02825/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Resulta dos nºs 2 e 3 do art. 41º do DL nº 73/90 de 6/3, na redacção do DL. nº 396/93, de 24/11, que o legislador estabeleceu uma escala de preferência valorativa, entre os médicos que podem ser nomeados para o cargo de director serviço, estabelecendo que é nomeado de entre os chefes de serviço ou, na sua falta, ou mediante proposta fundamentada, de entre assistentes graduados, ou finalmente, na falta destes, de entre assistentes.

II- Assim, a proposta fundamentada a que alude o nº 3 do art. 41º, é equiparada à falta de chefe de serviço, o que revela a exigência de uma fundamentação específica da preterição do chefe de serviço, caso o haja (um ou mais) em condições de ser nomeado, e, se se pretender nomear um assistente graduado;

III- Se na deliberação recorrida contenciosamente embora se indiquem como fundamento da nomeação da contra-interessada, assistente graduada, as qualidades desta, nada se esclarece sobre as razões por que havendo, pelo menos, um chefe de serviço em condições de ser nomeado - o recorrente -, não o foi, não está tal deliberação fundamentada, de acordo com o nº 3 do art. 41º do DL. nº 73/90.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o recurso contencioso interposto da deliberação proferida em 08.04.2003 pelo Conselho de Administração do Hospital ..., SA, pela qual foi nomeada para o cargo de Chefe de Serviço de Medicina II, a Assistente Graduada Maria

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1- O Recorrente interpôs Recurso Contencioso de Anulação da Deliberação de 8 de Abril de 2003, proferida pelo Conselho de Administração do Hospital ..., SA, que decidiu nomear para o cargo de Chefe de Serviço, do Serviço de Medicina II a Dr.ª Maria Isabel

2- Entendeu o Tribunal a quo julgar o Recurso Contencioso improcedente.

3- Não se conforma o Recorrente com tal Decisão, razão peia qual vem interposto o presente Recurso Jurisdicional.

4- Na verdade, ao ser nomeada para o cargo de Director do Serviço do Serviço de Medicina II, uma Médica com a Categoria de Assistente Graduada foi, desde logo, violado o disposto no n.° 2 e n,°3 do art 41° do D.L. 73/90 de 6 de Março (Diploma que rege as Carreiras Médicas), uma vez que no Serviço existem Médicos com Categoria superior e maior antiguidade, corno é o caso do aqui Recorrente,

5- De facto, resulta das citadas disposições legais que existindo Médicos com a Categoria de Chefe de Serviço, a regra é que o cargo de Director de Serviço tem de ser exercido por um Médico que detenha aquela Categoria, verificando-se como que uma presunção júris eí de jure das qualidades de organização e qualidade de chefia,

6- E apesar de resultar da letra da lei (como, aliás, entendeu a Sentença Recorrida) que não é obrigatória a designação de um Médico com a Categoria de Chefe de Serviço para o cargo de Director do Serviço, permitindo que sejam designados para o cargo Médicos com a Categoria de Assistente Graduado, todavia exige-se no mesmo preceito legai uma especial fundamentação para a proposta de nomeação de Médico com a Categoria de Assistente Graduado,

7- Como, aliás, se decidiu no Acórdão do STA de 09.07.98 (Processo n.° 041645), publicado em www.dgsi.pt.

8- Contudo, na fundamentação adoptada pela Deliberação Impugnada limita-se esta a adoptar conceitos vagos e indeterminados, limitando-se a enaltecer as qualidades da nomeada, sem explicitar, em concreto, as razões que levaram a nomear para o cargo de Director do Serviço uma Médica com a Categoria de Assistente Graduada, quando existiam no Serviço Médicos com a Categoria de Chefe de Serviço.

9- Por outro lado não explicita a Entidade Recorrida as razões da não nomeação para o cargo de Director do Serviço do aqui Recorrente que detém a categoria de Chefe de Serviço (que constitui o topo da Carreira), exerce funções no Hospital José ..., SÁ, há cerca de 23 anos, exercendo funções e cargos com reconhecimento gerai, o que nem sequer é negado pela Entidade Administrativa,

10- E tem sido entendido pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, que a citada disposição lega! exige que a proposta de nomeação para o cargo de Director do Serviço, contenha uma fundamentação específica da preterição do Chefe de Serviço, no caso de haver um, ou mais, em condições de nomeação, e de se pretender nomear um Assistente Graduado,

11- Ou seja, contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, teria a Deliberação que procedeu à nomeação da Contra-lnteressada, que comparar o Recorrente (e eventualmente todos os outros Médicos com a Categoria de Chefe de Serviço) com aquela.

12- Face a tudo o que atrás se disse, e à exigência que resulta da norma prevista no Art. 41° n.° 2 e 3, teria a deliberação impugnada que fazer referência à existência de Chefes de Serviço e, consequentemente, às razões que levaram à preterição destes em benefício da Contra-Interessada.

13- Pelo que se mostra a fundamentação adoptada peia Entidade Recorrida manifestamente obscura e insuficiente, nos termos da conjugação do disposto no Art. 124° e Art. 125°, n.° 2 do Código do Procedimento Administrativo, e simultaneamente, colide a Deliberação Impugnada, igualmente, com o disposto no Art. 41° n.° 2 e 3 do DL. 73/90 de 6 de Março, na redacção introduzida peio DL. n.º 398/93 de 24 de Novembro,

14- Sendo manifesta e ostensiva e ilegalidade da Deliberação impugnada,

15- Assim sendo, corno é, e face ao atrás exposto, fez a Sentença Recorrida uma errada interpretação do disposto no Art. 41° n.° 2 e 3 do D.L. 73/90 de 6 de Março, na redacção introduzida pelo DL. n.° 396/93 de 24 de Novembro, tendo, pois, violado os citados preceitos legais.

16- Razão pela qual deverá ser concedido provimento ao presente Recurso Jurisdicional, ser revogada a Sentença Recorrida e, consequentemente, ser anulada a Deliberação da Deliberação de 8 de Abril de 2003, proferida pelo Conselho de Administração do Hospital ..., SA, com todas as legais consequências.

Não foram produzidas contra-alegações.

A EMMP emitiu parecer a fls. 119 a 121, no sentido de ser dado provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos

A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos com relevância para a decisão:

1. O recorrente é Médico, tem a categoria de Chefe de Serviço da carreira Médica Hospitalar e exerce funções no Serviço de Medicina II do Hospital José ..., em Beja;

2. Em 22.9.2002 o Director do Serviço de Medicina daquele Hospital, pediu para não ser reconduzido no final da sua comissão;

3. Em 4.4.2003 a Directora Clínica do Hospital dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração a seguinte proposta;

“Venho, nos termos do n°2 e 3 do artigo 41 do Decreto-Lei n° 73/90 de 6 de Março, propor ao Conselho de Administração ao qual V. Exa preside, a nomeação da Assistente Graduada Maria ..., para Directora de Serviço - Medicina II,

Da fundamentação da proposta de nomeação:

Do direito:

Artigo 15/2 dos Estatutos do HJJF,SA aprovado pelo Decreto-Lei n° 275/2002 de 9 de Dezembro;

Artigo 41/2 do Decreto-Lei nº 73/90 de 6 de Março Artigo 1172 da Lei 27/2002 de 8 de Novembro Artigo 33/2 do Regulamento do HJJF,SA

Aptidões profissionais, pessoais e objectivos do Serviço:

- notórias capacidades de organização

- qualidades de chefia e liderança

- perseverança na prossecução de objectivos definidos

- competências pedagógicas para intervir com pares e outros profissionais

- identificação com o espírito de missão

- elevado grau de responsabilidade

~ competência de relacionamento inter-pessoal

- evidentes características de lealdade e confraternidade

- o novo estatuto jurídico do hospital

- implementação de um novo modelo de gestão de acordo com a natureza empresarial do Hospital”;

4. Na sua reunião de 8.4.2003 o Conselho de Administração do Hospital deliberou “nomear a Assistente Graduada de Medicina Interna, Sra. Dra. Marta Isabel llharco Caldeira de Sousa ..., Directora de Serviço de Medicina II.

A fundamentação apresentada para suportar a proposta que é feita nos termos do artigo 15 n°2 dos Estatutos do Hospital José ..., SA, aprovado pelo Decreto-Lei n° 275/02 de 9 de Dezembro, conjugado com o disposto no n°2 do artigo 41 do Decreto-Lei n° 73/90 de 6 de Março e n°2 do art. 11 da Lei 27/02, de 8 de Novembro, assenta no reconhecimento de notórias capacidades de organização do trabalho e chefia e liderança, com perseverança na prossecução dos objectivos definidos. Para alem dessas atribuições, entendeu-se ainda reunir a Sra. Dra. Isabel ... competências de natureza pedagógica susceptíveis de facilitar asua intervenção junto dos elementos seus pares e outros que integrem o Serviço. Também o seu bom relacionamento interpessoal a recomendam para levar a cabo uma profunda reestruturação do Serviço de Medicina II atentas as alterações no modelo de gestão que o Decreto-Lei n° 275/02 vem permitir.

Releva-se ainda e finalmente o elevado sentido de responsabilidade que todos reconhecem na nomeada.”

O Direito

A sentença recorrida julgou improcedente o recurso contencioso interposto da deliberação proferida em 08.04.2003 pelo Conselho de Administração do Hospital ..., SA, pela qual foi nomeada para o cargo de Chefe de Serviço de Medicina II, a Assistente Graduada Maria Isabel

O Recorrente imputa à sentença errada interpretação do disposto no art. 41º, nº 2 e 3 do DL. nº 73/90, de 6/3, na redacção do DL. nº 396/93, de 24/11, com violação destes preceitos.

Vejamos.

Resulta dos nºs 2 e 3 do art. 41º do DL nº 73/90 de 6/3, na redacção do DL. nº 396/93, de 24/11, que o legislador estabeleceu uma escala de preferência valorativa, entre os médicos que podem ser nomeados para o cargo de director serviço, estabelecendo que é nomeado de entre os chefes de serviço ou, na sua falta, ou mediante proposta fundamentada, de entre assistentes graduados, ou finalmente, na falta destes, de entre assistentes. assistentes graduados.

Assim, a proposta fundamentada a que alude o nº 3 do art. 41º, é equiparada à falta de chefe de serviço, o que revela a exigência de uma fundamentação específica da preterição do chefe de serviço, caso o haja (um ou mais) em condições de ser nomeado, e, se se pretender nomear um assistente graduado (cfr. neste sentido os acs. deste TCAS de 31.10.2002, Proc. 6386/02 e 19.05.2005, Proc. 11080/02 e do STA de 09.07.98, Rec. 041645).

Ora, na deliberação recorrida contenciosamente embora se indiquem como fundamento da nomeação da contra-interessada, assistente graduada, as qualidades desta, nada se esclarece sobre as razões por que havendo, pelo menos, um chefe de serviço em condições de ser nomeado - o recorrente -, se optou pela mencionada assistente graduada (cfr. 4 dos FP).

De facto, tal como bem refere a EMMP, das qualidades da assistente graduada nomeada, referidas na deliberação recorrida e da menção do art. 41º, nº 2 do DL nº 73/90, não se pode inferir sem mais, como se diz na sentença recorrida, que “… de entre todos os Médicos do Serviço, incluindo portanto também os que detêm a categoria de Chefe de Serviço …a nomeada possui as notórias capacidades…E que mais nenhum tem, como ela”.

Ao retirar tal conclusão a sentença recorrida acaba por, em certa medida, expressar os fundamentos da decisão administrativa, aquilo que a deliberação não fez.

Ora, a exigência de fundamentação resultante da regra especial do nº 3 do art. 41º, obriga a que a decisão de nomeação de um assistente

graduado, havendo um chefe de serviço, que assim é afastado, seja fundamentada com os motivos da não escolha (e consequente preterição) do chefe de serviço, para além dos motivos da escolha do assistente graduado.

Termos em que, ao não ter considerado que a deliberação recorrida violou o disposto no art. 41º, nºs 2 e 3 do DL nº 73/90, devendo ser anulada

(art. 135º do CPA), sentença recorrida enferma do erro de julgamento que o recorrente lhe imputa, devendo ser revogada.

Pelo exposto, acordam em:

a) - conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e concedendo provimento ao recurso contencioso;

b) - sem custas, por isenção da entidade recorrida.

Lisboa, 30 de Abril de 2009