ao processo-base, para que o recurso tenha efeito útil, que haja ocorrido efetiva aplicação ou desaplicação pela decisão recorrida da norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade esteja em causa. É necessário, pois, que esse critério normativo tenha constituído ratio decidendi do acórdão recorrido, pois, só assim, um eventual juízo, positivo ou negativo, de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão.
Ora, in casu e segundo a norma recusada aplicar pelo tribunal a quo, a percentagem de bens imóveis situados em território português (ou de direitos reais sobre os mesmos) que constituem o ativo da sociedade que constitui o fator relevante para determinar a incidência ou a exclusão da tributação em análise deve ser aferida em todos e cada um dos momentos desde a aquisição das ações da mesma sociedade até ao momento da sua alienação. Assim sendo, a norma objeto do presente recurso – diferentemente daquela que é visada pelos recorridos nas suas contra-alegações – estabelece o momento de aferição exigido, não sendo omissa quanto a tal aspeto.
- 6.Resulta do exposto – mesmo abstraindo das deficiências formais referentes ao intencionado alargamento do âmbito do recurso – o equívoco em que os recorridos laboram: uma coisa é o âmbito do recurso, outra, o respetivo objeto. Com efeito, nas suas contra-alegações, os recorridos pretenderam não alargar o âmbito do recurso, mas o seu objeto – operação proibida em sede de recurso de constitucionalidade.
- 6.1.Como se começou por salientar no Acórdão ora impugnado:
«Em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, compete a este Tribunal “julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação, mas pode fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada” (artigo 79.º-C da LTC). In casu o tribunal a quo recusou aplicação à norma extraída do artigo 10.º, n.º 12, do CIRS, na redação dada pela Lei n.º 39-A/2005, de 29 de julho, segundo a qual, a exclusão estabelecida no n.º 2 do mesmo artigo não abrange as mais-valias provenientes de ações de sociedades cujo ativo seja constituído, desde o momento da aquisição das ações até ao momento da sua alienação, direta ou indiretamente, em mais de 50%, por bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis situados em território português. A precisão temporal acrescentada ao teor literal do preceito resulta da interpretação conforme à Constituição realizada na decisão recorrida, prevenindo um juízo positivo de inconstitucionalidade fundado na violação do princípio da tipicidade fiscal consignado no artigo 103.º, n.º 2, da Constituição».
O objeto do recurso de constitucionalidade interposto reside, portanto, no artigo 10.º, n.º 12, do CIRS, no sentido especificado pela interpretação conforme enunciada pelo tribunal a quo, nos termos da qual a percentagem que define o limite de incidência deve-se verificar em todos esses momentos, isto é, desde a aquisição das ações até ao momento da alienação. Retomando as palavras do Acórdão n.º 275/2016:
«[T]al norma traduz-se no entendimento de que a exclusão estabelecida no n.º 2 do artigo 10.º do CIRS (as mais-valias provenientes da alienação de ações detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses não são tributadas) não abrange as mais-valias provenientes de ações de sociedades cujo ativo seja constituído, desde o momento da aquisição das ações até ao momento da sua alienação, direta ou indiretamente, em mais de 50%, por bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis situados em território português; tais mais-valias excluídas da exclusão do n.º 2 em causa são, portanto, objeto de tributação. Na ótica do legislador, aquele limiar de 50% do valor do ativo de uma sociedade é indício suficiente de que a respetiva atividade tem por objeto essencial a gestão e valorização do seu património imobiliário, pelo que uma eventual valorização dos ativos se refletirá sempre, e independentemente de qualquer transação de imóveis, numa valorização das próprias participações sociais, circunstância propícia a gerar as mais-valias mobiliárias a tributar. O efeito antiabuso reside justamente em obstar a que, evitando cair no plano de incidência da tributação das mais-valias imobiliárias, os interessados substituam a transação dos imóveis pela transação de ações da sociedade proprietária dos imóveis, já valorizadas, e cujas mais-valias, nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do CIRS, não são tributadas.»
6.2. Não é à toa que o aresto sob escrutínio tenha começado por proceder a esta especificação. Em termos metodológicos, impunha-se clarificar qual o objeto do recurso de constitucionalidade interposto, uma vez que o mesmo tem o relevantíssimo efeito de limitar os poderes de cognição do Tribunal. Como resulta do artigo 71.º, n.º 1, da LTC, os recursos de decisões judiciais para o Tribunal Constitucional são restritos à questão da inconstitucionalidade. Por outro lado, e de acordo com o já referido artigo 79.º-C, do mesmo diploma, o Tribunal só pode julgar inconstitucional (ou ilegal) a norma a que a decisão recorrida haja recusado aplicação.
Tal norma constitui, portanto, o objeto material – ou mediato – do recurso de constitucionalidade, delimitando os poderes de cognição do Tribunal Constitucional. Não existe limitação no que se reporta ao âmbito do recurso (i.e. aos fundamentos de inconstitucionalidade), uma vez que o Tribunal pode, oficiosamente ou na sequência de alegação das partes, julgar a norma inconstitucional com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais diversos daqueles cuja violação foi invocada. Mas a pronúncia do Tribunal apenas incide sobre o objeto do recurso, traduzido, no caso em apreço, na norma cuja aplicação foi recusada com fundamento em inconstitucionalidade.
6.3. Na decisão recorrida – a qual constitui o objeto imediato ou formal do recurso de constitucionalidade – o tribunal começou por, num primeiro momento, enunciar uma interpretação conforme à Constituição do preceito mobilizado. Considerou a instância que aquele preceito, “on its face”, comportaria violação do princípio da tipicidade e da segurança e certeza jurídicas por incompleta previsão da norma de incidência (v. a transcrição da parte relevante supra no n.º 4).
Contudo, mesmo tal interpretação conforme foi, num segundo momento, julgada inconstitucional pelo tribunal recorrido, por violação do princípio da igualdade, na dimensão de proibição do arbítrio. Essa delimitação do critério normativo efetivamente desaplicado pelo tribunal a quo foi devidamente salientada pelo acórdão ora em crise. Como então se esclareceu, «[r]esulta do acórdão recorrido que a norma em análise – mesmo depois da interpretação conforme à Constituição do citado artigo 10.º, n.º 12, do CIRS em ordem a compatibilizá-lo com o princípio da tipicidade fiscal – foi desaplicada por se considerar que a mesma viola o princípio da igualdade na sua dimensão de proibição do arbítrio (…)» (itálico adicionado)
A desaplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, teve, pois, por objeto a interpretação conforme que o tribunal a quo, num primeiro momento, havia efetuado, no sentido de tornar o artigo 10.º, n.º 12, do CIRS compatível com as exigências constitucionais do princípio da tipicidade.
Ora, o objeto do presente recurso apenas abrange o critério normativo efetivamente desaplicado – a referida interpretação conforme do artigo 10.º, n.º 12, do CIRS – e não a interpretação objetiva ou literal desse preceito que, num primeiro momento, o tribunal a quo tinha considerado suscetível de pôr em causa aquele parâmetro. Deste modo, o objeto do presente recurso encontra-se determinado pela operação de desaplicação normativa que teve efetivamente lugar nos presentes autos.
E nem se diga que a aplicação literal do preceito conheceu, igualmente, efetiva desaplicação. Embora suscetível de censura constitucional – na ótica do tribunal a quo – a mesma foi objeto de interpretação conforme, em obediência ao princípio da constitucionalidade dos atos normativos. Por isso, não se encontra, na decisão recorrida, uma desaplicação daquele critério com fundamento em inconstitucionalidade, de modo a que tal desaplicação constitua a ratio decidendi da referida pronúncia. O que ocorreu – nesse primeiro momento – foi uma operação hermenêutica de concretização da disciplina legal de molde a respeitar as exigências do princípio da tipicidade.
Contudo, e embora esse primeiro obstáculo constitucional tenha sido ultrapassado, a disciplina normativa resultante da referida operação hermenêutica era suscetível – também ela – segundo o tribunal a quo, de violar a disciplina constitucional resultante do princípio da proibição do arbítrio. E este obstáculo foi já considerado intransponível, isto é, insuscetível de ulterior interpretação conforme que pudesse compatibilizar a disciplina legal com o parâmetro fundamental em apreço. Por isso, foi o referido critério normativo objeto de recusa de aplicação – porque a sua disciplina, ainda que resultante de operação interpretativa (e, portanto, distinta da disciplina legal resultante do preceito legal on its face), violava, irremediavelmente, a proibição do arbítrio.
Como já se referiu, o objeto do presente recurso apenas integra o critério normativo efetivamente desaplicado pelo tribunal a quo. Esta vinculação opera no processo e abrange tanto os recorrentes como os recorridos. Por isso, embora podendo os recorridos invocar fundamentos distintos de inconstitucionalidade, apenas o poderiam fazer com referência ao efetivo objeto do processo – e não outro, distinto, reportado à aplicação do enunciado literal do artigo 10.º, n.º 12, do Código do IRS.
6.4. Porém, o que os recorridos questionaram, no que se reporta à alegada violação do princípio da tipicidade, não foi o critério normativo efetivamente desaplicado pelo tribunal a quo, mas antes a disciplina resultante do teor literal do preceito. Com efeito, o que pretendem questionar, quanto a este parâmetro, é o seguinte:
«[N]ão tendo o legislador estabelecido no n.º 12 do artigo 10.º, do Código do IRS, qual o momento em que se deverá aferir se o ativo da sociedade é constituído em mais de 50% por bens imóveis, veio permitir que a Autoridade Tributária o fizesse em seu lugar, sem, no entanto, estatuir na letra da lei ou conferir à mesma qualquer diretriz ou objetivo que devesse presidir à sua interpretação.»
Esquecem, contudo, que o foco do escrutínio do Tribunal Constitucional – isto é, aquele que constitui o objeto do presente recurso – não é o artigo 10.º, n.º 12, do Código do IRS na sua literalidade e sim aquele preceito na interpretação normativa fixada, em interpretação conforme à Constituição, pelo tribunal recorrido, a qual prevê o momento em que se deve aferir se o ativo da sociedade é constituído em mais de 50% por bens imóveis: esse limite de incidência deve ocorrer desde o momento de aquisição das ações até ao momento de alienação. Não se pode falar, portanto, quanto a este critério, da utilização, pelo legislador, de conceitos indeterminados ou de falta de estatuição suficiente que permita ao contribuinte saber em que casos pode estar sujeito às consequências decorrentes da norma, nem de um vazio legislativo preenchido discricionariamente pela Administração Tributária. Estas acusações têm em mente – está bem de ver – o artigo 10.º, n.º 12, do Código do IRS no seu enunciado literal, e retomam a argumentação que os recorridos esgrimiram na primeira instância. Sob escrutínio, nos presentes autos, encontrava-se todavia uma concreta e delimitada interpretação daquele preceito, no sentido de que o mesmo abrange, no que tange ao limite de incidência, os casos em que o ativo da sociedade é constituído em mais de 50% por bens imóveis, devendo essa percentagem verificar-se desde o momento de aquisição das ações até ao momento de alienação.
7. Relativamente à norma objeto do recurso, os recorridos poderiam ter invocado outros fundamentos de inconstitucionalidade, alcançando o almejado alargamento do respetivo âmbito. Nestes termos, não ocorreria qualquer desproteção dos mesmos.
Com efeito, se, nos termos do artigo 80.º, n.º 1, da LTC, a decisão do recurso faz caso julgado no processo quanto à questão da inconstitucionalidade suscitada – significando isto, portanto, que no mesmo processo, e sobre a mesma norma, não poderá ser novamente suscitada qualquer inconstitucionalidade da mesma norma que foi já objeto de apreciação pelo Tribunal Constitucional – não é menos certo que recorrente e recorrido têm a possibilidade de, em sede de alegações e contra-alegações, aduzir fundamentos diversos dos que foram suscitados anteriormente ou considerados pelo tribunal a quo na decisão de desaplicação com fundamento em inconstitucionalidade, atento o disposto no artigo 79.º-C da LTC.
Esta possibilidade assume relevância máxima em casos como o que se poderia oferecer nos presentes autos: entendendo os recorridos que a norma objeto do recurso padeceria de inconstitucionalidade por via não só da violação do princípio da igualdade – como considerou o tribunal a quo no seu juízo de inconstitucionalidade – mas, também, do princípio da tipicidade, aos mesmos teria de ser reconhecida a possibilidade de, em sede de contra-alegações, poderem alargar o âmbito do recurso a esse outro fundamento. Se assim não fosse, os mesmos poderiam ver-se impedidos de trazer à apreciação do Tribunal Constitucional esse fundamento: não poderiam interpor recurso com fundamento na alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC por falta de interesse em agir; e não poderiam interpor recurso subordinado uma vez que o artigo 74.º, n.º 4, da LTC, afasta expressamente esta possibilidade (como é justamente salientado pelo Ministério Público); e não poderiam também interpor recurso ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º da LTC, uma vez que não estaria em causa a aplicação de norma cuja inconstitucionalidade tivesse sido suscitada durante o processo. Por outro lado, e como referido, atendendo aos efeitos de caso julgado decorrentes do artigo 80.º, n.º 1, da LTC, tal como tem sido explicitado pela jurisprudência constitucional, não poderiam ulteriormente, no mesmo processo, suscitar novo problema de inconstitucionalidade relativamente à mesma norma (cfr. os Acórdãos n.ºs 532/99 e 115/2012). Deste modo, em situações deste tipo, o recorrido, no âmbito do recurso interposto com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tem (de ter) a possibilidade de ampliar o âmbito do recurso, invocando, em contra-alegações, fundamentos de inconstitucionalidade diversos (neste sentido, e referindo-se expressamente a esta hipótese específica, v. Teresa Violante e Jorge Miguel Silva, “O objeto do processo nos recursos de constitucionalidade: reflexões à luz do sistema português de fiscalização concreta”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Manuel de Moura Ramos. Coimbra, Almedina, 2016, no prelo, nota 98).
8. Contudo, e como se evidenciou, o que está em causa na presente arguição de nulidade não é uma mera ampliação do âmbito do recurso, através da adição de um ulterior fundamento de inconstitucionalidade, mas sim, verdadeiramente, um alargamento do respetivo objeto, por via da impugnação da constitucionalidade de uma norma que não é aquela que o tribunal recorrido desaplicou.
Resta, por isso, indeferir a presente arguição de nulidade, uma vez que não incorreu o Acórdão n.º 275/2016 em qualquer omissão de pronúncia.