0838112 - Tribunal da Relação do Porto

I- Perspectivando-se o poder paternal como um conjunto de poderes-deveres que devem ser exercidos altruisticamente no interesse do filho, é inteiramente compreensível que o seu exercício seja controlado e defendido contra os próprios progenitores, através da possibilidade de providências limitativas ou mesmo da inibição.

II- O princípio da prevalência da família significa: que o menor tem o direito a desenvolver-se no seio duma família (enquanto célula fundamental da sociedade no seu processo de socialização e de desenvolvimento); que, se o menor tem uma família natural que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, não deve o menor ser separado de tal família; e que, só não a tendo, é que haverá que encontrar uma família adoptiva/substitutiva – por ser a que mais se aproxima da família natural – caso se demonstre ser essa a solução adequada, de acordo com os seus superiores interesses – conceito este vago e genérico, utilizado pelo legislador para permitir ao juiz alguma discricionaridade, bom senso e criatividade, com conteúdo a apurar em cada caso concreto.

Rel.: Barateiro Martins;

Adjs.: Espírito Santo e Madeira Pinto

Agravo n.º 8112/08 (…./03.5TBVCD-H)

Tribunal da Comarca de Vila do Conde – ..º Juízo Cível

Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

Por apenso ao processo do seu irmão B………., deu-se início ao processo de promoção e protecção relativamente ao menor C………., nascido em 10 de Outubro de 2005, filho de D………. e de E………. .

Declarada aberta a fase de instrução e realizadas diligências de prova, foi-lhe aplicada, por decisão de 16 de Março de 2007, a medida provisória prevista no art. 35.°, n.° 1, al. f) da LPCJP de acolhimento em instituição pelo período de 30 dias.

Medida que foi declarada cessada por decisão de 4 de Julho de 2007; decisão esta de que o M.º P.º interpôs recurso, vindo o Tribunal da Relação a aplicar ao menor a medida provisória de acolhimento em instituição.

Entretanto, na pendência de tal medida provisória, vieram os pais do menor requerer a cessação de tal medida provisória e o regresso a casa do filho.

Foi junto aos autos relatório de observação e avaliação psicológica e do desenvolvimento pela “F……….”, instituição na qual o menor C………. se encontra.

O M.º P.º pronunciou-se pelo indeferimento da pretensão dos progenitores.

Após o que a Ex. ma Juíza proferiu a seguinte decisão:

Analisando os elementos constantes dos autos, sobretudo o teor do relatório junto pela “F……….”, instituição que acolhe provisoriamente o C………. e como tal quem melhor pode espelhar o comportamento do mesmo, quer na própria instituição quer relativamente aos progenitores, considera-se que é de manter a medida de promoção e protecção aplicada ao C………., dado ser a que, de momento, se afigura melhor proteger o interesse superior do mesmo. Pois e pese embora o invocado pelos progenitores, ressalta do referido relatório e bem assim do relatório junto a fls. 488/89, a instabilidade emocional dos pais, circunstância que necessariamente se repercute nos filhos, no caso concreto no C………., de dois anos de idade, sendo que a estabilidade física e emocional é fulcral para o seu harmonioso desenvolvimento.

Pelo exposto, decide-se ao abrigo do disposto no art. 59.º, n.º 4 da LPCJP manter ao C………. a medida de protecção provisória de acolhimento na “F……….”, sem prejuízo da sua reavaliação decorridos 3 meses”.

Inconformados com tal decisão – que não declarou cessada a medida provisória – os pais, D………. e de E………., interpuseram dela recurso, recurso que foi recebido e subiu imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Apresentaram alegações, em que concluem pela revogação da decisão, que, segundo eles, deve ser substituída pela cessação da medida provisória e pelo regresso do menor C………. à guarda e cuidados dos pais.

O M.º P.º respondeu sustentando a manutenção do decidido.

Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.

II. Fundamentação de Facto.

1. C………. nasceu no dia 10 de Outubro de 2005 e está registado como filho de D………. (nascido a 28/05/1951) e de E………. (nascida a 24/04/1977).

2. B………., nascido em 8 de Abril de 2001, está também registado como filho de D………. e de E………. .

3. E………. e D………. iniciaram relacionamento no ano de 2000, tendo depois passado a viver juntos na casa do último.

4. Em 12 de Março de 2007 E………. saiu de casa e junto da Segurança Social manifestou vontade de a abandonar por ter sido agredida pelo marido.

5. Nessa altura, a E………. e o C………. foram para uma residencial de Vila do Conde.

6. No dia 14 de Março de 2007, E………. foi acolhida na G………., Cruz Vermelha.

7. Em 18 de Março, D………. deslocou-se à Segurança Social e deu a sua versão dos acontecimentos, dizendo que havia sido agredido por E………. .

8. A E………. foi ouvida no Tribunal no dia 12 de Abril de 2007, tendo prestado as seguintes declarações: «::: Que na noite do passado dia 11 de Março, por volta da uma da manhã o Sr. D………. obrigou-a a dar água ao C………. . Como o seu filho não quis beber, disse isso mesmo ao Sr. D………. e ele então começou a agredi-la aos murros, aos pontapés e com o cabo de uma vassoura. Ameaçou-a também nessa altura que iria pô-la fora da porta e que não a queria mais dentro de casa.

Desde Dezembro de 2002 em que o seu marido foi preso, aquele não a agredia fisicamente. Ameaçava-a, mas não lhe batia. ::: Não quer voltar para junto do sr. D………. e pretende divorciar-se.

Quanto aos seus filhos acha que no momento actual o B………. deve ficar com o casal que o vem acolhendo e relativamente ao C………. pretende que ele seja colocado numa Instituição mais próxima do local onde venha a residir, para o poder visitar.

Recusa que o C………. vá viver com o pai, não porque aquele alguma vez lhe tenha batido ou tratado mal, mas porque se tal sucedesse o Sr. D………. nunca mais a deixaria ver o C………. . Mesmo que fosse assegurado pelo Tribunal e pela Segurança Social um regime de visitas, recusa a hipótese de o C………. ir viver com o Sr. D………. .

Como referiu, entende que, por agora, o C………. deverá ficar numa Instituição e mais tarde, quando resolver a sua vida, pretende que o C………. vá viver consigo.

Tendo sido perguntada sobre o ocorrido na casa em que ela própria está acolhida respondeu que apenas deu uma sapatada ao C………., uma única vez, e porque ele não queria comer.

Tem tido acompanhamento através de um médico psiquiatra, mas não lhe foi receitada qualquer medicação para doenças dessa natureza. Apenas toma agora medicamentos depois de um problema que teve na passada segunda-feira, já que sofreu um princípio de trombose, tendo inclusivamente ficado internada nessa segunda-feira no Hospital.

Antes de sair de casa no dia 12 de Março, quem tomava conta do C………. era sempre a D. H………., isto porque o Sr. D………. não deixava que ela tomasse conta do seu filho. Era a D. H………. quem dava de comer ao menor e inclusivamente lhe dava banho. No entanto a D. H………. limitava-se a alimentar o C………. com papa “……….” fruta e iogurtes. Ainda hoje o C………. não come ou não se alimenta com comida “normal”, por exemplo recusa-se a comer sopa.

Não sabe por que motivo o seu marido não a deixava tomar conta do C………. e, por vontade dele, ela nunca iria também às visitas com o B………. .

O marido só queria que ela ficasse a tomar conta do negócio, dos filhos nunca.

A última vez que viu o C………. foi no dia 16 de Março e o B………. não o vê também há cerca de um mês. Gostaria de ver os seus filhos com frequência.»

9. O D………., na deslocação à Segurança Social, manifestou a sua preocupação com a falta de capacidade de E………. para cuidar do C………. .

10. Em 10 de Maio de 2007, E………. abandonou a G………., tendo ido para junto do D………. .

11. A E………. manifestava os seus afectos em relação ao outro filho, B………., além do mais, lambendo-lhe as orelhas e tendo, pelo menos uma vez, dado beijos na zona genital do mesmo, facto que ficou na memória do B………. .

12. A E………. dava banhos ao B………. com água demasiado quente, magoando-o.

13. Para o forçar a comer, a E………. ameaçava o B………. com banhos de água quente.

14. Quando foi viver para casa de I………. e J………., na sequência de decisão de 25/11/2005, o B………. manifestava medos, angústias e ansiedade.

15. Nessa altura, o B………. tocava desadequadamente nos órgãos genitais e dava beijos lambendo a cara, confundindo afectividade com sexualidade.

16. O B………. dizia, aquando da perícia de psicologia forense, que E………. lhe fazia cócegas na pilinha e comia a piroca.

17. O B………. acompanhou as afirmações referidas ao perito de movimentos de sucção com a boca.

18. Na sequência de uma informação prestada pela G……….., onde a E………. e o C………. se encontravam, sobre alegada violência da primeira sobre o último, foi, em 16 de Março de 2007, aplicada ao menor C………. a medida provisória de acolhimento em instituição, a qual foi declarada cessada por decisão de 4 de Julho de 2007.

19. Na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público foi aplicada novamente a medida provisória de acolhimento em instituição, tendo o C………. sido institucionalizado em 2 de Abril de 2008.

20. As visitas ao C………. na K………. iniciaram-se em 7 de Abril de 2008.

21. As visitas decorrem às 3.as e 6 feiras.

22. O C………. apresenta fragilidade a nível emocional.

23. Durante o 1.º mês de institucionalização do C………., a separação dos pais no final das visitas era um momento dramático, em que o C………. chorava por o separarem daqueles.

24. Inicialmente, o pai telefonava para a instituição para saber o modo como o C………. ficava depois da visita.

25. Após o primeiro mês, o C………. deixou de chorar no fim da visita e actualmente chega a abandoná-la sem fazer menção de se despedir dos pais.

26. Actualmente, o C………. chega a pedir para sair da sala antes da visita terminar.

27. Após algum tempo o pai deixou de telefonar para a instituição.

28. O pai mantém uma atitude de desconfiança relativamente aos procedimentos da instituição.

29. Por vezes, o C………. entra na sala das visitas e os pais não se apercebem da sua entrada.

30. Os pais são passivos na visita, sendo rara a sua iniciativa de interacção com o C………. .

31. A visita inicia-se com a entrega de alimentos e brinquedos ao C………., mas raramente os pais depois brincam com ele.

32. O C………. permanece a brincar sozinho com as ofertas que os pais lhe levam.

34. A mãe apenas se dirige ao C………. quando o pai lhe dá indicações nesse sentido, socorrendo-se de doces para o atrair.

35. O C………. raras vezes faz referência aos pais no dia a dia, não perguntando sobre o dia em que o irão visitar.

36. O pai inicialmente atribuía a culpa da institucionalização do C………. à mãe.

37. O C………. foi visitado pela D. H………. – empregada da frutaria do pai – tendo demonstrado com esta uma proximidade que não tem com a mãe.

38. Em determinada data, o C………. apresentou marcas de dentes num dos punhos interiores, tendo o pai questionado a instituição sobre o que se tinha passado.

39. A instituição diligenciou por saber o que se havia passado, tendo sido apurado e explicado ao pai que as marcas eram de outras crianças na luta por brinquedos.

40. O C………. é inseguro, não sente que sejam os pais a protegê-lo, chegando a dizer com um sorriso na cara que «o pai é mau».

41. O C………. foi observado em consultas de desenvolvimento e de pedo-psiquiatria no Hospital de …………; e frequentou a consulta social de pediatria no Hospital da ………. .

42. Os menores – C………. e B………. – foram orientados para a consulta de pediatria em função dos antecedentes familiares:

- a E………. informou que o B………. tinha sido gerado num processo de violação;

- posteriormente, houve a informação de violência doméstica.

43. O D………. e a E………. mantêm um relacionamento conflituoso pautado por agressões do primeiro à segunda.

44. A E………. sempre que abandonou a casa de família fê-lo na sequência de agressões perpetradas pelo D………. .

45. A E………. vive na dependência de D………. e com receio de ter de viver na rua.

46. Apesar disso, a E………. afirmou depois que o D………. não lhe batia e que mentiu quando prestou declarações em Tribunal no dia 12 de Abril de 2007.

47. O D………. e a E………. têm apresentado queixas criminais um contra o outro

48. Sempre que solicitava o apoio da Segurança Social, E………. queixava-se da importância que D………. dava à D. H………. .

49. O D………. e a E………. rejeitam a intervenção e auxílio de qualquer técnico da Segurança Social ou da Comissão de Protecção no cuidado e educação do B………. e do C………. .

50. O D………. é proprietário de um estabelecimento comercial (frutaria), gerido pelo próprio com a ajuda da E………. e de uma empregada.

51. No edifício da frutaria existe uma dependência habitacional com quartos e cozinha.

52. Fruto de um casamento anterior, o D………. tem cinco filhos.

53. Teve ainda um outro relacionamento, do qual tem outro filho.

54. A E………. e o D………. frequentam a consulta externa de psiquiatria do Hospital ………. .

55. O D………. foi sujeito nos autos a exame psiquiátrico.

56. Afirmou ao perito gostar muito da actual esposa e do filho dela, tendo-a, porém, acusado de ser muito nervosa e mentirosa - “só fala a verdade quando se engana”

57. Evidenciou um conjunto de divergências familiares acerca sobretudo da forma como tratar o B………., facto que perturba a relação entre ambos.

58. Mostrou-se arrependido de ter acusado a esposa de incompetência no exercício do poder paternal assumindo que “disse mais do que era para poder ver o filho ... acusei-a de querer vender os filhos para a Alemanha para ela não me tirar o menino de Portugal, eu acusei-a de querer vender os filhos mas era mentira... “.

59. Afirmou ainda “... eu já era uma pessoa nervosa sobretudo depois que vim da tropa (……….) mas depois do acidente é que fiquei agressivo.., nunca peguei com ninguém, era só em casa, sabia muito bem o que fazia, nunca feri ninguém que fosse receber tratamento ao Hospital, mesmo em casa “.

60. Tem dificuldades, em certas circunstâncias, em tomar atitudes razoáveis, deixando-se levar pela emoção, sendo significado disso o facto de ter referido ao perito que “as coisas têm de ser feitas conforme eu mando nem que torto seja, quem tem a prática da vida sou eu ... um capitão de um barco tem de ser assim... eu mando e sei aquilo que mando...”.

61. Foi ainda sujeito nos autos a avaliação psicológico - forense.

62. Referiu ao perito que iniciou o relacionamento com E………. porque esta lhe pediu ajuda pois “tinha sido violada pelo sogro e ficou grávida do B……….”.

63. Ainda nessa altura enfatizou o facto de ter perfilhado o B………. dizendo: “eu quero-o de coração.. .jurei ser pai dele e devoção é mais do que obrigação!” e que o tem “criado como um filho”.

64. Apesar de ter afirmado que tem uma relação que considera normal com E………., transmitiu uma imagem depreciativa relativamente às sua características, acusando-a de ser “desleixada’ “cabeça no ar” e de “mentir muito.’

65. Questionado sobre os motivos que terão dado origem às queixas apresentadas por E………., negou ter maltratado E………. ou qualquer um dos filhos, justificando que, “todos os casais têm as suas desavenças... a E………. precisa que a orientem.. .tem de trabalhar”.

66. Confrontado com o facto de no decurso do processo de avaliação psicológica E………. ter recorrido a uma casa abrigo para vítimas de violência, alegando um novo episódio de violência perpetrado por si, referiu que ‘foi um desentendimento normal entre um casal... a Dra. da Segurança Social é que a convenceu a que dizer isso, para ela sair de casa”

67. Em termos globais apresentou-se orientado no espaço e no tempo, sem que se verificassem alterações ao nível da forma e do conteúdo do pensamento; relativamente às restantes funções cognitivas apresentou resultados considerados normativos - tendo em conta a idade, escolaridade e meio de inserção sócio-cultural; reúne um conjunto de capacidades que lhe permitem responsabilizar-se pelos seus actos

68 No que diz respeito a esfera emocional apresentou características relativas ao funcionamento psicológico que se traduzem em dificuldades acentuadas na gestão de situações emocionalmente mais exigentes e complexas (ex: conflitos familiares, gestão de emoções, negociação de conflitos, etc).

69. Ao nível das relações que exigem um maior nível de intimidade (ex: conjugais ou familiares), revelou dificuldades na regulação emocional, sendo que em situações de maior tensão ou maior exigência emocional poderá manifestar dificuldades na gestão comportamental, tendo tendência a agir de forma impulsiva e agressiva.

70. Paralelamente, revelou falta de crítica sobre as consequências inerentes aos seus comportamentos agressivos, apresentando elevada resistência em equacionar estratégias comportamentais alternativas e mais adequadas.

71. No plano da conjugalidade adopta um padrão relacional marcado pela manipulação e instrumentalização da relação, com consequente desvalorização do outro e dos seus sentimentos: v.g., apesar de verbalizar afectos positivos relativamente a E………., centraliza o seu discurso no facto de esta ter de cumprir os seus deveres, ter de o servir, ter de trabalhar, sugerindo, a existência de um padrão de comunicação vertical no qual o se coloca num plano de superioridade relativamente àquela.

72. Manifesta, face a situações de contrariedade ou face a obstáculos, um reduzido grau de tolerância à frustração, o que, associado a uma atitude genericamente centrada em si próprio e a dificuldades ao nível da regulação emocional, poderá desencadear reacções desajustadas na resolução dessas mesmas situações.

73. Manifestou um nível de ansiedade elevado, muito particularmente a incerteza face ao desfecho do processo de promoção e protecção que envolve os filhos.

74. No que diz respeito ao quotidiano da criança demonstrou dificuldade em reconstituir as rotinas que o B………. tinha quando se encontrava a viver com os pais, no entanto destacou a centralidade da figura da “empregada, D. L……….” como cuidadora da criança.

75. No que diz respeito ao papel de pai, atribuiu uma centralidade e importância muito elevadas à sua função de cuidador e protector, sendo capaz de enunciar um conjunto de práticas educativas e de rotinas que, no plano ideal, são recomendadas para uma criança da idade do seu filho (ex: hábitos de alimentação, higiene, cuidados gerais, etc).

76. Questionado sobre a aplicação prática e concreta destes conhecimentos em situações do quotidiano apresentou algumas dificuldades, optando por dar respostas evasivas e procurando redireccionar o diálogo para a temática do processo judicial e para a “injustiça” que diz estar a ser vítima.

77. Sobre as práticas educativas, admitiu o recurso à punição física e simultaneamente condenou o mesmo.

78. Relativizou os alegados episódios de violência ocorridos entre o casal, evidenciando uma atitude geral de legitimação de comportamentos violentos na conjugalidade e uma perspectiva genericamente instrumental da relação conjugal, a par de uma representação ambivalente das capacidades parentais da E………. .

79. Manifestou elevada motivação para se aproximar do B………., referindo que “a única coisa que quero é tirá-lo daquela casa”.

80. Manifestou um conjunto de afectos positivos relativamente aos filhos.

81. E………. foi sujeita nos autos a exame psiquiátrico.

82. Disse então ao perito que foi viver com o actual marido quando se encontrava grávida de três meses do B………. e que esta relação tem sido atribulada porque “ele não aceita as coisas que uma pessoa diz... e depois é agressivo.., tem-me batido, ameaçado (…) continua a ameaçar-me, vivo com ele porque não tenho a ajuda de ninguém, já me tem posto negra... e depois eu minto e digo que não é ele porque ele me ameaça... “

83. Disse ainda ter saído de casa duas vezes devido a maus tratos perpetrados pelo marido. Voltou em Maio de 2005, uma semana após ter saído última vez, porque “tenho medo das ameaças dele, diz que me tira os filhos...”, admitindo, porém, que o marido tem aspectos positivos essencialmente quando está de bom humor.

84. Diz que se sente capaz de tratar adequadamente os filhos.

85. Evidencia fragilidade ao nível da sua personalidade (imaturidade, susceptibilidade à manipulação, abulia, etc.) e um Q.I. limitado (68), ainda compatível com deficiência mental ligeira.

86. Foi sujeita a avaliação de psicologia forense com entrevista clínica.

87. Disse ao perito: que vivia com o marido e trabalhava, como aliás desde que engravidou do primeiro filho, na frutaria que disse ser daquele; que o marido nunca lhe pagou um ordenado, obrigando-a a trabalhar “das 06h00 às 24h/1 da manhã”; que apenas desde que engravidou lhe tem feito descontos; que por este motivo teve sempre poucas hipóteses de estar com o seu filho mais velho, dado que o marido também não a deixava ausentar-se frutaria; que o marido tem uma relação extra conjugal com uma senhora (H……….) que também vive com eles e trabalha na frutaria, a quem paga o ordenado; que desde que o seu primeiro filho (B……….) nasceu, foi vítima de agressões físicas, e o seu filho de maus tratos psicológicos: “A sua vida foi um inferno”, que actualmente é controlada pelo o seu marido, que a agride com alguma frequência e não a deixa visitar o seu filho (B……….); que tem medo do marido e preocupação pois acha que este lhe “quer tirar o seu filho que vai nascer”, dizendo que ela é doente da cabeça.

88. Sobre os seus antecedentes, é a terceira de 5 irmãos (2 irmãos e 3 irmãs), mas que descobriu que não era filha do actual marido da mãe, pai dos outros irmãos; que está perfilhada pelo marido da mãe e será fruto de uma relação que a mãe teve antes de se casar com o actual marido; que o seu padrasto/pai não só a agredia frequentemente, como também abusou sexualmente de si desde os 9 anos aos 19 anos de idade, precisando que: “Eu já andava desconfiada [ não era filha biológica dele] e que ele na gostava tanto de mim [ dos outros irmãos] porque ele me batia mais do que aos outros.”); que aos 19 anos de idade, confrontou a mãe e ela escolheu o marido, razão pela qual saiu de casa; que o padrasto engravidou a sua irmã mais nova, que teria também sido vítima de abusos sexuais.

89. Sobre o seu percurso pessoal, escolar e profissional, disse que reprovou na 1.ª classe na escola ………., pois mudaram-na 5 vezes de professora; que entre os 7 e os 8 anos de idade os pais puseram-na trabalhar (sem remuneração) na casa de um ……….; que retomou a escola e abandonou-a posteriormente no 6.º ano, aos 11 anos; que nessa altura foi trabalhar num café, (dos 11 aos 18 anos) onde conheceu aquele que viria a ser o seu namorado durante vários anos; que nesse período foi abusada pelo pai/padrasto aos fins-de-semana quando vinha a casa; que trabalhou numa fábrica, arranjou um quarto alugado; que algum tempo depois foi viver com o seu namorado durante 3 meses, altura em que se zangaram porque o namorado não trabalhava e era ela que pagava a renda de casa; que decidiram separar-se e ela saiu imediatamente de casa, não levando consigo as chaves; que, posteriormente, lembrou-se que havia em casa mobília que lhe pertencia, e foi falar com o pai do seu ex-namorado para tentar recuperá-la, referindo, nessa altura ter sido violada por ele; que engravidou posteriormente e foi pedir-lhe “dinheiro para fazer um desmancho, ou sigo com a gravidez”; que pediu ajuda económica para abortar a um indivíduo para quem tinha trabalhado anteriormente. Este disse que não lhe daria dinheiro para abortar, mas que lhe daria um emprego, perfilharia e a ajudaria a criar o seu filho; que optou por esta situação e começou então a trabalhar na loja (frutaria); que começou também a relação com o patrão, que posteriormente se tomou marido.

90. Quanto aos factos processuais disse que em seu entendimento o filho (B……….) foi-lhe retirado, devido “a instabilidade do casal”; que uma Dr.ª da Segurança Social (Dr.ª M……….) terá assistido a uma situação em que foi vítima de agressão pelo marido; que foi orientada para a A.P.A.V., que instaurou um processo de promoção e protecção ao menor; que foi recolocada com o seu filho numa I.P.S.S. do Porto; que o marido foi sujeito a medida de prisão em 2002, permanecendo no E.P. Porto; que se sentiu bem quando o marido esteve preso, mas com a aproximação do julgamento dele a 26/1/2005 começou a andar muito ansiosa; que foi medicada nessa altura; que foi “coagida” pelo advogado do marido a mentir durante o julgamento, o que acabou por fazer, situação que ditou a libertação do marido; que o marido lhe prometeu que “tudo ia mudar pelo que saiu da I.P.S onde se encontrava com a criança e voltou para o marido; que este não só voltou a agredi-la, estando grávida, como a ameaçou que a “ia dar como louca”, que podia sair de casa mas que os filhos ficavam com ele; que ele também disse que “eu escaldava o meu filho”, o que “não é verdade “; que o menino sofre de asma e às vezes não queria comer e eu ameaçava de que “ou comes ou vais ao banho de água quente, mas nunca o escaldei”

91. Foram feitas aplicações de instrumentos de avaliação psicológica que revelaram que a E………. apresenta um nível intelectual que se situa ao nível da Deficiência Mental Ligeira; dificuldades cognitivas de planeamento e estratégia, erros visuo-perceptivos e uma análise limitada das situações, particularmente quando estas apresentavam maior complexidade e requeriam capacidade de abstracção; pensamento estereotipado e rígido; inteligência de carácter eminentemente prático; que pelas suas limitações intelectuais, a sua personalidade não é diferenciada; que o contacto interpessoal é fácil, directo, espontâneo, pouco contido, com tendência impulsiva; uma clara incapacidade em fazer a distinção entre a sua esfera pública e o domínio do privado, tendo revelado com enorme facilidade, aparentemente sem censura, (nomeadamente do nível das interdições sociais), informação de carácter íntimo; que tende a estabelecer com as pessoas relações superficiais e volúveis, dada a sua enorme sugestionabilidade e susceptibilidade para ser vitimizada e explorada.

92. E………. evidenciou claro afecto pelos filhos e genuíno o seu desejo de os poder cuidar.

93. A E………. foi ainda sujeita nos autos, em 2007, a avaliação psicológico-forense.

94. Afirmou, aquando da avaliação psicológica, que o pai abusou sexualmente de si desde os 9 anos até aos 19 anos de idade e que a mãe seria conhecedora desta situação, muito embora nunca tenha efectuado qualquer diligência no sentido de proteger a filha.

95. Afirmou ainda que saiu de casa aos 19 anos por essa razão.

96. Aquando da avaliação psicológica referiu ter sido violada pelo pai de um namorado e que dessa violação resultou a gravidez do filho B………. .

97. Sobre a gravidez do B………., relatou, aquando da avaliação psicológica, que nessa altura sentiu-se “desesperada” e que, por isso, pediu ajuda ao D………. para interromper a gravidez, tendo este acordado em apoiá-la financeiramente e em assumir a paternidade do B………. .

98. Afirmou que D………. nunca foi violento com os filhos, o mesmo não se passando na sua relação com ele, tendo referido ter sido vitima de maus tratos: “ele bate-me muitas vezes.., quer que eu trabalhe mais... eu já não posso trabalhar mais do que o que trabalho... são muitas horas em cima do corpo... das 6 da manhã até às 9 da noite

99. Aquando da avaliação psicológica referiu que as situações de violência começaram no início da relação com D………. e que, por isso, já terá saído de casa diversas vezes.

100. Para além das situações de violência física, a examinada referiu que o marido a ameaça, a insulta, a impede de contactar com outras pessoas e não lhe dá dinheiro; e situações de conflito com agressões físicas mútuas.

101. Sobre a institucionalização do C………., referiu aquando da avaliação que “dei-lhe um estalo porque ele não queria comer... e só por isso vieram logo tirar-mo “.

102. Afirmou que não entende as razões pelas quais os filhos lhe foram retirados.

103. Negou qualquer tipo de abuso sexual sobre o filho B………., afirmando que só a acusaram para “poderem ficar com o menino ... lá por eu ter sido violada não quer dizer que vá violar o meu filho”

104. Entende que reúne todas as condições para cuidar e educar dos filhos.

105. Apresentou-se orientada no espaço e no tempo, sem que se verificassem alterações ao nível da forma e do conteúdo do pensamento.

106. Relativamente às restantes funções cognitivas apresentou resultados situados abaixo do que é considerado normativo - tendo em conta a idade, escolaridade e meio de inserção sócio-cultural.

107. As dificuldades evidenciadas por E………. são mais visíveis perante situações complexas e/ou exigentes do ponto de vista emocional.

108. Não apresenta indicadores de psicopatologia estruturada, no entanto o seu funcionamento psicológico caracteriza-se por sinais de imaturidade, quer ao nível intelectual, quer ao nível afectivo.

109. No plano da afectividade, manifesta dificuldades na modulação dos afectos, evidenciando, por vezes, reacções afectivas impulsivas.

110. Apresenta uma profunda instabilidade emocional, acompanhada de um nível de ansiedade situado significativamente acima dos valores normativos, com concomitante sintomatologia depressiva.

111. Revela dificuldades na apreciação crítica dos seus comportamentos, refutando intencionalmente a sua responsabilidade no que diz respeito aos acontecimentos de vida que envolvem os filhos.

112. No plano da conjugalidade a relação entre E………. e o D………. apresenta contornos problemáticos, entre os quais se destaca a presença de episódios de violência, a instrumentalização da relação e a instabilidade relacional que tem vindo a caracterizar o percurso deste casal.

113. Entre eles há um padrão de comunicação vertical no qual E………. assume um papel de inferioridade e subjugação, uma vez que depende economicamente do marido, o que constitui um factor de bloqueio à separação.

114. No âmbito da avaliação psicológica foi capaz de enunciar de forma adequada um conjunto de práticas educativas e de rotinas que, no plano ideal, são recomendadas para uma criança da idade do seu filho (ex: hábitos de alimentação, higiene, cuidados gerais, etc), contudo, apresentou resistências em abordar assuntos de educação como a necessidade da criança frequentar o ensino pré-escolar ou conviver com outras crianças.

115. Quando confrontada com problemas concretos revelou algumas lacunas de conhecimentos (nomeadamente ao nível alimentar) bem como dificuldades em sugerir práticas educativas construtivas e funcionais perante situações em que é necessário gerir comportamentos de oposição e negociar conflitos com as crianças.

116. No plano relacional, o padrão adoptado por E………. relativamente aos filhos, apresentou dinâmicas disfuncionais, nomeadamente desadequação na manifestação e exteriorização de afecto, bem como na gestão de limites.

Tais factos, ora dados como provados, têm por base o exame crítico das diversas provas produzidas ao longo dos autos, de que aqui se destacam e elencam:

Os relatórios médico-psiquiátricos e de observação e avaliação psicológica e do desenvolvimento, efectuados a ambos os progenitores, de que foram reproduzidos os extractos considerados mais relevantes.

As diversas informações sociais constantes dos autos.

Os relatórios e informações fornecidos pela “G……….”; e pelo Hospital ………. .

Os depoimentos de N………. e O………., respectivamente, técnica e psicólogo da instituição “G……….”; de H………. e P………., empregadas da frutaria do D……….; e de Q………., médica pediatra.

Os posteriores depoimentos de S………., T………., U………. e V………., também funcionários da mesma “G……….”; de W………. e X………., utentes desta instituição; e de Y………., ali ajudante de lar.

III- Fundamentação de Direito

Pretendem os agravantes D………. e E………. a revogação da decisão, supra transcrita, que manteve a medida provisória de acolhimento institucional (na “F……….”) do menor C………. .

Está pois em causa uma decisão provisória de promoção e protecção; que, de acordo com o artigo 37° da LPCJP, pressupõe a verificação de uma de duas situações: 1) ou uma situação de emergência, tal como é definida no artigo 5°, al. c), da referida Lei; 2) ou, então, estar em curso o diagnóstico da situação da criança e a definição do seu encaminhamento subsequente.

Pelo que, encontrando-se o menor C………. já provisoriamente acolhido em instituição, é neste segundo pressuposto situacional (do art. 37.º da LPCJP) que a decisão, ora sob recurso, poderá encontrar o seu enquadramento e fundamento.

É justamente o caso.

Em face dos elementos de facto recolhidos nos autos e supra elencados, apontando o superior interesse do menor para uma medida de confiança com vista a futura adopção, não podia autorizar-se o seu retorno à família biológica.

O acervo factual espelha, fora de toda a dúvida, que os aqui agravantes formam um agregado familiar fortemente disfuncional.

Os relatórios de psicologia clínica e psiquiátricos constantes dos autos dão conta da incapacidade da progenitora e afirmam de forma uniforme que, caso seja de ponderar a entrega do C………. aos pais, estes devem ser sujeitos a uma apertada supervisão técnica.

Contrariamente ao defendido pelos agravantes, os “maus tratos”, traduzidos nos banhos de água quente e ameaça dos mesmos e nas punições físicas, ficaram suficientemente demonstrados, quer nas informações que a mãe deu no âmbito das entrevistas dos exames psicológicos e psiquiátricos a que foi sujeita, quer pelos depoimentos dos funcionários da instituição de acolhimento.

Por outro lado, atento o ocorrido com o irmão mais velho (B……….), também a auto-determinação sexual do menor C………. poderá estar em risco, pois, como se pode ver dos relatórios relativos ao menor B.………, a agravante está incursa na prática de actos sexuais sobre tal filho.

Situações estas que não exprimem factos isolados, casuais, esporádicos e irrepetíveis, antes significando e revelando as incapacidades parentais, o modo de ser e a personalidade – com um nível intelectual ao nível da deficiência mental ligeira, dificuldade cognitiva, instabilidade emocional e, no plano relacional, padrões desadequados na manifestação e exteriorização dos afectos – da progenitora aqui agravante.

Incapacidades estas que não são supridas ou remediadas pelo comportamento do progenitor agravante – ao culpabilizar e obstaculizar aqueles que pretendem intervir no auxílio do menor, ao tratar com agressividade a progenitora (que por isso se viu forçada a sair de casa várias vezes) e ao denotar pouca afectividade e interacção com o menor nas visitas que lhe faz – que revela, do mesmo modo, significativas lacunas ao nível da adequação das práticas educativas, patenteando uma desregulação emocional e comportamental incapazes de transmitir a tranquilidade e sossego imprescindíveis a um desenvolvimento saudável e harmonioso do menor C……. .

Ora, é hoje indiscutível que a criança – «como um ser humano em formação, com autonomia e personalidade próprias, que importa orientar e preparar para a vida, tendo em vista um crescimento e um desenvolvimento sãos e normais, por forma que possa ser cidadão válido, capaz de viver por si só [1] » – deve ser protegida, por forma a que o seu desenvolvimento se processe de modo pacífico e equilibrado.

As Responsabilidades Parentais são hoje definidas como o «conjunto de poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do menor[2]; representando o interesse do menor o fundamento e o limite do poder paternal.

Assim, perspectivando-se o poder paternal como um conjunto de poderes-deveres que devem ser exercidos altruisticamente no interesse do filho, é inteiramente compreensível que o seu exercício seja controlado e defendido contra os próprios progenitores, através da possibilidade de providências limitativas ou mesmo da inibição.

Diz o art. 69.°, n.° 2, da CRP que “o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal”, inciso que justifica a concretização, ao nível ordinário, das inibições e limitações ao exercício do poder paternal, designadamente, dos art. 1913.º e ss. do Código Civil e do art. 1.º, n.° 1, da LPCJP em que se diz que «a intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiro ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.»; acrescentando-se, no art. 3.º da LPCJM, que a criança ou jovem se encontra em perigo quando, designadamente, está abandonada ou entregue a si própria, quando sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vitima de abusos sexuais, quando não recebe os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal, quando é obrigada a actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação ou desenvolvimento, quando está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional, quando assume comportamento ou se entrega a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação.

É exactamente nesta situação, de perigo potencial, por verificação de algumas das situações acabadas de referir, que o menor C………. se encontra.

E sem pretenderemos ser a tal propósito categóricos e decisivos – uma vez que se trata ainda e só da manutenção duma medida provisória – em face da manifesta falta de competências parentais dos agravantes, perante a inexistência dum propósito firme e seguro de aquisição de tais capacidades (e da recusa em ser auxiliados por técnicos) e atenta a personalidade exposta dos progenitores, tudo aponta para que venha a considerar-se como verificada, no caso, a situação, objectiva, descrita na referida alínea d) do n.º 1 do art. 1978.º do CC.

A cargo dos progenitores – dum só deles ou de ambos – o menor ficará em situação de perigo grave para a sua integridade física e também quanto à saúde, higiene, alimentação e educação.

É assim de afastar a entrega da menor a qualquer dos pais, pois voltaria a ficar sujeita aos actos de negligência e de “maus tratos”, grosso modo, que os factos provados espelham.

E- é este o ponto e o cerne da questão – é vislumbrável uma mudança que possa inverter tal situação; uma mudança que permita colocar o menor a cargo dos progenitores sem que a sua saúde, higiene, alimentação e educação corram perigo?

Não restam dúvidas, insiste-se, de que estamos perante uma família disfuncional, carecida de apoio social com vista à prossecução de relações equilibradas e afinal adequadas a um são viver.

Será que é expectável, repete-se, uma inversão no comportamento dos progenitores, susceptível de proporcionar a relação de amor, confiança e protecção que o menor necessita para o seu desenvolvimento harmónico?

Manifesta e infelizmente, a resposta, antevê-se, não poderá deixar de ser negativa; mais, não poderá deixar de ser definitivamente negativa, uma vez que a natureza da matéria – todos sabemos que a personalidade da criança se constrói nos primeiros tempos de vida – não aconselha um diferimento na resposta; não aconselha que se aguarde um pouco mais, que se conceda uma espécie de última e derradeira oportunidade.

Consideramos pois, em síntese, que tudo aponta para que se venha a considerar suficientemente indiciado o comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação.

E não podendo os pais dar-lhe uma família – e não se verificando no caso a situação prevista no art. 1978.º, n.º 4, do CC, isto é, não se encontrando o menor a viver com ascendente, colateral até ao 3.º grau ou tutor – há que optar pela medida que lhe venha a propiciar tão depressa quanto possível uma família.

Daí a medida de confiança judicial, que tem como primeira finalidade a defesa do menor, evitando o protelamento da indefinição da sua condição perante os pais biológicos, já que torna desnecessário o consentimento destes, podendo, assim, o seu processo de integração numa nova família decorrer com mais serenidade e sem prejudiciais incertezas para a adopção.

Confiança judicial que se enraíza, como resulta do preâmbulo do DL 185/93, de 22/05, na consciência de que o menor necessita, desde o nascimento e especialmente na primeira infância, de uma relação minimamente equilibrada com ambos os pais, competindo à sociedade, na falta de tal relação e na ausência de familiares próximos que a possam suprir, tomar com urgência as medidas adequadas a proporcionar ao menor em risco uma relação substitutiva.

Situação em que o tribunal, para apurar da sua verificação, deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor.

Conceito vago e genérico – do interesse superior do menor – utilizado pelo legislador para permitir ao juiz alguma discricionaridade, bom senso e alguma criatividade; e cujo conteúdo deve ser apurado em cada caso concreto.

É justamente aqui, na concretização de tal conceito – mais exactamente, na concretização dum princípio destacado e destacável de tal conceito – que está o cerne da questão.

A família biológica, mau grado as suas eventuais carências — que poderão, assim, justificar o apoio da sociedade – constitui ainda o meio natural para o crescimento e bem estar de todos os seus membros e em especial das crianças – cfr., alem do mais, o art. 36°, n° 6 da CRP.

Incumbindo aos pais um “primordial e insubstituível papel na tarefa da educação e acompanhamento dos filhos, apenas em casos extremos de irresponsabilidade ou negligência se justificará a respectiva separação ou afastamento”[3].

“Só quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidades insuperáveis, que comprometam o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante com a criança é que a lei impõe que se salvaguarde o superior interesse da criança, nomeadamente através da adopção”[4]

Significa pois o princípio da prevalência da família que o menor tem o direito a desenvolver-se no seio duma família (enquanto célula fundamental da sociedade no seu processo de socialização e de desenvolvimento); que se o menor tem uma família natural que quer assumir as funções parentais, de forma satisfatória, não deve o menor ser separado de tal família; e que, só não a tendo, é que haverá que encontrar uma família adoptiva/substitutiva – por ser a que mais se aproxima da família natural – caso se demonstre ser essa a solução adequada, de acordo com os seus superiores interesses.

Aqui chegados – não se podendo deixar de reconhecer que os factos que os autos encerram reflectem a 3.ª e última situação – impõe-se concordar com a manutenção da medida provisória de acolhimento institucional.

Em conclusão, o agravo não merece provimento.

IV- Decisão

Pelo exposto, decide-se negar provimento ao agravo e, consequentemente, mantém-se a decisão recorrida.

Custas pelos agravantes.

Porto, 02/04/09

António Fernando Barateiro Dias Martins

Luís Filipe Castelo Branco do Espírito Santo

Manuel Lopes Madeira Pinto

[1] Parecer n.° 8/91 da Procuradoria-Geral da República, in DR, II Série, de 18.09.92.

[2] Princípio 1, al. a), da Recomendação R(84)4, adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, em 28 de Fevereiro de 1984.

[3] Ac. TC n.° 81/97

[4] Ac. do STJ de 30/11/04, CJ STJ Ano XII, T. 3, p. 129