Parecer n.º 19/2019

«Artigo 99.º-E

Aos diretores pedagógicos dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que violem o disposto na presente lei e em demais legislação aplicável são aplicadas, pelo Ministro da Educação e Ciência, as seguintes sanções:

a)Advertência;

b)Multa de valor entre 1 e 10 salários mínimos nacionais;

c)Suspensão de funções por período de um mês a um ano;

d)Proibição definitiva do exercício de funções de direção.

«Artigo 99.º-L

Às escolas clandestinas, além do encerramento, será aplicada, pelo Ministério da Educação e Ciência, multa entre 4 e 40 salários mínimos nacionais.

«as necessidades de toda a população»

«Artigo 2.º

«As atividades e os estabelecimentos de ensino enquadrados no sistema nacional de educação são consideradas de interesse público».

De todo o modo, o direito disciplinar não tem de confinar-se ao campo das relações funcionais de subordinação hierárquica(35), apesar de ser esse o mais comum: nas relações de trabalho subordinado, quer na empresa quer no exercício de funções públicas, sendo que a intensidade do poder de direção e do dever de obediência geram disciplinas específicas, como sucede no quadro das instituições militares ou das forças de segurança.

Ensina DIOGO FREITAS DO AMARAL(36) que o direito disciplinar assenta na ordenação necessária ao bom andamento do serviço público e, no limite, à preservação do domínio público. Por isso, também os utentes dos serviços públicos (v.g. hospitais, escolas, arquivos e bibliotecas) e os utilizadores do domínio público (v.g. monumentos, praias) estão sujeitos a normas de conduta de matriz disciplinar.

De igual modo, as sanções disciplinares aplicadas pelas ordens profissionais(37) ou pelas federações desportivas(38) aos respetivos associados encontram-se à margem de relações funcionais de subordinação e o seu quadro normativo, obviamente, é outro e bem diferente daquele que enquadra o exercício do poder disciplinar pelas mesmas entidades sobre os trabalhadores respetivos.

X

As escolas profissionais privadas (conjunto menor do que o das escolas profissionais de regime privado(39) são, por definição, estabelecimentos de ensino particular ou cooperativo.

À partida, nada no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo obrigaria a excluir tais escolas do seu âmbito, pelo que, independentemente da remissão efetuada no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, sempre seria de o aplicar às escolas profissionais, sem prejuízo das necessárias adaptações, a título de direito geral ou comum.

Sucede porém ter sido outra a opção do legislador. Assim, ao delimitar o seu próprio campo de aplicação, o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo determinou o seguinte:

«Artigo 2.º

(Âmbito de aplicação)

1 -O presente Estatuto aplica-se a todas as escolas do ensino particular e cooperativo de nível não superior com as exceções previstas no número seguinte.

2 -O presente Estatuto não se aplica a:

a)Estabelecimentos de formação e cultura eclesiástica, cujo regime está previsto na Concordata entre a Santa Sé e o Estado Português, nem aos estabelecimentos de ensino destinados à formação de ministros pertencentes a outras confissões religiosas;

b)Estabelecimentos de ensino que, exercendo a sua atividade no País, tenham sido regularmente instituídos, sejam mantidos por Estados estrangeiros e não adotem o sistema educativo português;

c)Escolas de formação de quadros de partidos ou outras organizações políticas;

d)Escolas profissionais privadas;

e)Estabelecimentos em que se ministre ensino intensivo, o simples adestramento em qualquer técnica ou arte, o ensino prático das línguas ou a extensão cultural.

3 -O presente Estatuto não se aplica ainda ao ensino individual e ao ensino doméstico.

4 -A não aplicabilidade do presente Estatuto aos estabelecimentos e modalidades a que se referem os números anteriores não prejudica a sua aplicação subsidiária, com as necessárias adaptações, aos referidos estabelecimentos e modalidades, sempre que a regulamentação específica expressamente a preveja ou a não exclua».

Ali se encontra excetuado o universo das escolas profissionais privadas (cf. alínea d) do n.º 2), sem prejuízo da aplicação subsidiária, com as adaptações que se justifiquem e sempre que o Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, o preveja ou não impeça (cf. n.º 4).

Tal norma, ao excluir do âmbito de aplicação as escolas profissionais privadas vem quebrar uma relação de generalidade e especialidade que, de outro modo, haveríamos de descortinar entre os dois regimes.

A aplicação subsidiária de normas do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo às escolas profissionais privadas tem de passar por um crivo bastante mais apertado: o crivo da lacuna, da sua identificação e integração segundo os cânones próprios.

É dentro destes pressupostos, por conseguinte, que vamos retomar a análise do regime contido no Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, e determinar até que ponto pode ir a subsidiariedade reconhecida ao Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, posto que repudia a sua vocação de lei geral com relação às escolas profissionais privadas.

XI

No artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, optou-se - e tudo indica que deliberadamente - por não consignar algumas das medidas previstas para a generalidade das escolas particulares e cooperativas. Não se estatuíram medidas sobre os diretores pedagógicos (suspensão, proibição do exercício de funções) medidas de caráter patrimonial (multas) nem a advertência.

Ao definirem-se as competências do Ministro da Educação para aplicar sanções administrativas às escolas profissionais privadas, poderia porventura encontrar-se algum indício extensivo às infrações e sanções previstas exclusivamente no Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo.

Mas, não. Antes pelo contrário, dispõe-se na alínea f) do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, competir-lhe «fiscalizar o cumprimento da lei e aplicar as sanções nela previstas relativamente às escolas profissionais privadas e públicas».

Tão-pouco se estabeleceu no Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, o encerramento das escolas profissionais privadas, medida que não é igual à revogação da autorização de funcionamento, pois esta pressupõe que a escola dela dispusesse.

Pode dar-se o caso de, uma vez revogada a autorização de funcionamento, o proprietário não fechar portas voluntariamente e a escola prosseguir a sua atividade. Nessa, como em outras hipóteses, descortina-se a diferença entre a revogação da autorização de funcionamento e o encerramento, verdadeira medida de polícia administrativa destinada a reintegrar a legalidade.

Privada de autorização, a escola profissional que continue a funcionar pode e deve ser tratada simplesmente como um estabelecimento de ensino particular e cooperativo, em termos tais que importa encerrá-lo, não com base no artigo 99.º-L do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, mas com base no artigo 72.º, cujo teor se transcreve:

«Artigo 72.º

(Encerramento compulsivo)

1 -Constituem causas de encerramento compulsivo de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo:

a)A não existência de autorização de funcionamento nos termos previstos no presente Estatuto;

b)O funcionamento em condições de grave degradação institucional ou pedagógica.

2 -O procedimento de encerramento compulsivo é instruído pela IGEC e tem lugar por despacho fundamentado do membro do Governo responsável pela área da educação, o qual fixa as condições e os prazos em que o mesmo pode ocorrer.

3 -A competência referida no número anterior pode ser delegada.

4 -A decisão de encerramento compulsivo é precedida da audição da entidade proprietária do estabelecimento de ensino particular e cooperativo, sob pena de nulidade.

5 -O encerramento compulsivo dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo pode ser solicitado às autoridades administrativas e policiais, com comunicação do despacho correspondente».

A escola profissional não autorizada é, perante a ordem jurídica, um estabelecimento de ensino particular ou cooperativo ilegal ou clandestino.

A aplicação do artigo 72.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo não leva a recorrer subsidiariamente a uma norma sancionatória, pois o encerramento ali previsto representa uma medida de polícia administrativa e não uma pena, ainda que, nos termos da alínea b) do n.º 1 esteja em causa a degradação institucional ou pedagógica.

Ao invés, nos artigos 99.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, encontramo-nos no campo de um verdadeiro e próprio direito sancionatório que, embora não revestido de todas as garantias próprias que incidem na norma incriminadora ou no ilícito de mera ordenação social, ainda assim, não consente uma tal aplicação(40).

Algo que, reiteradamente é afirmado na jurisprudência do Tribunal Constitucional: não sendo aplicáveis à punição do ilícito administrativo todos os institutos e garantias do processo penal, sem mais(41), decorrem da consagração constitucional de um Estado de direito democrático várias exigências que revestem grande afinidade(42).

É possível e desejável até ir mais longe, diante da parcimónia constitucional em matéria sancionatória não penal. Assim, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA(43) consignam ao Estado de direito a função de pedra angular de todos os procedimentos sancionatórios, mesmo de natureza privada (laboral, associativa).

Numa síntese particularmente conseguida, pode ler-se no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 41/2004, de 14 de janeiro de 2004(44), precisamente o seguinte:

«É certo que a Constituição não requer para o ilícito de mera ordenação social o mesmo grau de exigência que requer para os crimes. Nem o artigo 29.º da Constituição se aplica imediatamente ao ilícito de mera ordenação social nem o artigo 165.º confere a este ilícito o mesmo grau de controlo parlamentar que atribuiu aos crimes.

Está, porém, consolidado no pensamento constitucional que o direito sancionatório público, enquanto restrição relevante de direitos fundamentais, participa do essencial das garantias consagradas explicitamente para o direito penal, isto é, do núcleo de garantias relativas à segurança, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos [...]. E se tal não resulta diretamente dos preceitos da chamada Constituição Penal, resultará, certamente, do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição».

Aquilo que ali se afirma com relação ao ilícito de mera ordenação social vale - decerto sem diferenças de vulto - para o ilícito disciplinar e para todas as demais normas sancionatórias aplicadas no desempenho da função administrativa.

É certo que a interdição da analogia para o ilícito contraordenacional ou disciplinar não dispõe de consagração expressa em norma constitucional, visto que no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição, cuida-se apenas das garantias processuais(45) (direitos de audiência e defesa) e no artigo 165.º, n.º 1, alínea d), consigna-se à reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República o «regime geral de punição das infrações disciplinares, bem como dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo».

E é verdade que a doutrina sugere duas leituras diversas da tipicidade contraordenacional. Por um lado, há quem de certo modo a relativize, considerando que o ilícito de mera ordenação social é alheio a fundamentos éticos ou morais, assentando apenas na necessidade de um mínimo de organização no mercado e nas relações sociais. Há por outro lado um outro setor da doutrina que no domínio contraordenacional entende valerem por princípio as exigências da tipicidade criminal, de tal forma que só por exceção os desvios são de consentir.

A primeira linha converge, em geral, com alguma retração em filiar a tipicidade do ilícito de mera ordenação social, pelo menos diretamente, na garantia consagrada pelo artigo 29.º, n.º 1, da Constituição(46).

Assim, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE(47) sugere alguma reticência em reconhecer que a proibição de aplicar por analogia normas que definam ilícitos de mera ordenação social e os sancionem dispõe de assento constitucional. Não obstante, reconhece o valor constitucional da proibição, mas enquanto corolário do princípio da legalidade.

O Autor manifesta o entendimento seguinte:

«A CRP não estabelece a garantia da tipicidade, nem proíbe a analogia no âmbito das contraordenações. Aquela garantia e esta proibição decorrem do princípio da legalidade, mas a omissão da proibição expressa da analogia revela um 'enfraquecimento da tipicidade' e mesmo do princípio da legalidade derivado da menor ressonância ética deste ilícito e da menor gravidade das suas sanções».

De modo aproximado, pronuncia-se AUGUSTO SILVA DIAS(48):

«A exigência de lei estrita visa a proibição da analogia (da analogia legis, entenda-se, não da analogia juris) para qualificar um facto como contraordenação e para agravar a responsabilidade contraordenacional. Embora a proibição não esteja prevista expressamente na Constituição e no RGCO, o que pode sugerir um certo 'enfraquecimento da tipicidade', a doutrina e a jurisprudência nacionais conferem-lhe plena vigência no Direito das Contraordenações. Uma vigência que não é ditada pelo princípio da separação de poderes (legislativo/judicial/administrativo), pois [...] a Administração pode criar e aplicar contraordenações, mas por razões de segurança jurídica e de previsibilidade da atuação do poder punitivo, uma vez que está em causa a restrição de direitos patrimoniais e de liberdades económicas.

Tal como no Direito Penal, a chamada analogia in bonam partem não é abarcada por aquela proibição. Uma nota de metodologia jurídica para recordar que a integração analógica começa ali onde se conclui que a previsão legal em causa não inclui o facto candidato à subsunção: este não é abrangido pelo jogo de articulação entre a letra e o sentido normativo do tipo legal».

Já outras referências ancilares da dogmática criminal propendem a um condicionamento mais apertado das infrações contraordenacionais.

JORGE FIGUEIREDO DIAS(49) não hesita em filiar a proibição da analogia in mala partem no princípio da legalidade criminal, assim como as exigências de determinabilidade nos tipos legais, sem que uma pretensa neutralidade axiológica do ilícito de mera ordenação social tenha algo a dizer sobre o assunto(50).

Não se trata de um princípio genérico de legalidade, tão-pouco da legalidade administrativa - fundamento e limite da atividade administrativa (cf. artigo 266.º, n.º 2, da Constituição) - mas da legalidade que a norma constitucional do artigo 29.º, n.º 1, faz irradiar para os demais ramos do direito público sancionatório.

O citado Autor afirma-o de modo igualmente perentório com relação ao direito disciplinar:

«Contestada deve igualmente ser a doutrina segundo a qual a essência e o fundamento do ilícito disciplinar conduziriam à conclusão de que nele se trata de um direito referido ao agente(51)(x), diversamente do que sucede com o direito penal próprio de um Estado de direito democrático que tem de ser por força um direito referido ao facto [...]. O que estaria ligado sobretudo à circunstância de as exigências da tipicidade das infrações - e consequentemente também da culpa - se encontrarem no direito disciplinar extremamente amortecidas relativamente ao que sucede, por força do estrito princípio de legalidade [...] no direito penal. Não deve ser assim; e não é assim segundo o direito disciplinar português vigente. Sem prejuízo de dever reconhecer-se que o direito disciplinar é, em maior medida que o direito penal, orientado para o agente, não pode esquecer-se que se trata aqui de direito sancionatório e que por isso uma consistente defesa dos direitos dos arguidos impõe que sejam respeitados no essencial os princípios garantísticos que presidem ao direito penal».

Bem assim, afirma TIAGO LOPES DE AZEVEDO(52) que «os pressupostos devem estar de tal forma especificados que não deixem margem ao agente que se praticar determinado ato, ele vai ser sancionado como contraordenação». E acrescenta(53) parecer-lhe inadmissível, por isso, haver tipos contraordenacionais meramente exemplificativos, lançando mão, a título complementar de advérbios como 'nomeadamente' ou 'designadamente'.

NUNO BRANDÃO(54) descortina a proibição do recurso à analogia nos dois primeiros artigos do Regime Geral das Contraordenações(55), sem prejuízo de ele decorrer sem mais do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição:

«Uma condenação ditada pelo Estado, em regra acompanhada da aplicação de uma sanção típicas da intervenção do Estado através do seu braço sancionatório do direito de mera ordenação social, mesmo que desprovidas da carga ética que se usa adscrever à intervenção penal, revestem-se de um peso e de um significado negativos para a esfera pessoal do visado por si só suficientes para justificar que essa ação punitiva seja rodeada e condicionada pelo núcleo essencial das garantias instituídas pelo princípio constitucional da legalidade».

E, em prol da imediata ligação ao princípio da tipicidade criminal, num sentido crítico de vasta jurisprudência constitucional, acrescenta assertivamente(56):

«Temos para nós que, no seu núcleo irredutível, as razões que no domínio criminal fundamentam esta autonomia do princípio da legalidade valem para justificar a sua aplicabilidade ao direito contraordenacional. Além disso, a favor dessa aplicabilidade há ainda que levar em linha de consideração a fragilização da posição do cidadão perante o poder punitivo contraordenacional do Estado a que pode conduzir a sujeição do direito de mera ordenação social apenas às garantias genéricas de um princípio estruturante com uma amplitude tão lata e com um conteúdo tão fluído como é o princípio do Estado de direito»

Chega mesmo a equacionar-se, em determinada perspetiva, uma tipicidade originalmente mais intensa no ilícito de mera ordenação social. Escreve FREDERICO DA COSTA PINTO(57) que «enquanto o crime assenta num ilícito típico (identificável socialmente e enquadrado pelo tipo), a contraordenação corresponde, em regra, a um tipo de ilícito (preordenação normativa dos deveres com tutela sancionatória subsequente)», assinalando que «[d]este ponto de vista, a tipicidade do ilícito de mera ordenação social acaba por ser mais rigorosa e mais explícita de que a tipicidade do ilícito criminal».

A ciência do direito administrativo, nas ocasiões em que se ocupa dos corolários da tipicidade normativa, apresenta-se firmemente reativa a uma eventual atenuação do princípio.

Qualquer que seja a fonte constitucional que se divise como abrigo da rejeição de lacunas por entre as infrações administrativas(58), a proibição da analogia não perde vigor.

Os elementos essenciais da conduta ilícita devem encontrar-se suficientemente expressos e em indubitável relação com uma determinada sanção.

DIOGO FREITAS DO AMARAL(59), para quem os poderes sancionatórios da Administração Pública têm como âncora constitucional as incumbências do Governo inscritas no artigo 199.º, em especial nas alíneas c) e f) - defesa da legalidade democrática e execução das leis - considera ser a analogia com as garantias penais que concita a proibição da analogia para criar ou agravar sanções administrativas(60):

«No plano substantivo, o primeiro princípio a que está sujeito o poder sancionatório da Administração é, naturalmente, o princípio da legalidade, entendendo aqui a noção de legalidade em sentido amplo, como "bloco de legalidade". De onde resulta, por exemplo, que podem estender-se, por analogia, ao Direito Administrativo sancionatório, o princípio nullum crimen sine lege e o princípio nulla poena sine lege (entendendo, é claro, a palavra crimen como sinónimo de "ilícito", e a palavra poena como equivalente a "sanção")».

Recentemente, PAULO OTERO(61) sustentou o afastamento da aplicação analógica em direito administrativo nas «situações que, à luz da unidade do sistema jurídico, apelam a uma tipicidade natural, expressa em razões decorrentes dos princípios constitucionais da tutela da segurança, da proteção da confiança e da igualdade».

E refere, neste âmbito, precisamente as normas sancionatórias, as normas ablativas ou lesivas de posições jurídicas subjetivas de natureza pessoal ou patrimonial e as normas excecionais(62).

Por mais ou menos controvertida que seja a tipicidade sancionatória administrativa na sua intensidade (igual ou menor do que a homóloga garantia penal - nullum crimen sine lege) o repúdio da aplicação analógica de normas sancionatórias desconhece hesitações.

Admitir a revelação de infrações ou do seu agravamento por analogia com base no reconhecimento de lacunas constituiria um golpe demasiado severo para as garantias dos administrados num Estado de direito.

Mais gravemente ainda se estiverem em causa restrições que comprimam a esfera de proteção de direitos, liberdades e garantias em vista do seu regime material enunciado pela Constituição:

«Artigo 18.º

(Força jurídica)

1 -Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2 -A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3 -As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais».

A lei restritiva de direitos, liberdades e garantias tem de encontrar fundamento na Constituição. Como tal, e independentemente do que se considere ser a extensão de tal requisito(63), o que dali decorre, no mínimo, é a exigência de tipicidade às restrições contempladas pelos n.os 2 e 3 do artigo 18.º, ora transcrito, é a interdição de restrições opostas aos direitos por analogia, muito além da mera interpretação extensiva.

E quanto mais não fosse, as normas sancionatórias são excecionais em Estado de direito.

Vale dizer pois, de acordo com o artigo 11.º do Código Civil, que as normas sancionatórias «não comportam aplicação analógica, mas admitem interpretação extensiva».

A partir do contraponto entre analogia e interpretação extensiva, precisamente no ilícito de mera ordenação social e no ilícito criminal, concluiu o Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão tirado em 4 de outubro de 2007(64), ser inadmissível o recurso à aplicação analógica de normas contraordenacionais. E acordou-o nos seguintes termos:

«I - Em sede de interpretação jurídico-penal está excluído o recurso à analogia.

II - Por um lado, o direito penal não contém lacunas, devido às suas características de subsidiariedade e de fragmentariedade, que levam a que só sejam puníveis os factos que foram eleitos, segundo uma prévia valoração axiológico-social, como capazes de representarem um especial tipo de ilicitude.

III - De outro ângulo, o princípio da legalidade, exigindo a determinação, com o máximo de objetividade, de todas as componentes do facto que é objeto da incriminação, impõe que o tipo legal não possa conter zonas lacunosas ou vazias, que possam vir a ser integradas pelo recurso à solução conferida a casos análogos.

IV - Não está, porém, excluída a interpretação extensiva, pois sendo o texto legal constituído por palavras e sendo estas, quase sempre, polissémicas, «tal texto torna-se carente de interpretação, oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significações dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora desse quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida» (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra Editora, Tomo I, págs. 175 e s.).

V - Os princípios hermenêuticos acabados de referir aplicam-se às contraordenações, não obstante as diferenças que distinguem o direito penal primário ou secundário do regime contraordenacional.

[...]

XIII - Em conclusão: na previsão do artigo 212.º cabem, por interpretação extensiva, os órgãos de comunicação social. Com efeito, não se trata de lacuna que importasse preencher pelo recurso a outras normas ou aos princípios gerais do direito, mas de reconstituição do pensamento legislativo sem extravasar o teor verbal da lei.

XIV - E não se vê como tal interpretação seja inconstitucional, nomeadamente por referência ao artigo 29.º, n.os 1 e 3, da CRP, que se reporta ao chamado princípio da legalidade da lei criminal. É que não se trata de falta de lei ou de falta de previsão legal mas de lei já existente ao tempo da prática do facto e prevendo o mesmo facto, mas apenas sujeita a uma interpretação extensiva, permitida no âmbito da interpretação da lei criminal e, por maioria de razão, no âmbito contraordenacional.»

Assim já o entendera o Supremo Tribunal de Justiça, ao concluir em acórdão de 9 de dezembro de 1988, o seguinte:

«Embora o mesmo facto ilícito possa dar origem, cumulativamente, a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, cada uma das formas de responsabilidade tem um enquadramento legal próprio e, por se tratar de normas excecionais, não é de aplicar analogicamente, porque a tal se opõe o artigo 11.º do Código Civil».

E, em especial, no domínio tributário, tem o Supremo Tribunal Administrativo, invocado contra a analogia o regime próprio das normas excecionais, designadamente em acórdão de 21 de outubro de 1992(65), ao afastar a interpretação do conceito de contribuição predial de modo a abranger a contribuição autárquica: «a norma não estaria então a ser objeto de interpretação extensiva mas de aplicação analógica, vedada pelo artigo 11.º do Código Civil».

Tal distinção entre analogia e interpretação extensiva não pode pois ser menosprezada, como opõe JORGE FIGUEIREDO DIAS(66) a uma suposta indiferenciação entre ambas as operações:

«Decerto que o processo lógico é o mesmo, decerto que interpretação e integração são momentos, ambos, de um processo metodológico de aplicação fundamentalmente unitário. Mas nada disto ofusca a circunstância de que existem processos hermenêuticos cuja conclusão se mantém no quadro dos significados comuns atribuídos às palavras utilizadas pelo legislador e processos cuja conclusão o ultrapassa: e é isto o essencial para observância do conteúdo de sentido legitimador do princípio da legalidade».

Queremos, assim, afirmar que, independentemente de a descrição típica do ilícito administrativo poder, ou não, exibir menor densidade do que a da norma criminal, por recurso a enunciados relativamente indeterminados(67), consentir, ou não, em molduras bastante vagas para as coimas, de porventura serem admitidas normas remissivas, assim como eventuais dissociações discursivas entre o tipo e a sanção, tal não autoriza a aplicação analógica in mala partem de normas sancionatórias.

Exige-se um mínimo de tipicidade. Desse mínimo faz parte a interdição de infrações configuradas num juízo de similitude, por muito que o princípio da igualdade reclame a analogia(68).

Ora, aplicar subsidiariamente normas do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo ao regime jurídico das escolas profissionais, não haja dúvida de que obrigaria a nele procurar previsão normativa o mais semelhante possível para depois recolher a estatuição e devolvê-la ao regime subsidiado.

Por outras palavras, a operação consistiria em identificar uma lacuna e recorrer à analogia como modo de integração.

Aplicar às escolas profissionais privadas as sanções previstas e punidas nos termos dos artigos 99.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, representaria sem dúvida alguma infringir a proibição de analogia sancionatória (in mala partem).

XII

Antes de prosseguirmos, afigura-se pertinente suscitar ainda uma questão intercalar, cuja resposta, a ser afirmativa, permitiria acrescentar mais um fator de flexibilidade à (aparente) rigidez das normas do artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho.

Consiste em saber se o aplicador das medidas ali consignadas pode, ao menos, adotar sanções substitutivas, à semelhança do que permitem, verificados certos pressupostos, o regime geral das contraordenações e o Código Penal.

Tal questão encontra-se estudada, se bem que em plano algo diverso - o da aplicação de pena substitutiva no lugar de coima - por MÁRIO FERREIRA MONTE(69).

A diferente natureza do ilícito penal e do ilícito de mera ordenação social inviabilizam uma tal substituição, sem prejuízo de o regime geral ou os regimes especiais de certas contraordenações poderem dispor, como dispõem, de sanções substitutivas da coima.

Refere-se o Autor, de modo paradigmático, à Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro(70), em cujo artigo 17.º, n.º 3, se dispõe que «[e]m alternativa às sanções previstas nos números anteriores, pode a comissão, mediante aceitação do consumidor, determinar a entrega a instituições públicas ou particulares de solidariedade social de uma contribuição monetária ou a prestação de serviços gratuitos a favor da comunidade, em conformidade com o regime dos n.os 3 e 4 do artigo 58.º do Código Penal».

Conclui pela impropriedade de tal solução fora de regimes especiais, não só por poder colidir com o regime geral das contraordenações(71) mas também por causa das diferentes finalidades da sanção penal e da sanção contraordenacional.

Já porém a respeito da admoestação, MÁRIO FERREIRA MONTE inclina-se para, depois de um necessário ajustamento legislativo, admiti-la em substituição da coima(72), seja pela natureza que reconhece à sanção contraordenacional (admonitória e ordenada à preservação de uma certa disciplina social) seja porque o regime geral das contraordenações prevê a admoestação em substituição da coima, no artigo 51.º Em todo o caso, afirma a necessidade de harmonizar os regimes contraordenacionais geral e especial da admoestação.

No caso da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro - proposta como exemplo pelo Autor - o regime da admoestação (cf. artigo 18.º) diverge sensivelmente do regime geral sem que possa aplicar-se subsidiariamente, «pois que neste ponto particular não há lacuna alguma(73)».

Revertendo ao artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, seria ainda mais arrojada uma aplicação subsidiária do regime da admoestação penal ou contraordenacional, substituindo as sanções nela previstas.

É que as normas ali consagradas, apesar rotuladas na epígrafe como sanções, podem porventura nem o ser sequer. Nelas se descortina, como veremos, o fim típico de outras normas de polícia administrativa. Aquelas que visam a prática de atos ou simples operações materiais que previnam ou ponham termo a factos ilícitos pelo elevado risco que representam.

XIII

É por isso que, aqui chegados, não estamos em condições de passar, sem mais, à segunda das questões submetidas a parecer: a de saber se, perante a inaplicabilidade subsidiária às escolas profissionais privadas dos artigos 99.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, dispõe o Governo de poderes legislativos próprios para definir normas sancionatórias para as infrações ao Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, ou se precisa de propor e obter autorização legislativa da Assembleia da República.

Confrontamo-nos com uma (derradeira) questão prévia e que nos limitámos a aflorar entre as dúvidas acerca da natureza sancionatória da advertência e a comparação entre o encerramento compulsório e os demais encerramentos estatuídos.

Questão cujo tratamento não deve ser protelado, pois, a considerar-se que a fixação dos pressupostos e das sanções por violação do regime das escolas profissionais pertence à reserva de competência legislativa parlamentar, teríamos de admitir, bem assim, que as normas do artigo 63.º, ao consignarem as sanções ali previstas (revogação da autorização, rescisão de contrato, cessação de benefícios) seriam igualmente inconstitucionais.

Ora, a verdade é que tais normas, ao contrário das que se encontram nos artigos 99.º-B e seguintes do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, em rigor, não contêm sanções.

Encontram-se muito próximas da categoria que já identificámos, a respeito do encerramento compulsivo de escolas particulares e cooperativas: normas que contêm medidas de polícia administrativa.

Procuremos saber o que diferencia umas e outras.

Este corpo consultivo já demarcou, por diversas ocasiões alguns traços dos atos de polícia administrativa, justamente para explicar o motivo por que não se aplica um regime inteiramente igual ao das sanções administrativas.

Assim, no Parecer n.º 35/89, de 25 de outubro de 1990(74), considerou-se que «o encerramento de estabelecimentos ou consultórios [...] não tem natureza criminal não relevando do direito penal ou processual penal, revestindo a natureza de medida de policia, com sede própria no direito administrativo, sujeita aos respetivos princípios».

No Parecer n.º 28/2008, de 8 de maio de 2008(75), pode ler-se:

«A atividade policial, enquanto atividade administrativa de prevenção de danos sociais, pode assumir diferentes perfis em função da especificidade dos bens ou interesses a acautelar. [...]

O artigo 272.º, n.º 1, da Constituição da República, estabelece que «[a] polícia tem por funções defender a legalidade democrática e garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos.

Perante esta configuração constitucional, a conceção funcional de polícia adquiriu outra abrangência. A noção de polícia não se confina já a uma atividade de cariz negativo, de restrição de direitos, antes se alarga a intervenções vinculadas de proteção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos. Ao lado da polícia administrativa geral - polícia de ordem e de segurança - admite ainda a doutrina a existência de polícias administrativas especiais que asseguram a proteção de um certo e determinado bem ou interesse social, definidos por lei».

E já anteriormente, no Parecer n.º 162/2003, de 18 de dezembro de 2003(76), afinara-se um conceito de polícia administrativa muito semelhante:

«A polícia administrativa traduz uma forma de atuação da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, com o objetivo de evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir».

Estabelecendo mais de perto a relação com o conceito de ordem pública, concluiu-se no Parecer n.º 6/96 (C-B), de 25 de março de 1999(77), nos termos seguintes:

«Interessa essencialmente à polícia administrativa a prevenção de danos sociais, visando os atos e medidas de polícia a tutela contra os perigos que ameacem a segurança pública e as turbações que prejudiquem a ordem pública numa perspetiva preventiva, não sancionatória.

A ordem pública compreende o conjunto de condições externas necessárias ao regular funcionamento das instituições e ao pleno exercício dos direitos individuais, nuclearmente segundo a trilogia funcional da defesa da tranquilidade, segurança e salubridade».

Refira-se ainda o Parecer n.º 52/93, de 9 de dezembro de 1993(78), em que este corpo consultivo pôde divisar no encerramento do estabelecimento, ora uma sanção contraordenacional acessória, ora uma verdadeira medida de polícia administrativa, consoante as normas que o prevejam:

«Se a medida de encerramento do estabelecimento, representar a sanção acessória duma contraordenação, nos termos do disposto pelo artigo 74.º do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de setembro, o agente da infração que não a acatar, não incorre na prática de um crime de desobediência.

Se a ordem de encerramento de um estabelecimento, emanada de um governador civil, no exercício das suas funções de polícia, não for cumprida pelo respetivo destinatário, pode o governador civil tomar as providências necessárias no sentido de que seja dada execução material ao ato, requisitando para o efeito, de acordo com as respetivas competências, a intervenção das forças de segurança aos comandantes da PSP ou da GNR instalados no distrito - alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 252/92, e artigos 11.º do Estatuto da PSP e 16.º da Lei Orgânica da GNR, aprovados, respetivamente, pelos Decretos-Leis n.os 151/85, de 9 de maio, e 231/93, de 26 de junho».

Explica CATARINA SARMENTO E CASTRO(79) que a noção de polícia deve ser delineada sob duas perspetivas: «o plano dos bens protegidos (que corresponde à salvaguarda de bens ou domínios existenciais coincidentes com o âmbito normativo recortado pelas normas constitucionais relativas à polícia) e o do modo como se desenrola a atividade de polícia».

Pelo lado dos fins e da especialidade dos poderes exercidos, afirma JOÃO RAPOSO(80) que a polícia se caracteriza pelo objetivo de «assegurar um estado de ordem e tranquilidade pública e o normal exercício dos direitos fundamentais dos cidadãos, poderes esses que, em certas circunstâncias, compreendem a coação direta - isto é, o emprego da força física - contra os prevaricadores».

A atividade de polícia não se reduz mais à salvaguarda da ordem pública tradicional (tranquilidade, salubridade e segurança) a partir do momento em que nela se encontra um meio indispensável para satisfazer aos deveres de proteção que muitos direitos fundamentais reclamam dos poderes públicos(81). Não tem necessariamente de ser restritiva(82) e nem todos os meios ao seu dispor revestem natureza coativa.

À partida, o denominador comum encontra-se não tanto no uso da força como no perigo. Perigo que justifica medidas de prevenção e medidas de precaução(83).

A estas, contudo, devemos acrescentar, como marca peculiar da polícia administrativa, no exercício de poderes de autotutela declarativa e executiva, medidas de reintegração ou de reparação da legalidade infringida e do interesse público lesado. É o caso, no direito urbanístico, da intimação para demolir seja uma edificação em ruína iminente seja uma obra clandestina, ou no direito do ambiente, para repor em condições certo bem protegido (prejudicadas por comportamento ilícito ou por causas naturais).

No lugar do perigo, pode haver já um facto consumado, mas que importa erradicar, quanto antes, pois lesa continuadamente o interesse público, quebra a unidade da ordem jurídica e comprime o primado da lei. Estamos em ambos os casos no terreno das medidas de polícia criminal ou administrativa.

Medidas de polícia que, nas palavras de J. J. GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA(84) «não se confundem com as chamadas sanções administrativas».

E explicam-no do seguinte modo:

«Aquelas são fundamentalmente de caráter preventivo e mesmo quando assumem natureza repressiva (v.g. dispersão pela força de uma assuada), não revestem natureza sancionatória ou punitiva (cf. Ac.TC n.º 489/89). A aplicação de sanções exige um procedimento justo, de acordo com as pertinentes regras constitucionais, e um juízo sancionatório que não cabe nas funções constitucionais da polícia».

A generalidade das licenças e autorizações, das habilitações e homologações, das certificações e reconhecimentos administrativos são medidas de polícia administrativa tanto como as intimações prescritivas ou proibitivas de comportamentos ou o emprego de meios coercivos para fazer cumprir um ato administrativo, um regulamento ou uma lei, dentro de certos pressupostos.

Devem consistir tais medidas, salvo casos de estado de necessidade, «em procedimentos individualizados e com conteúdo suficientemente definido na lei seja qual for a sua natureza: quer sejam regulamentos gerais emanados das autoridades de polícia, decisões concretas e particulares, medidas de coerção ou operações de vigilância, todas as medidas de polícia estão sujeitas ao princípio da precedência de lei e da tipicidade legal(85)».

É o que resulta do n.º 2 do artigo 272.º da Constituição e que se presta quer às medidas de polícia criminal, quer às medidas de polícia administrativa geral ou especial(86):

«Artigo 272.º

(Polícia)

1 -A polícia tem por funções defender a legalidade democrática e garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos.

2 -As medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário.

3 -A prevenção dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurança do Estado, só pode fazer-se com observância das regras gerais sobre polícia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

4 -A lei fixa o regime das forças de segurança, sendo a organização de cada uma delas única para todo o território nacional».

Sucede, como se vê, que no n.º 3 aditam-se outras exigências às medidas de polícia criminal, o que revela ser a respetiva tipicidade mais criteriosa do que a previsão legal das medidas de polícia administrativa, em geral (n.º 2) sem prejuízo, claro está, do princípio da competência(87).

Há, pois, quem, como JOÃO RAPOSO(88), distinga polícia em sentido subjetivo, característica das forças de segurança e dos órgãos de polícia criminal, da polícia em sentido apenas objetivo - os atos administrativos em matéria de polícia.

Em sentido objetivo, a fiscalização das escolas profissionais privadas, a cargo da Inspeção-Geral da Educação e Ciência, desincumbindo-se da tarefa consignada no n.º 2 do artigo 75.º da Constituição, representa, sem dúvida, uma tarefa de polícia administrativa(89). E cuida tal tarefa não apenas de garantir a observância da lei, enquanto ordem pública educativa, mas também, e não menos importante, de salvaguardar os direitos fundamentais dos alunos e de outros membros da comunidade escolar.

Num sentido ainda mais amplo de polícia administrativa, a aplicação de sanções coexiste com as demais medidas(90). Mas isso não significa que se confundam. É o que analisaremos em seguida.

XIV

As medidas de polícia administrativa, embora ordenadas e transmitidas a uma pessoa singular ou coletiva que exerça domínio material sobre certa coisa ou esteja em condições de efetuar certa prestação, têm como objeto mediato factos que constituem um risco anormal para a ordem pública, acima do risco permitido. A desconformidade com a lei leva a presumir esse risco sempre que a lei tenha em vista, precisamente, contê-lo dentro de um padrão razoável. Logo que a situação se modifique, extinguindo-se o risco ou regressando ao limiar tolerável - algo que o retorno à conformidade com a lei permite presumir - a medida de polícia administrativa deve ser revogada ou declarada a sua caducidade. Cumpriu-se. A necessidade que a justificava ficou para trás e o interesse público turbado encontra-se salvaguardado ou reintegrado.

Ao invés, as sanções administrativas em sentido próprio, guardam como finalidade determinante a punição, a repressão de certos comportamentos. Sem estatuição sancionatória, muitas infrações a normas imperativas de direito público inculcariam na comunidade uma convicção generalizada de inconsequência na preterição da lei e do interesse público. De igual modo, a sanção obriga a sopesar os proventos que o comportamento ilícito propicia com a representação desfavorável da aplicação da pena ou da coima e seus efeitos aflitivos. Aplicada a sanção, ela perdura pelo tempo por que foi fixada, independentemente da situação que a suscitou. O que é próprio de um juízo de censura, de reprovação. Por outro lado, a sanção administrativa resulta de um juízo de imputação, tendo como pressuposto certa atuação ilícita do agente devidamente provada.

Já as medidas de polícia são adotadas abstraindo da licitude ou ilicitude do comportamento dos destinatários. Se uma edificação se encontra em risco iminente de colapso, se um engenho explosivo se encontra em lugar indevido, pouco importa saber se os seus proprietários agiram no cumprimento das normas a que se encontravam obrigados, ou não.

Julgamos oportuno, pela estreita afinidade de considerações, revisitar o que se discorreu no Parecer n.º 12/2016 (CA), de 15 de setembro de 2016(91):

«Se uma edificação apresenta sinais de ruína iminente e se os proprietários não cumprirem voluntariamente a ordem municipal de demolição, o presidente da câmara municipal mandará executar coercivamente as operações. Não se trata de os punir (podem até ter acabado de realizar obras de conservação ou imputar a ruína à deterioração ao prédio vizinho) mas de remover o perigo que a situação do imóvel constitui para a segurança de pessoas e bens, para o interesse público(92).

A sanção deverá recair, mais tarde - sendo caso disso -, sobre quem tiver responsabilidade contraordenacional, disciplinar, civil(93) ou até criminal, mas o interesse público não se compadece com um procedimento sancionatório para, de imediato, remover o perigo ou embargar o seu agravamento.

Só um conceito estrito de sanção administrativa pode diferenciá-la de outras providências previstas na lei que tenham como pressuposto a infração de uma norma jurídica de direito público: "Assim, a sanção administrativa destina-se a castigar o responsável da violação com o escopo de dissuadir seja o sujeito (prevenção especial), seja outros consórcios (prevenção geral) de cometerem futuras violações do preceito de tutela do interesse geral(94)".

Sintomática desta dualidade é a prescrição. Ao passo que o ilícito de mera ordenação social, o ilícito disciplinar, o ilícito penal e o ilícito civil prescrevem, já a reposição da ordem pública não é afetada pelo decurso do tempo. Como tal, se os sinais de ruína persistirem não é por ter prescrito o dever de pagamento da coima que o proprietário se exime ao dever de demolir a edificação ou sujeitar-se a que o município se substitua e execute a demolição a expensas suas.

Tome-se como hipótese cogitada o encerramento de uma escola por ordem das autoridades administrativas competentes. Se, por hipótese, o edifício da escola for encontrado em condições sanitárias incompatíveis com os padrões exigidos, haja ou não imputação desse resultado ao proprietário ou à direção, é determinado o encerramento como medida de polícia administrativa. A escola deixou de apresentar as condições que permitiram, no passado, outorgar-lhe autorização de abertura ou de funcionamento. O encerramento traz consigo implicitamente a suspensão ou a revogação do ato que permitia manter aberto o estabelecimento. Por isso, o funcionamento passa a ser proibido, desde então. É possível que a providência adotada - pela administração educativa ou pelas autoridades de saúde - seja compreendida socialmente como uma sanção, como uma pena, em vista das consequências desfavoráveis que produz. Contudo, a verdade é que o fim da medida é simultaneamente preventivo e reintegrativo, mas não repressivo. Os meios são compulsórios, mas não punitivos.

O fim é preventivo porque tem em vista impedir a consumação de danos iminentes ou o seu agravamento.

É de reparação(95) ou reintegração porque tem como desiderato induzir os proprietários e a direção da escola a tudo fazerem para reaver a salubridade das instalações, o concreto e individualizado interesse público, repondo as condições prescritas na lei para que possa abrir ao público. Se não estiver ao seu alcance, por razões objetivas (v.g. infestação generalizada de ratos na localidade) ainda assim a escola permanece fechada, independentemente da responsabilidade subjetiva ou objetiva de quem quer que seja (em último caso, o município ou o Estado, porventura).

De modo diverso, se a escola for encerrada por dois anos letivos, no termo de um procedimento administrativo que levou a imputar certa infração ao proprietário, o fim determinante do encerramento é punitivo. A infração pode até já ter cessado, mas é preciso afirmar na comunidade que o desrespeito pela lei não é inconsequente para quem tem nas suas mãos a escolha entre agir lícita ou ilicitamente.

Por outro lado, é preciso estiolar os eventuais benefícios arrecadados por via do comportamento ilícito (v.g. acréscimo de receitas ou despesas impropriamente evitadas) seja para que o infrator não reincida, seja para que outros sujeitos não alimentem expetativas ilegítimas de impunidade, caso pretendam atuar da mesma forma.

A sanção administrativa é, de certo modo, o anverso das medidas premiais, de incentivo ou estímulo a certas iniciativas dos particulares no exercício da liberdade de fazer ou não fazer ou, sendo caso disso, que superem limiares mínimos no cumprimento de um dever.

Nas palavras de JOSÉ ANTÓNIO VELOSO(96), a punição importa privar alguém de um direito com um título diverso daquele em que se funda o poder sancionatório. É, pois, justamente o caso da pena de prisão: a liberdade da qual se é privado depois da condenação não dependia de nenhum ato administrativo que a reconhecesse ou constituísse. É, inversamente, o que sucede quando é revogada uma autorização ou uma licença por laboração ou funcionamento inadequados.

Nesta orientação que acompanhamos, revogar uma autorização ou uma licença por se ter verificado uma alteração de pressupostos essenciais em que uma ou outra se tinham fundado validamente, não é mais do que praticar um ato contrário em ordem ao restabelecimento da legalidade.

Assim, as medidas enunciadas no artigo 63.º do Decreto-Lei n.º 92/2014, de 20 de junho, são, todas elas, pertencentes à primeira categoria, a das medidas de polícia administrativa, pese embora o legislador tenha adotado uma inequívoca denotação sancionatória na epígrafe - sanções. Todavia, a designação não vincula o intérprete logo que as normas evidenciem um uso impróprio de certa expressão.

Sendo a revogação da autorização justificada pelo facto de terem perecido os pressupostos de facto essenciais ao deferimento, e se a lei prevê tal revogação, deve reconhecer-se que a eficácia da autorização não se mostra incólume a determinadas alterações.

Na verdade, o ato permissivo foi praticado sob reserva de revogação ou, dito por outras palavras, a sua eficácia depende da observância continuada de certos modos ou condições sem as quais não poderia ter sido praticado validamente.

De igual modo, a rescisão de eventual contrato-programa entre o Estado e os titulares da autorização de funcionamento deve-se à inobservância de todas ou algumas condições que sustentaram a validade do contrato ao tempo em que foi outorgado.

XV

Não se ignora que as expressões 'revogação sancionatória' e 'resolução sancionatória' colhem uso frequente na legislação e entre a doutrina, por vezes para referir atos administrativos secundários que, por razões de mérito, afetam direitos dos particulares, mas que, bem vistas as coisas, dispensam um comportamento ilícito do titular do direito constituído.

Assim, MIGUEL PRATA ROQUE(97) considera que a revogação sancionatória, de par com a privação temporária de direitos sob condicionamento ou habilitação administrativa, e ainda as sanções pecuniárias compulsórias, constituiriam o que denomina direito sancionatório administrativo em sentido estrito, posto que não encontram lugar entre os demais ramos do direito sancionatório em sentido amplo: contraordenacional, disciplinar e financeiro.

DIOGO FREITAS DO AMARAL(98) entende que a denominada revogação sancionatória corresponde «ao único caso em que um ato administrativo válido e constitutivo de direitos pode ser revogado pela Administração sem o consentimento do seu destinatário, ou até contra a vontade dele, e sem que ele tenha direito a qualquer indemnização».

Todavia, o novo Código do Procedimento Administrativo, que hoje consigna expressamente poderes de revogação de atos válidos e constitutivos de direitos (cf. alíneas c) e d) do n.º 2 do artigo 167.º) não só dispensou qualquer pressuposto de ilicitude, como num dos casos (superveniência de conhecimentos técnicos e científicos ou alteração objetiva das circunstâncias de facto) determina o abono de indemnização por facto lícito (cf. n.º 5 do artigo 167.º).

Por seu turno, no artigo 333.º do Código dos Contratos Públicos(99), cuida-se da chamada resolução sancionatória, designadamente «por incumprimento definitivo do contrato por facto imputável ao cocontratante» (cf. alínea a) do n.º 1).

Tal resolução, muito provavelmente, é tomada pelo cocontratante e até pela opinião pública, se o interesse geral for despertado, como uma sanção, mas ela constitui, do ponto de vista jurídico, uma providência de que o contraente público pode e deve lançar mão a fim de que o interesse público deixe, o mais brevemente possível, de ser lesado.

Haverá outros fundamentos para a resolução que, ao invés, podem nem sequer decorrer de um concreto transtorno sofrido pelo interesse público prosseguido pelo contrato. No entanto, por conta da unidade da ordem jurídica e do princípio da legalidade administrativa, há comportamentos que tornam inviável conservar na posição de cocontratante alguém que atua de modo acintosamente contrário à lei. Aí se encontra a resolução sancionatória em sentido próprio.

É, em nosso entender, o que ocorre com a resolução determinada pelo valor acumulado de sanções pecuniárias que exceda 20 % do preço contratual (cf. n.º 2 do artigo 329.º e alínea e) do n.º 1 do artigo 333.º do Código dos Contratos Públicos). Por inverosímil que pareça, pode, em tais circunstâncias nem se avistar sequer uma perturbação significativa do interesse público alcançado pela execução do contrato, mas o certo é que o contraente público levantaria intoleráveis suspeitas de parcialidade caso deixasse inalterada a relação jurídica administrativa constituída com o cocontratante particular. Por seu turno, a confiança depositada no cocontratante, quando da adjudicação, ficou derradeiramente comprometida pelos atos ilícitos que praticou, deitando a perder a idoneidade que lhe fora reconhecida.

Se a resolução sancionatória e a resolução reintegrativa acabam ambas por obedecer a muitos aspetos comuns de regime, nem por isso deixa de ser assinalada no artigo 302.º do Código dos Contratos Públicos a diferenciação entre uma e outra. Veja-se o teor da disposição: