Artigo 4.º
Transformação em sociedade anónima
1 -As empresas públicas a reprivatizar serão transformadas, mediante decreto-lei, em sociedades anónimas nos termos da presente lei.
2 -O diploma que operar a transformação aprovará também os estatutos da sociedade anónima, a qual passará a reger-se pela legislação comum das sociedades comerciais em tudo quanto não contrarie a presente lei.
3 -A sociedade anónima que vier a resultar da transformação continua a personalidade jurídica da empresa transformada, mantendo todos os direitos e obrigações legais e contratuais desta."
Nos termos dos preceitos citados, a sociedade anónima Tabaqueira sucede, pois, "automática e globalmente" à empresa pública com a mesma denominação "e continua a personalidade jurídica desta, conservando todos os direitos e obrigações integrantes da sua esfera jurídica" (ver nota 62).
E entre estes, decerto, posto que nenhuma restrição se introduz na ampla fórmula de transformação utilizada, a obrigação de integração do trabalhador que subjaz à consulta.
Interessa, ademais, registar que o Decreto-Lei n.º 117/91 confere ao Ministério das Finanças atribuições de representação dos interesses estaduais na sociedade, adjudicando aos respectivos órgãos as competências indispensáveis à sua prossecução.
Assim, o n.º 1 do artigo 3.º consigna que as "acções representativas do capital subscrito pelo Estado serão detidas pela Direcção-Geral do Tesouro", resultando expressamente do n.º 2 que "os direitos do Estado, como accionista da sociedade, são exercidos por um representante designado por despacho do Ministro das Finanças".
Acresce que, "sem prejuízo do disposto na lei comercial quanto à prestação de informação aos accionistas, o conselho de administração enviará, ao Ministro das Finanças, pelo menos 30 dias antes da data da assembleia geral anual: a) o relatório de gestão e as contas do exercício; b) quaisquer elementos adequados à compreensão integral da situação económica e financeira da empresa, eficiência da gestão e perspectivas da sua evolução" (artigo 7.º, n.º 1).
Ainda, o "conselho fiscal enviará trimestralmente ao Ministério das Finanças um relatório sucinto em que se refiram os controlos efectuados, as anomalias detectadas e os principais desvios em relação às previsões" (n.º 2).
Configura-se deste modo uma posição do Estado em matéria de informação societária que transcende compreensivelmente a que resultaria da sua estrita condição de accionista, embora maioritário, à face, por exemplo, dos artigos 288.º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais, recém-aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de Setembro, em vigor, na sua quase integralidade, a 1 de Novembro seguinte (artigo 2.º).
f)A data em que é praticado;
g)A assinatura do autor do acto ou do presidente do órgão colegial de que emane."
Ora, como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, a exigência de "indicação da autoridade que [...] praticou o acto [...] é um elemento indispensável da existência do próprio acto" (ver nota 7).
E os mesmos autores concluem que "a decisão que não puder ser comprovada e inequivocamente imputada a uma autoridade administrativa, a um determinado órgão da Administração, não é acto administrativo" (ver nota 8).
Também a assinatura do acto é tida como elemento essencial, pois "só com ela existe acto ou decisão administrativa: um acto muito perfeito, mesmo manuscrito e em papel timbrado, é um nada jurídico, se faltar a assinatura do seu autor" (ver nota 9).
Por conseguinte, sem estes elementos torna-se difícil falar da existência de um acto administrativo consitutivo de direitos.
Por outro lado, a propósito da essencialidade da menção da data em que o acto é praticado, os mesmos autores elencam as diversas projecções dessa menção sobretudo quanto "à determinação do início dos efeitos do acto (artigo 127.º, n.º 2), à contagem de prazos de caducidade ou prescrições a que esteja sujeito, ou dos prazos da respectiva notificação (artigo 69.º) ou publicação obrigatória (artigo 131.º)" (ver nota 10).
E acabam por considerar a menção da data como momento determinante da eficiência do acto (ver nota 11).
4 -ª A competência originária para a emissão da guia radicava nos órgãos da Secretaria de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras, do Ministério da Indústria e Tecnologia do II Governo Constitucional, havendo passado para os órgãos e departamentos que lhes sucederam no tempo, tal como o Ministério da Economia, em cuja Secretaria-Geral estava depositada a lista quando da entrega da guia referida na consulta em fins de 1997-1998;
5 -ª Quer pelo princípio da imediatividade dos efeitos do acto constitutivo (artigo 127.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo) quer pelos efeitos ex tunc do acto declarativo da emissão da guia, os efeitos do acto aludido na conclusão 1.ª, devem ser reportados ao momento da sua prática, em data que se desconhece entre a publicação do Despacho Normativo n.º 165/77 e o despacho interpretativo aludido na conclusão 3.ª;
6 -ª Nesta data surgiu na esfera jurídica dos trabalhadores então incluídos na lista nominal, relativamente aos quais veio a ser emitida e entregue a guia, o direito à integração na Tabaqueira, e na esfera jurídica desta empresa pública a correlativa obrigação de os integrar;
7 -ª Mercê da transformação em sociedade anónima pelo Decreto-Lei n.º 171/91, de 21 de Março, esta sucedeu automática e globalmente à empresa pública, continuando a sua personalidade jurídica e conservando todos os direitos e obrigações existentes na esfera jurídica da mesma, incluindo, portanto, a obrigação de integração referida na conclusão 6.ª;
8 -ª A reprivatização do capital social da Tabaqueira, por sua vez - desencadeada pelo Decreto-Lei n.º 63/96, de 28 de Maio, concretizada mediante as resoluções do Conselho de Ministros que regularam as diferentes fases do processo -, consistindo exclusivamente na transmissão da titularidade das participações sociais, do Estado para sujeitos privados (artigo 1.º do citado decreto-lei), tão-pouco envolveu alteração da esfera jurídica da Tabaqueira, onde, por conseguinte, se mantém a obrigação de integração em apreço;
9 -ª A situação do trabalhador a que refere a consulta, titular dos requisitos aludidos no n.º 1.º do Despacho Normativo n.º 165/77 e por isso incluído na lista nominal mencionada no n.º 3.º Despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 6 de Março de 1978, é subsumível em especial às anteriores conclusões 6.ª, 7.ª e 8.ª, devendo a Tabaqueira integrá-lo nos seus quadros de pessoal.
(nota 1) Mediante o Decreto-Lei n.º 227-A/75, dessa data, rectificado, quanto ao número inicialmente atribuído - Decreto-Lei n.º 228-A/75 -, por declaração no Diário do Governo, 1.ª série, n.º 172, de 28 de Julho de 1975, que entrara "imediatamente em vigor" (cf. os artigos 1.º, n.º 1, e 4.º).
(nota 2) Decreto-Lei n.º 503-C/76, de 30 de Junho, inserindo em anexo o estatuto da empresa pública.
(nota 3) Na realidade começa por se aludir a dois trabalhadores - João Lourenço Fernandes e Gabriel Joaquim Daniel -, mas a documentação presente vem a centrar-se unicamente na situação do primeiro, à qual, por conseguinte, nos reportamos.
(nota 4) Como decerto já se notou, a técnica do diploma distingue as sociedades sobre as quais incidiu o acto de nacionalização e as empresas nacionalizadas in facto esse do mesmo acto emergentes.
(nota 5) Segundo o qual: "as empresas nacionalizadas serão reestruturadas por diploma a publicar no prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação deste decreto-lei".
(nota 6) O estatuto sofreu ligeiras alterações mediante os Decretos-Leis n.os 208/79, de 10 de Julho, e 82/80, de 19 de Abril, sem reflexos no âmbito da consulta. Consigne-se, todavia, que a alínea h) do artigo 17.º, adiante mencionada, foi revogada pelo § único do Decreto-Lei n.º 208/79.
(nota 7) Como se anotou supra, nota 6, a alínea h) do artigo 17.º foi revogada pelo Decreto-Lei n.º 208/79. A brevíssima nótula preambular diz apenas que "tal disposição não se mostra necessária, pois que a matéria a que respeita cabe em qualquer caso na competência atribuída estatutariamente à comissão de fiscalização em outras alíneas daquele artigo, relativas ao orçamento, dando por outro lado lugar a complexidades burocráticas dentro da empresa que se não vê razão para manter". Citem-se, a propósito, entre as "outras alíneas daquele artigo relativas ao orçamento", as alíneas a) e e), compreendendo actos do conselho de gerência sujeitos a parecer da comissão de fiscalização e a autorização e aprovação do Ministro da Indústria e Tecnologia [artigos 36.º, n.os 1 e 2, e 52.º, n.º 1, alínea a)].
(nota 8) Com efeito, a Secretaria de Estado da Indústria Ligeira, do Ministério da Indústria e Tecnologia do I Governo Constitucional - segundo a orgânica traçada pelo Decreto n.º 683-A/76, de 10 de Setembro [artigos 1.º, n.º 2, alínea h), e 9.º, alínea a)], alterada noutros pontos pelo Decreto-Lei n.º 178-A/77, de 3 de Maio - foi extinta pelo artigo 18.º, n.º 1, alínea g), do Decreto-Lei n.º 41-A/78, de 7 de Março, que definiu a estrutura do II Governo Constitucional, permanecendo os seus organismos a serviços integrados no mesmo Ministério da Indústria e Tecnologia deste Governo [artigos 18.º, n.º 2, alínea h)], no qual a Secretaria de Estado das Indústrias Extractivas Transformadoras foi criada [artigo 7.º, alínea a)].
(nota 9) Data da publicação no Diário da República, 2.ª série, n.º 240, p. 306. Anote-se que a Secretaria de Estado da Indústria surge, na orgânica do VII Governo, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 28/81, de 12 de Fevereiro, integrando o Ministério da Indústria e Energia (artigo 14.º, alínea b)], o qual sucedera, na orgânica do VI Governo (artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 3180, de 7 de Fevereiro), ao Ministério da Indústria do V Governo (artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 386/79, de 19 de Setembro), que, por sua vez, se substituíra ao Ministério da Indústria e Tecnologia dos governos anteriores (cf., por último, quanto ao IV Governo, o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 448/78, de 30 de Dezembro).
(nota 10) O requerimento do trabalhador haverá sido presente no Ministério das Finanças, aí originando, por conseguinte, o processo gracioso respectivo, por via do qual chegou depois à Tabaqueira. É o que se infere de informação interna da Direcção de Recursos Humanos para o presidente do conselho de gerência da empresa, de 18 de Março de 1991. Nesta informação se reconhece [alínea a)] a inclusão do trabalhador em questão na lista nominativa, bem como a necessidade de a integração se efectuar mediante guia passada pela Secretaria de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras - que, aliás, já no VI Governo tinha dado lugar à Secretaria de Estado da Indústria Transformadora [artigo 15.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 3/80, de 7 de Fevereiro] e acaba por desaparecer com similar designação nos ulteriores governos -, extraindo-se a conclusão de que o mesmo trabalhador não preenche todas as condições de integração por falta da mencionada guia. Isto mesmo é comunicado ao interessado por carta do director de Recursos Humanos de 26 de Março de 1991.
(nota 11) O Ministério da Economia surge pela primeira vez na orgânica do XIII Governo, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 296-A/95, de 17 de Novembro, compreendendo inicialmente quatro secretarias de Estado - da Indústria, da Energia, do Comércio e do Turismo [artigos 2.º, alínea h), e 16.º, n.os 1 e 2] -, a breve trecho reduzidas a três mercê de alteração introduzida pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 43/96, de 10 de Maio - as Secretarias de Estado da Indústria e Energia, do Comércio e Turismo e da Competitividade e Internacionalização. Por outro lado, as secretarias-gerais e outros organismos dos "antigos Ministérios da Indústria e Energia e do Comércio e Turismo serão fundidos, integrando o Ministério da Economia" - estatui o artigo 16.º, n.º 5, daquele primeiro diploma. A Secretaria de Estado da Indústria e Energia, prevista em 1996, vai, aliás, manter-se no Ministério da Economia por toda a legislatura, apesar de sucessivas modificações que a orgânica do XIII Governo vem ainda a experimentar (Decretos-Leis n.os 55/98, de 16 de Março, 267/98, de 28 de Agosto, e 17/99, de 25 de Janeiro). E continua a integrar o mesmo Ministério na orgânica do XIV Governo, segundo o Decreto-Lei n.º 474-A/98, de 8 de Novembro, onde, após alterações protagonizadas pelos Decretos-Leis n.os 267-A/2000, de 20 de Outubro, 116/2001, de 17 de Abril, e 247/2001, de 18 de Setembro, corresponde actualmente ao departamento liderado pelo Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços (artigo 18.º, n.º 1, na redacção do artigo 2.º do derradeiro diploma mencionado).
(nota 12) Anote-se efectivamente que o conselho de administração recebe inclusive a nota informativa n.º 18/GJC/97 - da Secretaria-Geral do Ministério da Economia, depositária da lista nominal -, estreitamente relacionada, como vimos, com a apresentação da guia, e cujo conteúdo motiva, aliás, o teor da carta.
(nota 13) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10.ª ed. (6.ª reimp.), revista a actualizada pelo Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral, Livraria Almedina, Coimbra, 1997, pp. 428 e segs.
(nota 14) Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, "Lições ao curso complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra no ano lectivo de 1977-1978", dactilografadas e impressas por João Abrantes, Coimbra, 1978, pp. 76 e segs.
(nota 15) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, "Lições policopiadas aos alunos do curso de Direito em 1988-1989", Lisboa, 1989, p. 66. Importa advertir que, encontrando-se o parecer já em ultimação, o autor publicou o volume II do Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de Lino Torgal, Almedina, Coimbra, Outubro, 2001 - doravante citado Curso, II. Os presentes condicionalismos não propiciam, pois, ao conselho o domínio da obra, que só com tempo se atingirá, mas a sua grande importância e exigente actualidade impunham pelo menos o confronto com anteriores lições - subsequentemente citadas, Direito Administrativo, vol. III, na falta de outra indicação - e com o pensamento de outros administrativistas a que aqui se recorreu. Assim, observar-se-á desde já que o autor introduziu certas nuances na definição do acto administrativo, sem influência, porém, na problemática que nos cumpre dilucidar: "o acto jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta" - Curso, II, p. 210, e explicitação, em particular, a pp. 216 e segs. e 220 e segs.
(nota 16) Cf. o n.º 2 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, que aprovou o Código do Procedimento Administrativo.
(nota 17) Traduzido agora de Ferdinand O. Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. wesent. überarb. Auf., C. H. Beck, München, 1986, p. 500: "Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Mabnahme, die eine Beörde zur Regelung eines Einzel falles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach auen gerichtet ist"; cf. também Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs/Klaus Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 3. neubarb. Auf., C. H. Beck, München, 1990, p. 533.
(nota 18) Seguindo "de perto, ainda que com algumas variantes, a definição dada pelo Prof. Marcello Caetano" - esclarece o autor, Direito Administrativo, vol. III, p. 66, nota 1.
(nota 19) Cf. hoje, com ligeiras diferenças, Curso, II, pp. 210, 216 e segs., 220 e segs. e 225 e segs., Rogério Ehrhardt Soares, op. cit.; pp. 76 e segs., analisa igualmente cinco elementos estruturais, a saber: estatuição autoritária; relativa a um caso concreto praticada por um sujeito de direito administrativo; no uso de poderes de direito administrativo; produção de efeitos jurídicos externos.
(nota 20) No tocante à definição do § 35 da VwVfG, a doutrina alemã privilegia certas cambiantes comportando, aliás, elementos nucleares comuns inclusive às noções portuguesas. Assim, Stelkens/Bonk/ Sachs/Leonhardt, op. cit., pp. 546 e segs., destacam os que seguem: medida de um órgão da Administração; medida da autoridade; regulação de um caso concreto; produção directa de efeitos jurídicos externos; domínio do direito público. Cf. também O. Kopp, op. cit., pp. 504 segs.; Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht. Ein Lohrbuch, 2. völlig neubearb. u. erweit. Auf., C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1986, pp. 416 e segs.; Harmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. übear. u. erg. Auf., C. H. Beck, München, 1988, pp. 147 e segs.; Walter Schmidt, Einführung in die Probleme des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, München, 1982, pp. 25-26, nota marginal n.º 48.
(nota 21) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 82 e segs., cuja lição vamos basicamente sumariar na matriz do parecer n.º 73/94, de 9 de Fevereiro de 1995, inédito (ponto VII. 1) Cf. também Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 77-78; Stelkens et allii, pp. 556-558; O. Kopp, op. cit., pp. 523-526; Achterberg, op. cit, em especial p. 418, com ampla recensão jurisprudencial de sentido positivo e negativo nas pp. 427-428; Maurer, op. cit., pp. 150-154; Schmidt, op. cit., p. 24, nota à margem n.º 44.
(nota 22) Maurer, op. cit., pp. 150-151, que por momentos se segue.
(nota 23) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, p. 89, e Curso, II, p. 228.
(nota 24) Maurer, ibidem, apontando como exemplo típico de acto ainda qualificado individual, no sentido exposto, a dissolução de uma assembleia, cujos intervenientes, por mais numerosos, estão ou podem ser individualmente determinados, dirigindo-se o acto precisamente àqueles que no momento da sua prática participam na reunião.
(nota 25) No sentido exposto, Maurer, op. cit., pp. 151 e segs., aludindo ainda ao critério da "duração de validade" da regulação e à hipótese inversa do acto "abstracto-individual", bem como a certas formas sui generis de actos - por exemplo, determinados planos dotados de obrigatoriedade jurídica, os sinais de trânsito - que não se deixam apreender no esquema linear norma jurídica/acto administrativo. Mas tudo isso ultrapassaria já os limites razoáveis da indagação que nos interessa.
(nota 26) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 89 e segs., que voltamos a seguir, e Curso, II, pp. 228 e segs.
(nota 27) Freitas do Amaral, idem, pp. 90 e 229, respectivamente; Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 86 e seg.
(nota 28) Freitas do Amaral, idem, pp. 91, 229 e 230, respectivamente.
(nota 29) Freitas do Amaral, idem, pp. 92, 230 e 332, respectivamente; Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 81 e segs., oferecendo os seguintes exemplos de actos administrativos gerais: a publicação do edital de um concurso, a ordem de mobilização ou requisição militar, a provisão sobre uma manifestação pública e o caso mais controverso, como na doutrina alemã (supra, nota 25), dos sinais de trânsito.
(nota 30) Acerca da caracterização e distinção entre acto legislativo e regulamento, cf., mais desenvolvidamente, v. g., o parecer do Conselho n.º 68/87, de 24 de Março de 1988 (ponto III), Diário da República, 2.ª série, de 23 de Setembro de 1988, e a doutrina nele citada, do qual se recorta um breve extracto: "Tanto o regulamento como a lei são normas jurídicas, gerais, abstractas, obrigatórias e permanentes. Só que a lei é 'um acto político, pelo qual se afirma a ordem jurídica superior do Estado, definindo o sentido superior do seu pensamento e da sua acção; o regulamento é um acto de administração', - recte, 'um acto próprio da função administrativa' inconfundível com o 'acto administrativo' - 'tendente a realizar essa ordem jurídica superior, por meio de directrizes impostas aos agentes e de normas de conduta pública'. Aliás, se o regulamento se aproxima da lei, como se viu, pela sua generalidade, distingue-se dela por carecer de novidade, já que as suas normas, no tocante à limitação de direitos individuais, são 'simples desenvolvimento ou aplicação de outras normas, essas inovadoras'". E isto é assim "quanto aos regulamentos de execução propriamente ditos [...]", mas "é igualmente assim, de alguma maneira, em quanto concerne aos regulamentos independentes, os quais não se propõem exactamente 'assegurar a execução de certa lei anterior', sendo 'elaborados no exercício de competência própria e para o desempenho de atribuições normais e permanentes da autoridade administrativa'". Sobre a distinção cf. também Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 30 e segs., e Curso, II, pp. 166 e segs., perfilhando um critério de distinção orgânico-formal.
(nota 31) Marcello Caetano, op. cit., p. 436.
(nota 32) Marcello Caetano, ibidem. No sentido da qualificação de despachos normativos como regulamentos, ou de que os regulamentos podem assumir a forma de despachos normativos, J. M., Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. I, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, s/d, p. 102; Afonso Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, 1976, pp. 469-470; Freitas do Amaral, Curso, II, p. 188; cf. também o parecer do Conselho n.º 32/90, de 12 de Julho de 1990.
(nota 33) Para Freitas do Amaral/João Caupers/J. Martins Claro/João Raposo/P. Siza Vieira/Vasco Pereira da Silva, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Coimbra, Almedina, 1992, p. 188 - observe-se em aparte -, a característica da "individualidade" do acto administrativo, plasmada no artigo 120.º do Código, tendo como corolário a exigência de identificação do seu destinatário, formulada no artigo 123.º, n.º 2, alínea b), significa que "doravante decretos ou portarias que imponham deveres ou sujeições a categorias abstractamente referidas de cidadãos, mesmo que determinados ou determináveis (os 'comerciantes de fruta', os 'professores do ciclo preparatório', os 'actuais funcionários da direcção-geral x', têm de passar a ser considerados actos normativos e não actos administrativos, uma vez que não definem situações individuais nem comportam identificação dos destinatários". O que em todo o caso se afigura longe da hipótese em apreciação.
(nota 34) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 3 e segs., 15-16 e 48-49.
(nota 35) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 15-16; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 10-11, e Curso, II, pp. 149-150 - "meras operações materiais não produtoras de efeitos jurídicos", de "quaisquer alterações na ordem jurídica", contrapostas dos "actos jurídicos" e dando origem a uma "teoria geral da actividade técnica da administração", cujo estudo o autor remete para o futuro dado o actual "estado ainda algo embrionário" entre nós da elaboração doutrinal na matéria, mas assinalando desde já (p. 150, nota 243) o desenvolvido estudo de Carla Amado Gomes, Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do Seu Controlo Jurisdicional, Coimbra, 1999, pp. 197-244.
(nota 36) Achterberg, op. cit., p. 500, nota à margem n.º 292; Maurer, op. cit., p. 336, nota marginal n.º 1.
(nota 37) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 48-49 e 77.
(nota 38) Achterberg, ibidem, nota marginal n.º 294.
(nota 39) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 100-101, cuja lição acerca dos actos instrumentais vamos seguir muito de perto, por vezes textualmente. Não obstante, também Freitas do Amaral, Curso,II, pp. 222-224 e 269-275, adere agora à construção daquele autor e da Escola de Coimbra (Vieira de Andrade, Esteves de Oliveira), excluindo do conceito de acto administrativo para os incluir na categoria de actos instrumentais determinados "actos jurídicos da Administração que, não sendo decisões stricto sensu [...] eram tradicionalmente" havidos como actos administrativos.
(nota 40) Rogério Ehrhardt Soares, ibidem, p. 67.
(nota 41) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 129-141. Um tanto diferente, a classificação dos actos instrumentais adoptada por Freitas do Amaral, Curso, II, pp. 269-275, destacando duas modalidades principais - "as declarações de conhecimento" e "os actos opiniativos" - que se diria corresponderem grosso modo às subespécies das "verificações" e das "avaliações" a seguir analisadas no texto.
(nota 42) A saber: as deliberações preliminares, "declarações a que o ordenamento atribui poder determinante em face do conteúdo dos actos a que servem de pressuposto, muito embora não tenham poder constitutivo e por isso não sejam senão actos instrumentais"; os acordos preliminares, "actos pelos quais várias autoridades se concertam para determinarem o conteúdo de um acto a praticar por uma delas"; as requisições ou pedidos, "dirigidos por uma autoridade a outra, solicitando a prática de um acto que a segunda não pode praticar por sua iniciativa"; a designação, "acto pelo qual uma autoridade indica a outra o nome de um funcionário que esta deve nomear", e as propostas, pelas quais "um sujeito administrativo emite um cesto juízo em direcção a outro agente, no sentido de fazer clara a conveniência ou necessidade da emissão de um acto".
(nota 43) cf., em especial, sobre este género de verificações, Afonso Rodrigues Queiró, Estudos de Direito Administrativo, I, Atlântida Editora, S. A. R. L., Coimbra, 1960, pp. 53 e segs.
(nota 44) Discutiu-se na doutrina menos recente se os pareceres vinculantes seriam verdadeiros actos instrumentais ou se o elemento vinculativo não os deslocaria para a sede dos actos administrativos (Donati, Vitta, Forti). Nos nossos dias propende-se, contudo, a incluí-los no mesmo género dos pareceres facultativos (Trentin, de Valles, Santi Romano, Zanobini, Sandulli) - apud Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 138, notas 1 e 2, e 139, nota 1. Para Freitas do Amaral, Curso, II, p. 274, "na realidade quem decide é a entidade que emite o parecer", enquanto a decisão da autoridade ad quem "é apenas uma formalização de algo que já estava predeterminado no parecer, por modo que, a final, "sempre que o parecer seja vinculativo, do que se trata é de os dois órgãos praticarem o acto administrativo em co-autoria".
(nota 45) O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (pleno da 1.ª Secção) de 26 de Novembro de 1977, processo n.º 36 927, comentado, com outros dois arestos do mesmo Tribunal, por Maria Fernanda Maçãs, Há Notificar e Notificar, Há Conhecer e Impugnar, "Cadernos de justiça administrativa", n.º 13, Janeiro/Fevereiro de 1999, pp. 1028, qualifica explicitamente a notificação como "acto instrumental".
(nota 46) Op. cit., p. 453.
(nota 47) Marcello Caetano, ibidem.
(nota 48) No que retomamos Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 158 e segs.
(nota 49) Marcello Caetano, op. cit., pp. 456-457, que momentaneamente se segue.
(nota 50) Marcello Caetano, ibidem; cf. também Sérvulo Correia, op. cit., p. 300.
(nota 51) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 160-169, e Curso, II, p. 271, aqui especificamente a propósito dos actos instrumentais que designa por "declarações de conhecimento", espécie afim, na classificação de Rogério E. Soares, da categoria das "verificações" (supra, nota 41).
(nota 52) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 141 e segs., que estamos a acompanhar parafraseando. Acerca do procedimento administrativo, cf. agora também, desenvolvidamente, Freitas do Amaral, Curso, II, pp. 288-341.
(nota 53) No sentido exposto, Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 154 e segs., 162 e segs. e 171 e segs.
(nota 54) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 180 e segs., que continuamos a seguir nesta parte, salvo diversa indicação.
(nota 55) Freitas do Amaral, Curso, II, pp. 363-364.
(nota 56) Observam justamente Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed. actualizada, revista e aumentada, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 611 e 614, também citados por Freitas do Amaral, ibidem, que as categorias da eficácia retroactiva e da eficácia diferida "podem coexistir perfeitamente, sem qualquer sintoma ou manifestação de rejeição: os actos de eficácia retroactiva diferida são actos que, quando (ou se) se tornarem eficazes, vinculam (para o futuro e também) para o passado".
(nota 57) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 180-185.
(nota 58) Esteves de Oliveira et allii, op. cit., p. 335, e nota X ao artigo 62.º, n.º 3.
(nota 59) Esteves de Oliveira et allii, op. cit., pp. 337-338, nota III ao artigo 63.º, n.º 1.
(nota 60) Cf. o parecer n.º 129/96, de 19 de Março de 1998, inédito, onde se concluiu pela competência de actuais administrações públicas dos antigos territórios ultramarinos portugueses para certificarem documentos arquivados nas respectivas repartições, pelo facto de esses arquivos se encontrarem depositados e confiados à sua guarda e gestão.
(nota 61) Cf. o artigo 137.º, n.º 3, do Código do Procedimento Administrativo, e, por último, Freitas do Amaral, Curso, II, pp. 421 e segs. e 474 e segs.; Esteves de Oliveira, et allii, pp. 663 e segs.
(nota 62) A "continuação" pela sociedade anónima da "personalidade jurídica" é igualmente reafirmada no n.º 1 do artigo 1.º dos estatutos. E o n.º 2 especifica que a sociedade se rege, além dos próprios estatutos, "pelo Decreto-Lei n.º 117/91, de 21 de Março, pelas normas especiais cuja aplicação decorra do objecto da sociedade, pelas normas reguladoras das sociedades anónimas".
(nota 63) Transcreveu-se um passo da nota preambular do Decreto-Lei n.º 63/96, de 28 de Maio, a seguir examinado.
(nota 64) O n.º 4 do citado artigo 12.º exceptua apenas aos antigos trabalhadores da empresa que hajam sido despedidos em consequência de processo disciplinar e ainda os que hajam passado a trabalhar noutras empresas com o mesmo objecto social daquela, por o contrato de trabalho ter cessado por proposta dos trabalhadores interessados.
(nota 65) Sérvulo Correia, op. cit., p. 202; Marcello Caetano, op. cit., p. 230; cf. também, entre outros, os pareceres do Conselho n.os 90/85, de 12 de Janeiro de 1989, e 57/96, de 25 de Junho de 1998, respectivamente Diário da República, 2.ª série, n.º 69, de 23 de Março de 1990, p. 2936, e Boletim do Ministério da Justiça, n.º 392, pp. 104 e segs. (ponto II, 3.), o primeiro, e Diário citado, n.º 150, de 30 de Junho de 1999, pp. 9401 e segs., o segundo (ponto III, 2.1).
(nota 66) Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª ed. (4.ª reimp.), Almedina, Coimbra, Setembro de 2000 - doravante citado Curso, I -, pp. 699-700, que se segue por instantes.
(nota 67) Parecer n.º 57/96, ibidem, que estamos a acompanhar quase textualmente, com a bibliografia a que recorreu.
(nota 68) Freitas do Amaral, Curso, I, pp. 703 e segs., reserva para esta modalidade de tutela, que se traduz no exercício de poderes de autorização ou aprovação, a designação de "tutela integrativa", considerada preferível à de "tutela correctiva", e autonomiza no seio da tutela "inspectiva" o poder de aplicar sanções por irregularidades detectadas no exercício dos poderes de fiscalização, constituindo esta numa tutela "sancionatória" ou disciplinar.
(nota 69) Cf. elucidativamente o artigo 142.º, n.º 3, do Código do Procedimento Administrativo.
(nota 70) E será, inclusivamente, que o Despacho Normativo n.º 165/77 fora editado em 1977 no exercício de poderes tutelares sobre a empresa pública? À semelhança dos pareceres n.os 62/86 e 63/86, de 9 Junho de 1988, e do parecer n.º 69/92, de 10 de Março de 1993, poderia realmente discutir-se a natureza dos poderes exercitados mediante o referida diploma, mas o tema excederia já os limites da consulta. Nos aludidos pareceres o Conselho fora solicitado a apreciar a controversa legalidade de certos actos governamentais, enquanto no presente caso não se tem notícia de que haja sido questionada a validade do Despacho Normativo n.º 165/77, ao abrigo do qual, aliás, outros trabalhadores da SUT foram integrados na Tabaqueira. Observe-se, em todo o caso, que os dois primeiros pareceres - de teor idêntico, salvo quanto à matéria de facto - versaram sobre um despacho do Secretário de Estado do Tesouro emitido após a entrada em vigor da 1.ª revisão da Constituição - de 2 de Dezembro de 1982, concretamente -, o qual mandava contar em certas condições o tempo de serviço prestado por trabalhadores de empresas públicas do sector bancário requisitados pela Administração, para efeitos de progressão na carreira de origem. Qualificado o despacho como acto tutelar de orientação, foi considerado nulo por falta de similares atribuições de tutela de parte do Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de Abril, que viera definir os princípios fundamentais dos estatutos das empresas públicas. No mesmo sentido o parecer n.º 69/92, seguindo muito de perto a doutrina daqueles outros, estando, todavia, em causa nuclearmente um acto anterior à revisão de 1982 - o Despacho Normativo n.º 142/79, de 4 de Junho. Com efeito, a circunstância de o acto ser anterior ou posterior à 18.ª revisão não é à partida indiferente, uma vez que o artigo 202.º, alínea d), da Constituição, na versão originária, conferia competência ao Governo, no exercício da função administrativa, para dirigir os serviços e a actividade da administração indirecta do Estado - institutos públicos e empresas públicas -, competência que a revisão de 1982 suprimiu. Ora, os pareceres acima citados consideraram nulos os despachos sub judicio por falta de poderes tutelares à face do Decreto-Lei n.º 260/76, emitindo, todavia, com outros fundamentos jurídicos, pronúncias favoráveis às concretas pretensões, fundadas nesses actos, de contagem dos respectivos tempos de serviço prestado fora das empresas públicas. Mas nenhum dos pareceres, e em especial o parecer n.º 69/92, abordou a via dos poderes de direcção sobre a administração indirecta que fluía do artigo 202.º, alínea d), do texto constitucional originário.
Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 22 de Novembro de 2001.
José Adriano Machado Souto de Moura - Eduardo de Melo Lucas Coelho (relator) - António Silva Henriques Gaspar (vencido pelas razões constantes do voto da minha Exma. Colega Dr.ª Fernanda Maçãs) - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (vencido pelas razões constantes do voto da minha Exma. Colega Dr.ª Fernanda Maçãs) - João Manuel da Silva Miguel (vencido pelas razões constantes do voto da minha Exma. Colega Dr.ª Fernanda Maçãs) - Ernesto António da Silva Maciel - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs (com voto de vencido em anexo) - Nélson Rui Gomes Carmo Rocha.
Não votei o presente parecer pelas razões que sumariamente se indicam.
I - Relembremos os passos fundamentais da construção jurídica que é tecida no parecer com reflexos nas conclusões (1.ª, 3.ª, 5.ª, 6.ª e 9.ª, na parte em que remete para a conclusão 6.ª).