27 -ª Quando a ilicitude da greve resulta do facto de esta ter sido executada numa modalidade que não constava do aviso prévio de greve, os danos a considerar serão apenas aqueles que resultaram exclusivamente da ausência dessa informação.
(1) ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em Direito do Trabalho, 18.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, pág. 868, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, em Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 790 e seg., GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, em Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pág. 752-753, JORGE LEITE, em Direito do Trabalho, vol. I, Serviço de Textos da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1998, pág. 280, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, 2.ª ed., Verbo-Babel, Lisboa, 2014, pág. 155, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, 8.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, pág. 1218 e seg., JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II, (Direito da Greve), Almedina, Coimbra, 2014, pág. 75-76, e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, 2.ª ed. Almedina, Coimbra, 2015, pág. 439.
(2) Embora a entidade consulente não tenha fornecido essa informação admite-se como hipótese provável que tenham existido, como fenómeno marginal, adesões à greve noutros serviços hospitalares. Essas realidades não serão consideradas neste Parecer uma vez que não nos foi dada notícia delas, além de que sempre terão uma dimensão desprezível face à concentração do fenómeno grevista nos blocos operatórios.
(3) Esta expressão foi introduzida por MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO no estudo Greves de Maior Prejuízo. Notas sobre o Enquadramento Jurídico de Quatro Modalidades de Comportamento Grevista (Greves Intermitentes, Rotativas, Trombose e Retroativas), Revista Jurídica n.º 5 (1986), pág. 67-115, para designar apenas as greves retroativas e self-service, tendo-se, posteriormente, generalizado o seu uso para abranger todas as greves atípicas em que se maximizam os prejuízos do empregador e simultaneamente se minimizam os prejuízos dos grevistas.
Sobre estas modalidades de greve e sua licitude, além do referido estudo, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 447-454, MONTEIRO FERNANDES, em Direito do Trabalho, cit., pág. 869-870, e em A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, pág. 94-96, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2005, pág. 58, e em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 79-80, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, cit., pág. 179-183, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, em Direito do Trabalho, cit., pág. 831 e seg., PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., pág. 1275-1278, e o Parecer deste Conselho n.º P000362017 de 21.12.2017.
(4) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Greves de Maior Prejuízo. Notas sobre o Enquadramento Jurídico de Quatro Modalidades de Comportamento Grevista (Greves Intermitentes, Rotativas, Trombose e Retroativas), cit., pág. 70 e seg., e em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 448, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, cit., pág. 180, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 79, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1277, e os Pareceres deste Conselho n.º P001561981, de 3.12.1981, n.º P000011999, de 18.1.1999, e n.º P000362017 de 21.12.2017.
(5) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Greves de Maior Prejuízo. Notas sobre o Enquadramento Jurídico de Quatro Modalidades de Comportamento Grevista (Greves Intermitentes, Rotativas, Trombose e Retroativas), cit., pág. 99 e seg., e em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 449, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, cit., pág. 179-180, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 80, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1277, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 95, e o Parecer n.º P000362017 de 21.12.2017.
(6) Sobre esta modalidade de greve, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Greves de Maior Prejuízo. Notas sobre o Enquadramento Jurídico de Quatro Modalidades de Comportamento Grevista (Greves Intermitentes, Rotativas, Trombose e Retroativas), cit., pág. 84 e seg., e em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 448-449, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, cit., pág. 180, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 80, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1276-1277, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 94, e os Pareceres deste Conselho, n.º P001561981, de 3.12.1981, n.º P000011999, de 18.1.1999, e n.º n.º P000362017 de 21.12.2017.
(7) ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, em Direito do Trabalho I, cit., pág. 810, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1238-1239, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 484-486, e o Parecer deste Conselho n.º P000362017 de 21.12.2017.
(8) JORGE LEITE, em Direito do Trabalho, vol. I, cit., pág. 283, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Greves de Maior Prejuízo. Notas sobre o Enquadramento Jurídico de Quatro Modalidades de Comportamento Grevista (Greves Intermitentes, Rotativas, Trombose e Retroativas), cit., pág. 67 e seg., e em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 451, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 110 e os Pareceres deste Conselho, n.º P001561981, de 3.12.1981, e n.º P001681982, de 10.2.1983, e n.º P000362017 de 21.12.2017.
Em sentido contrário, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, cit., pág. 179-183, e PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1272 e 1275-1278.
(9) ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 94-95, e em Direito do Trabalho, cit., pág. 892-893, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 80-81, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 452-453, e os Pareceres deste Conselho n.º P001561981, de 3.12.1981, n.º P001681982, de 8.4.1983, e n.º P000362017 de 21.12.2017.
(10) Em A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 94-95.
(11) JORGE LEITE, Direito do Trabalho, cit., pág. 297-298, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 106 e seg., designadamente 121-124, e em Direito do Trabalho, pág. 897-900, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 100, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, cit., pág. 1260, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 437-438, e os Pareceres deste Conselho, P000451997, de 16.12.1997, n.º 0001811998, de 18.6.1998, n.º P000521998, de 17.8.1998, P0003211999, de 13.7.2000, e P000412011, de 30.12.2011.
(12) JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 100.
(13) Sustentando uma definição casuística destes serviços, por todos, o importante Parecer deste Conselho Consultivo n.º 52/98, assim como, no que toca aos serviços hospitalares, o já referido parecer n.º P000011999, de 18.1.1999.
(14) Neste sentido, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 124, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 502, e os Pareceres deste Conselho Consultivo n.º 22/89, 18/98 e 1/99.
(15) Existe uma grande diversidade de soluções, relativamente à necessidade de um pré-aviso no direito comparado europeu. Na ordem jurídica de outros países não está sequer prevista esta formalidade para a generalidade das greves. Assim, como nos relata ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em Direito do Trabalho, cit., pág. 882, em Itália, essa comunicação apenas está prevista para as greves que afetem serviços públicos essenciais, e em França, além da sua previsão em convenções coletivas, apenas se exige a comunicação prévia da realização de uma greve, nas empresas nacionalizadas e nos serviços públicos prestados por empresas privadas ou de economia mista, enquanto nos países escandinavos a previsão da comunicação apenas tem como finalidade a intervenção de mecanismos de resolução de conflitos coletivos.
(16) Sobre esta utilidade do pré-aviso, elucida PEDRO ROMANO MARTINEZ:
O aviso prévio pode constituir e muitas vezes representa uma forma de evitar a greve: através do pré-aviso, conhecendo-se as reivindicações dos trabalhadores, o empregador, na iminência da greve, pode não estar disposto a correr o risco de uma paralisação e, nessa medida, para a evitar pode aceder a certas pretensões dos trabalhadores; perante a cedência do empregador, a greve será desconvocada.
A obtenção do consenso consegue-se, frequentemente, por força desse aviso prévio. Este constitui, até, em numerosas situações, uma forma de pressionar a contraparte na negociação; sabendo-se que com o aviso prévio o empregador fica numa posição menos vantajosa para negociar, atento o risco de uma greve e das eventuais consequências nefastas da mesma, é natural que o empregador se manifeste mais predisposto a ceder para a obtenção do consenso e, nessa medida, o pré-aviso serve para evitar o conflito (ob. cit. pág. 1234).
No mesmo sentido, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, Manual de Direito do Trabalho, pág. 163, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em A Lei e as Greves. Comentário a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 65-66 e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 467.
(17) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, em Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., pág. 758, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1233-1234, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 86, e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 289/92, de 2 de setembro de 1992, acessível em www.tribunalconstitucional.pt.
(18) RUI MEDEIROS, em Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Wolters Kluver, sob a marca Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pág. 1130.
(19) PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1235, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual do Direito do Trabalho, cit., pág. 163-164, e ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em Direito do Trabalho, cit., pág. 881.
(20) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 468, e JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direito do Trabalho II (Direito de Greve), cit., pág. 110.
(21) Neste sentido, ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 73, referindo na nota 28 a necessidade dessa informação nas greves rotativas, e em Direito do Trabalho, cit., pág. 883, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, em Direito do Trabalho, cit., pág. 807, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1236, e os Pareceres deste Conselho, n.º P000011999, de 18.1.1999, e n.º P0003211999, de 13.7.2000.
(22) Este termo, hoje muito utilizado para identificar a prática de obtenção de financiamento junto do público, é atribuída a Michael Sullivan, fundador da Fundvlog, quando procurava explicar a criação da sua plataforma de projetos ligados ao videolog.
(23) Sobre as dificuldades de uma definição consensual deste tipo de operações, JOÃO VIEIRA DOS SANTOS, em Regime Jurídico do Crowdfunding (financiamento colaborativo), Revista de Direito das Sociedades, Ano IX (2017) - n.º 3, pág. 650-652, e FERNANDO BELEZAS, em Crowdfunding: Regime Jurídico do Financiamento Colaborativo, Almedina, Coimbra, 2017, pág. 22-24.
(24) Recorde-se que já no século XVIII, Alexander Pope conseguiu financiar a tradução da Ilíada de Homero para inglês, através duma operação de recolha pública de donativos, prática que também era utilizada por Beethoven e Mozart para comporem as suas obras e realizarem concertos. O pedestal da Estátua da Liberdade também foi construído com recurso a igual mecanismo de financiamento, assim como, entre nós, ocorreu com a conhecida Praça dos Restauradores.
(25) Alterada pela Lei n.º 3/2018, de 10 de fevereiro.
(26) A proposta contratual é feita neste caso pelo donatário através de declaração pública e a aceitação pelos investidores resulta da subscrição do donativo.
(27) BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, cit., pág. 166, e o Parecer deste Conselho, n.º P000011999, de 18.1.1999.
(28) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas ob. cit., pág. 460.
(29) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas ob. cit., pág. 470, e BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, cit., pág. 166-167.
(30) Parecer n.º P000011999, de 18.1.1999.
(31) MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas ob. cit., pág. 470.
(32) Neste sentido, JORGE LEITE, em Direito do Trabalho, cit., pág. 318, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Direito da Greve, cit., pág. 275-278, ANTÓNIO MENESES CORDEIRO, ob. cit., pág. 410, PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1279-1280, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II (Direito da Greve), cit., pág. 112, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 515.
(33) ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, em A Lei e as Greves. Comentários a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, cit., pág. 161, JOSÉ JOÃO ABRANTES, em Direito do Trabalho II, (Direito da Greve), cit., pág. 112, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, em Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situações Laborais Coletivas, cit., pág. 515, BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, em Manual de Direito do Trabalho, cit., pág. 184, e PEDRO ROMANO MARTINEZ, em Direito do Trabalho, cit., pág. 1227-1228.
(34) Quanto ao facto dos grevistas terem sido "subsidiados" por um fundo que não foi constituído, nem gerido pelas organizações sindicais que decretaram a greve, o mesmo não poder ser imputado a essas organizações.
Este Parecer foi votado na Sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 15 de fevereiro de 2019.
João Alberto de Figueiredo Monteiro - João Eduardo Cura Mariano Esteves (Relator) - Maria Isabel Fernandes da Costa - João Conde Correia dos Santos - Maria da Conceição Silva Fernandes Santos Pires Esteves - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Eduardo André Folque da Costa Ferreira - Amélia Maria Madeira Cordeiro.
Declaração de voto
Voto favoravelmente as conclusões do parecer, sem reservas. Apenas iria mais longe. E, sendo-me facultada a possibilidade de dar conta das motivações que julgo reforçarem o juízo de ilicitude das mais recentes greves de enfermeiros em hospitais públicos, entendi não dever guardá-las para mim.
O adiamento de perto de 8000 cirurgias, provocado pela denominada greve cirúrgica de enfermeiros, que suscitou a segunda audição deste corpo consultivo, vem assinalar de modo veemente que é preciso repensar a tipologia dogmática das chamadas greves de maior prejuízo diante dos diversos sectores de atividade em que se desenrolam e, em especial, do Serviço Nacional de Saúde.
O duplo sentido figurado da greve cirúrgica fala por si: ao referir-se a uma greve estratégica, atesta que o alvo se encontra no núcleo fundamental dos cuidados de saúde hospitalares, alheando-se friamente da ansiedade e expectativa dos doentes e suas famílias, quando não, do mal-estar, dores ou agravamento do estado de saúde
Ficamos cientes de que determinados serviços públicos não consentem uma definição de serviços mínimos nivelada pelo caráter inadiável das prestações, nem por critérios humanitários análogos aos que situações de guerra ou de catástrofe reclamam. Só em estado de sítio ou em estado de emergência pode admitir-se que os serviços públicos de saúde releguem para mais tarde a prestação de cuidados que não sejam indispensáveis à sobrevivência dos feridos, pois nessa eventualidade, apenas os serviços máximos asseguram as necessidades mais elementares.
Direi que o modo como, desde 22 de novembro de 2018, vêm sendo cumpridas as greves do pessoal de enfermagem nos centros hospitalares do Serviço Nacional de Saúde cobertos pelo pré-aviso, a confirmarem-se os factos relatados, põe em causa severamente o princípio da continuidade dos serviços públicos, com efeitos que se prolongarão muito para além do conflito laboral; efeitos esses que não podiam ser contemplados pela arbitragem de serviços mínimos.
Direi, por outro lado, que há fortes indícios de uma prática concertada entre apoiantes passivos e apoiantes ativos da greve, a qual assume contornos usurários e contraria o princípio da boa-fé e os deveres de lealdade que, embora acessórios ao exercício do direito de greve, pesam decisivamente no aferimento da licitude dos comportamentos praticados. Algo que explica por que motivo taxas reduzidas de adesão efetiva conseguem perturbar tão drasticamente o Serviço Nacional de Saúde.
Direi, por último, que o dever fundamental de defender e proteger a saúde (cf. artigo 64.º, n.º 1, da Constituição) é mais do que um simples apêndice ao catálogo dos direitos fundamentais e assume um especial protagonismo nas circunstâncias de o seu cumprimento se encontrar a cargo dos profissionais de saúde contratados para prestarem trabalho em funções públicas no Serviço Nacional de Saúde.
Tal dever fundamental e o seu incumprimento podem, por si, justificar providências excecionais da parte do Governo, quanto mais se aproximam os pressupostos do estado de necessidade e, no limite, deixam preterir a legalidade administrativa se os resultados não puderem ser alcançados de outra forma (cf. artigo 3.º, n.º 2, do Código do Procedimento administrativo) designadamente por via da requisição civil ou da mobilização.
I
Considera-se no pedido de parecer que «cada enfermeiro aderiu à greve quando quis e pelo tempo que entendeu». Um tal exercício individual da adesão à greve não é o que concorre decisivamente para a sua ilicitude.
Tudo leva a crer que o cumprimento da greve ocorreu precisamente de modo inverso, que houve uma ação concertada entre trabalhadores aderentes à greve, ora apresentando-se, ora não se apresentando ao serviço, segundo uma coordenação não revelada publicamente, bem sabendo cada enfermeiro que o comportamento adotado por outro colega garante o adiamento da cirurgia marcada, dispensando-o de se abster da comparência ao local de trabalho e isentando-o de perder parte da remuneração.
A provarem-se os factos descritos, ocorre uma coligação entre apoiantes da greve que se revela tão eficaz como censurável, apostada em imprimir o máximo prejuízo à continuidade do serviço público sem olhar aos doentes e sempre com os menores custos para a iniciativa grevista.
A finalidade do menor sacrifício seria lícita não se desse o caso de os meios usados para a pôr em marcha serem ignorados pelo empregador público. A concertação tem permitido que alguns apoiantes ativos da greve permaneçam ocultados, sem terem sequer de manifestar a adesão à greve, sabendo que o adiamento das cirurgias programadas se encontra garantido.
Com efeito, e como resulta claramente do parecer, o programa da greve vai muito além daquilo que resulta do pré-aviso, em termos que privam este instrumento da sua função de adotar providências para garantir a continuidade do serviço público.
Assim, os promotores da greve permitem-se estendê-la por um tempo desrazoavelmente dilatado, posto que, em cada turno, há uma programação entre grevistas, articulando-se entre si, de modo privativo, ao ponto de o empregador público ficar impedido na mobilização de enfermeiros não aderentes (hoc sensu) para tomarem parte, pelo menos, em algumas das cirurgias programadas.
Neste sentido, a liberdade de aderir ou não aderir à greve sai descaracterizada por conta da gestão não linear nem transparente a que obedece. De outro modo, não ocorreria a sistemática frustração de cirurgias pela falta de apenas um dos enfermeiros necessários. É preciso que uns tenham conhecimento antecipado do modo como outros atuam perante cada turno de serviço, dispondo de informação privilegiada que não partilham senão entre si e que lhes confere uma posição dominante.
Se no cumprimento das greves são de esperar comportamentos paralelos entre trabalhadores aderentes, já não é de calcular que eles sejam concertados, senão mesmo coordenados, a fim de poupar a muitos dos eventuais aderentes a perda remuneratória que a adesão declarada à greve implicaria.
Não é inusitado ver aqui uma semelhança com certas práticas empresariais restritivas da concorrência, ao observar a sincronia entre os comportamentos paralelos de cada singular aderente à greve para cada cirurgia, em termos tais que a única explicação plausível resida numa estrutura diáfana de coordenação entre os apoiantes da greve - dentro e fora do hospital.
II
Tal como vem descrita no pedido de consulta, esta greve assume contornos que entendo serem tecnicamente usurários, à semelhança do que pode verificar-se com os negócios jurídicos, com certas formas de tributação ou outras formas de exercer autoridade.
Explora-se a situação de necessidade dos doentes que aguardam por cirurgias como arma de reivindicação, justificando-se o procedimento com a satisfação dos serviços mínimos.
Não se trata de utentes de um qualquer serviço público, mas do Serviço Nacional de Saúde e descura-se com relação a cada caso concreto o estado de sofrimento que atinge o doente, a condição em que se encontra ou o tempo por que esperou a marcação da cirurgia.
Ao mesmo tempo, tira-se partido da natureza jurídica dos empregadores. Sendo pessoas coletivas públicas e integrando o Serviço Nacional de Saúde, o movimento grevista não tem de recear o efeito das perdas financeiras na economia da empresa e na manutenção dos seus postos de trabalho. Uma greve do pessoal de enfermagem praticada nos mesmos termos em unidades privadas de saúde decerto não permitiria o mesmo conforto na subsistência da empresa.
Recorde-se que é usurário o negócio jurídico pelo qual alguém se permite explorar «a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de caráter de outrem» de modo a obter «para si, ou para terceiro, a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou injustificados» (cf. n.º 1 do artigo 282.º do Código Civil).
O benefício excessivo ou injustificado a que nos referimos não é o da obtenção das reivindicações de ordem laboral.
Nesse plano, a greve, promovida no exercício de um direito fundamental dos trabalhadores, não se encontra sujeita a regras de proporcionalidade na sua execução, quando se trata de ponderar os inconvenientes causados ao empregador e as motivações da iniciativa dos trabalhadores.
De outro modo, haveria como que uma censura prévia ao exercício do direito.
O benefício excessivo a que nos referimos é o do trabalhador que tira partido da informação privilegiada sobre quem e quando se encontra designado para exercer o direito de greve. Sabendo-o, bem pode comparecer ao turno de serviço, sem perda de remuneração, posto que se encontra garantida a inexecução da cirurgia e, como tal, atingido o objetivo imediato.
A concertação indiciada produz um efeito de perturbação que, de outro modo, só seria alcançado pela adesão de trabalhadores em muito maior número.
III
A provarem-se os factos relatados, a mesma greve evidencia um comportamento contrário ao dever de lealdade dos trabalhadores em funções públicas [cf. artigo 73.º, n.º 2, alínea g)] da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas). Dever que não é suspenso pelo exercício do direito de greve.
Dizer que se trata de práticas desleais nada tem a ver com a contradição perante o fim social ou económico do direito e, desse modo, chegar ao abuso de direito.
O direito de greve, como a generalidade dos direitos, liberdades e garantias, não deve ser conformado por um fim económico ou social típico.
Nem por isso, contudo, fica afastado o abuso do direito de greve. Se afloram sinais muito significativos de falta de lealdade no cumprimento da greve, a violação do princípio da boa-fé, sendo manifesta, é quanto basta para a caracterização do exercício abusivo do direito.
É que o abuso de direito não pressupõe, de modo inelutável, um desvio ao fim económico ou social do direito. Basta-se com o exercício do direito com manifesto excesso dos limites da boa-fé ou dos bons costumes (cf. artigo 334.º do Código Civil).
Se a usura assenta no contraponto entre o estado de privação de uns e a sua exploração com o mínimo de sacrifício por outros, o abuso de direito advém dos meios que tudo indica são usados no cumprimento da greve por meio de práticas concertadas confidenciais.
Se há direitos e liberdades fundamentais cujo gozo ou exercício dificilmente podem ser tidos como abusivos (v.g. o direito à vida ou a liberdade de pensamento) outros há, como o direito de propriedade privada ou o direito à greve, que podem manifestamente incorrer em abuso de direito.
IV
Na caracterização de um tal abuso importa considerar que os enfermeiros em greve se encontram sujeitos, porventura de modo qualificado, ao dever fundamental de proteção da saúde (cf. artigo 64.º, n.º 1, da Constituição), pois a atividade profissional que exercem e a remuneração que auferem para seu sustento têm assento na necessidade coletiva de haver quem possua os conhecimentos técnico-científicos próprios e se dedique continuadamente a cumprir o dever fundamental de proteger e promover a saúde.
Por este motivo, entendo que as greves convocadas pelos profissionais de saúde não podem limitar-se a cumprir serviços mínimos, antes mesmo de o arrastamento da greve começar a lesar gravemente a continuidade do serviço público e a avolumar desmesuradamente o congestionamento da prestação de cuidados de saúde.
É cada um dos doentes relegados para listas de espera, a sua integridade, a sua dignidade e bem-estar que ficam à mercê de um conflito coletivo em cuja resolução não têm sequer uma palavra a dizer.
Os serviços mínimos deixam de cumprir a funcionalidade que lhes assiste, em outros serviços públicos, à medida que a greve se prolonga nas condições descritas.
O referido dever fundamental não só habilita como pode vincular os poderes públicos a adotarem providências que, em outros contextos de greve e de interrupção do serviço público, contenderiam com a proibição do excesso.
Quero com isto dizer que a conclusão 5.ª do Parecer n.º 38/2018, votado por este corpo consultivo em 29 de novembro de 2018, ao apontar para o incumprimento de serviços mínimos como pressuposto essencial de uma eventual requisição civil, tinha como premissa uma greve a ser cumprida segundo práticas razoáveis e leais.
Decorrera apenas uma semana desde o início da greve, pelo que assentar ideias a partir de notícias vindas a lume acerca dos modos concretos de abstenção ao trabalho seria demasiado prematuro.
Infirmada uma tal premissa e perante efeitos lesivos graves, não meramente patrimoniais, nem simplesmente incómodos para os utentes, a satisfação dos serviços inicialmente considerados mínimos não tem por que condicionar perpetuamente a reação dos poderes públicos.
Os serviços mínimos, centrados nas cirurgias urgentes e em intervenções de natureza oncológica, vêm mostrando progressivamente que não correspondem senão aos princípios gerais de direito humanitário, como em tempo de guerra ou por efeito de calamidades, de tal sorte que apenas os serviços médios ou regulares permitirão retomar o mínimo de continuidade dos serviços públicos de saúde e satisfazer ao conteúdo essencial do dever fundamental de promover e proteger a saúde.
E parece-me inútil arguir que a requisição civil, seja a que decorre do Decreto-Lei n.º 637/74, de 20 de novembro, seja a mobilização que se prevê para fins de defesa nacional na Lei n.º 20/95, de 13 de julho, esteja suportada por restrições não expressamente previstas em norma constitucional.
Entendo que a requisição contemplada no artigo 165.º, n.º 1, alínea e), da Constituição, é quanto baste para encontrar uma expressa credencial para a restrição. Não obstante o facto de tal norma ter como escopo a reserva do seu regime geral à competência parlamentar, não é por se encontrar a par da expropriação por utilidade pública que tem de circunscrever-se à requisição de bens (imóveis ou móveis) ou de direitos patrimoniais.
Não tem de circunscrever-se à requisição prevista no artigo 62.º, n.º 2; essa, sim, por razões de ordem sistemática, em estreita afinidade com a expropriação por utilidade pública. A requisição possui aptidão restritiva de outros direitos e liberdades para além do direito de propriedade privada. Direitos entre os quais se deve contar com o direito de greve.
Atestando precisamente a amplitude do atual regime - anterior à Constituição de 1976, o que afasta a sua inconstitucionalidade orgânico-formal - pode ler-se no artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 637/74, de 20 de novembro, que «a requisição civil tem um caráter excecional, podendo ter por objeto a prestação de serviços, individual ou coletiva, a cedência de bens móveis ou semoventes, a utilização temporária de quaisquer bens, os serviços públicos e as empresas de economia mista ou privadas».
V
Por último, uma nota de reflexão.
Permanece por discutir a conformidade constitucional de muitas das amplas remissões da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas para o Código do Trabalho, a acrescer à pura e simples importação de soluções normativas.
Por outras palavras, ter-se-á incorrido numa demasiada contemplação do trabalho e subestimado a salvaguarda das funções públicas, à luz dos princípios essenciais do serviço público (continuidade, adaptabilidade, universalidade e igualdade) e do modo como estes concorrem inestimavelmente para a efetivação dos direitos económicos, sociais e culturais, a começar pelo direito à saúde (cf. artigo 64.º da Constituição).
É que a garantia institucional de um regime estatutário da função pública [cf. artigo 269.º e artigo 165.º, n.º 1, alínea t)]) tem uma razão de ser num Estado social de direito e, em meu entender, não se compagina com a redução do trabalho em funções públicas a simples variante da prestação de trabalho, em geral.
O trabalho em funções públicas - ou, ao menos, em certas funções públicas - exige um regime de direito público e exige o tratamento próprio da função administrativa do Estado.
Em situações de limite, como a desta greve ilícita, há que refletir sobre a definição de mínimos nos serviços públicos essenciais, porventura reservando ao Governo a última palavra, em lugar de permanecer confiada a tribunais arbitrais desvinculados da prossecução do interesse público.
Com efeito, é ao Governo e só ao Governo que compete, nos termos do artigo 199.º, alínea g), da Constituição, «praticar todos os atos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades coletivas».
Nem se oponha que a salvaguarda de mínimos está prevista para todos os serviços essenciais - públicos, privados ou sociais - pois apenas o serviço público tende para a universalidade e assegura a subordinação aos poderes do Estado. - Eduardo André Folque da Costa Ferreira.
Este Parecer foi homologado por despacho de Sua Excelência a Ministra da Saúde de 15 de fevereiro de 2019 e por despacho de Sua Excelência o Primeiro Ministro de 18 de fevereiro de 2019, «Na parte relativa aos fundos de greve e às conclusões aí extraídas quanto à ilicitude de uma greve financiada através do recurso a mecanismos de financiamento colaborativo (crowdfunding)».
Está conforme.
Lisboa, 18 de fevereiro de 2019. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.
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